Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

Pareiškėja 2023 m. rugsėjo 20 d. per CVP IS CVPA pateikė Pirkimo dokumentus paskesnei patikrai.

CPVA įvertinusi Pirkimo dokumentus 2023 m. spalio 2 d. pranešimu informavo pareiškėją, kad pradėtas įtariamo pažeidimo tyrimas dėl galimai pažeistų Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 29 straipsnio 3 dalies nuostatų bei VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintu nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir skaidrumo principų.

CPVA paprašė pareiškėjos per 5 darbo dienas nuo pranešimo gavimo dienos pateikti paaiškinimus ir kitus (CPVA neteiktus, jei tokių yra) dokumentus, kurie gali turėti įtakos pažeidimo tyrimo eigai.

CPVA Sprendimu nustatė pažeidimą dėl atlikto Pirkimo sąlygų pakeitimo potencialiems tiekėjams nesudarytų vienodų, veiksmingų ir sąžiningų konkurencijos sąlygų dalyvauti Pirkime, kas lėmė VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintų skaidrumo, lygiateisiškumo, nediskriminavimo principų bei VPĮ 29 str. 3 d. nuostatų pažeidimą ir pritaikė 10 proc. finansinę korekciją nuo sutarties Nr. SUT1-320 (toliau – ir Sutartis) vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 90 750,00 Eur su PVM.

Pareiškėjos vertinimu, atsakovė nepagrįstai sprendė, kad pareiškėja iš dalies tenkindama AB „Iron Mountain Lithuania“ prašymą patikslino Pirkimo Sutarties sąlygų 5.2 p., 5.3., 5.7.p. ir atliko draudžiamus esminius sutarties pakeitimus.

Perkančioji organizacija viešu ir visiems prieinamu laisvu ir neatlygintinu būdu paskelbė Pirkimo sąlygų patikslinimą, patikslindama iki tol buvusią Pirkimo sąlygų informaciją, susijusią su netesybomis. Šis dokumentas prieinamas viešai, nereikalaujant jokio prisijungimo prie Pirkimo, todėl teiginys, kad su šiuo patikslinimu galėjo susipažinti tik prie Pirkimo prisijungę tiekėjai, tačiau neprisijungę negalėjo sužinoti, neatitinka faktinių aplinkybių. Taigi, visi tiekėjai galėjo vienodomis sąlygomis, tiek prisijungę, tiek neprisijungę prie Pirkimo, susipažinti su Pirkimo sąlygų patikslinimais.

Dėl Borta bylos antrojo kriterijaus, Viešųjų pirkimų įstatymo komentare (https://klausk.vpt.lt/hc/lt/articles/360016426919-36-straipsnis-Pirkimo-dokument%C5%B3-teikimas) yra nurodyta, kad „Tačiau pabrėžtina, kad ESTT sprendime Borta vertinta, kad pranešimas apie viešojo pirkimo sąlygų pakeitimus pateikiamas pakankamai informuotiems ir įprastai rūpestingiems tiekėjams. Šiuos kriterijus atitinka ne tik perkančiųjų organizacijų pranešimas apie pakeitimus, bet ir ūkio subjektų, gavusių pirminę informaciją (signalą), domėjimasis, kaip konkrečiai viešojo pirkimo sąlygos pakito. Taigi, ypač tais atvejais, kai keičiamos tarptautinio pirkimo sąlygos, kurios nebuvo konkrečiai išviešintos skelbime apie pirkimą Oficialiajame leidinyje, tinkamu ūkio subjektų informavimu bus laikytinas paskelbimas apie padarytą sąlygų patikslinimą, dėl kurio konkrečiai turėtų aiškintis patys tiekėjai.“

Šis kriterijus yra svarbus nagrinėjant tarptautinius pirkimus, tačiau šiuo atveju buvo vykdomas supaprastintas skelbiamas pirkimas, kuris nėra aktualus užsienio tiekėjams, o skelbimas nebuvo talpinamas Oficialiajame leidinyje. Viešųjų pirkimų tarnybos skelbiamame komentare, susijusiame su Borta bylos antruoju kriterijumi yra aiškiai identifikuojama, kad tiekėjai turi būti įprastai rūpestingi ir pakankamai informuoti, kad gavę pirminę informaciją (šiuo atveju susipažinę su pirminiu skelbimu ir pirminėmis sąlygomis), turi patys domėti, kaip konkrečiai viešojo pirkimo sąlygos pakito.

Borta byloje iškelti kriterijai yra susiję su principinėmis tiekėjų vienodomis, veiksmingomis ir sąžiningos konkurencijos sąlygomis dalyvauti Pirkime, tačiau nenagrinėja techninius, su tiekėjų interesais nesusijusių skelbimų korekcijų ypatumais, nustatytais, šiuo atveju, kaip Sprendime CPVA analizavo, Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2017 m. birželio 21 d. įsakymu Nr. 1S-92.

Pagal LAT praktiką (LAT 2010 m. balandžio 6 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-150/2010 ), sprendžiant dėl pirkimų principų pažeidimo, kaip tokio, (ne)egzistavimo, nepakanka nustatyti aplinkybės, kad perkantysis subjektas nesilaikė pirkimo vedimo tvarkos, įtvirtintos VPĮ nuostatose ar pirkimo dokumentuose. Grynai formalus nukrypimas nuo VPĮ ar pirkimo dokumentuose nustatytos konkrečios procedūros ar jų vykdymo eigos, kuris iš esmės neturėjo įtakos dalyvių ir kitų tiekėjų teisių apimčiai, negali lemti pirkimų principų pažeidimo, nebent būtų įrodyta priešingai. Kiekvienu (ypač smulkmeniškai reglamentuotos pirkimo vykdymo eigos) atveju reikia tirti perkančiųjų organizacijų veiksmų pobūdį bei padarinius. Atsižvelgtina į perkančiųjų organizacijų veiksmų ar sprendimų realiai sukeliamus padarinius tiekėjams. Dėl to būtina įvertinti tai, kiek perkančiųjų organizacijų veiksmai faktiškai (realiai) paveikė tiekėjus, ir tai, ar konkrečiam (ar konkretiems) tiekėjui buvo suteikta daugiau teisių negu kitiems (nepagrįsto konkurencinio pranašumo kriterijus). Dėl to ne kiekvienas formalus nukrypimas nuo ir (ar) pirkimo dokumentų reikalavimų turėtų būti vertinamas kaip lemiantis pirkimų principų pažeidimą ir iš to kylančias pasekmes.

Šiuo atveju Sprendime nebuvo analizuojama, kaip netesybų patikslinimo paviešinimo ypatumai faktiškai (realiai) (ar bent potencialiai galėjo) paveikė tiekėjus, ir tai, ar konkrečiam (ar konkretiems) tiekėjui buvo suteikta daugiau teisių negu kitiems. Sprendime konkrečiai konstatuota, kad Pirkimo sąlygų patikslinimas „neišplėtė tiekėjų, galinčių pateikti konkurencingus pasiūlymus, rato“, tačiau toliau abstrakčiai minimos skelbimų pataisų pildymo techniniai klausimai, netinkamai aiškinamas Borta bylos antrasis kriterijus ir be konkrečios situacijos analizės ir faktinių aplinkybių tyrimo abstrakčiais konstatuojama, kad „tiekėjams nebuvo sudarytos vienodos, veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygos dalyvauti Pirkime, kas lėmė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo, lygiateisiškumo, nediskriminavimo principų bei 29 straipsnio 3 dalies nuostatų pažeidimą“, su kuo pareiškėja kategoriškai nesutinka.

Pareiškėja taip pat pabrėžia, kad net jeigu būtų padaryti pažeidimai, CPVA turėjo įvertinti galimybę taikyti mažesnę finansinę korekciją. Pareiškėja remiasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintų su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairių (toliau – ir Gairės) 2.1. lentelės 9 punkto Projektų taisyklių 7 priedu, Gairių 1.2.3 punkto nuostatomis. Pareiškėjos vertinimu, atsižvelgiant į tai, kad Pirkimas nekėlė tarptautinio susidomėjimo, todėl nebuvo reikšmingas Europos Sąjungos vidaus rinkai; pasiūlymus pateikė 3 tiekėjai; pretenzijų dėl patikslintų Pirkimo sąlygų nebuvo pateikta; atmestų pasiūlymų nebuvo, tačiau neatsižvelgdama į aukščiau pateiktus teisinius argumentus, CPVA neįvertino, jog tariamas pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, bei taip nepagrįstai nustatė pažeidimą ir nepagrįstai bei neproporcingai taikė finansines korekcijas. Net jeigu būtų konstatuota, jog pažeidimas buvo ir finansinė korekcija turi būti taikoma, vadovaujantis proporcingumo principu finansinė korekcija turėtų būti sumažinta iki 5 %, arba mažiau (žiūr. LVAT naujausią praktiką dėl finansinių korekcijų taikymo (mažinimo): Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. lapkričio 14 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-1597-821/2023 , Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. spalio 25 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. eA-527-629/2023 ).

Atsakovė pabrėžia, kad nors VPĮ normos neapibrėžia, kokia apimtimi ir kiek laisvai perkančioji organizacija gali teisėtai aiškinti ir/ar tikslinti paskelbtas pirkimo sąlygas, tačiau atkreiptinas dėmesys, kad perkančiosios organizacijos diskrecija, įgyvendinant numatytą teisę paaiškinti ir/ar patikslinti paskelbtas pirkimo sąlygas, nėra neribota, kadangi tai ji privalo daryti nepažeidžiant VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų principų, konkrečiai – skaidrumo ir lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principų. Viešųjų pirkimų principų turinys įstatymų leidėjo nėra apibrėžtas, todėl viešųjų pirkimų principai ir jų įgyvendinimo tikslai aiškinami vadovaujantis teismų suformuotoje praktikoje pateiktais išaiškinimais. Perkančiosios organizacijos teisė ir ribos tikslinti paskelbtas pirkimo sąlygas yra siejamos su teismų praktikoje nurodytomis išimtimis ir (ar) tokio tikslinimo sąlygomis.

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – ir ESTT, Teisingumo Teismas) yra pažymėjęs, kad skaidrumo principas (kaip ir lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas) yra siejamas su perkančiosios organizacijos pareiga tiekėjo naudai užtikrinti tinkamą informacijos pateikimą (ESTT 2000 m. gruodžio 7 d. sprendimas byloje C-324/98; ESTT 2005 m. spalio 13 d. sprendimas byloje C-458/03). Skaidrumo pareiga taip pat reiškia, kad perkantysis subjektas turi tinkamai paviešinti pirkimo sutarties objektą ir jos sudarymo kriterijus (ESTT 2008 m. sausio 24 d. sprendimas byloje Nr. C-532/06).

Perkančioji organizacija, laikydamasi iš skaidrumo principo išplaukiančio imperatyvo nekeisti pirkimo sąlygų, per visą viešojo pirkimo procedūrą privalo laikytis iš anksto paskelbtų reikalavimų, nepriklausomai nuo to, kad sąlygų modifikavimu siekiama ištaisyti jų ydingumą, nes priešingu atveju ji įstatyme įtvirtintą reguliavimą pažeidžia du kartus: tiek iš pradžių nustatydama neteisėtas pirkimo sąlygas, tiek vėliau jas neteisėtai keisdama (LAT 2017 m. vasario 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017; 2013 m. lapkričio 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-590/2013).

Atsakovė remiasi ESTT 2014 m. lapkričio 6 d. sprendime Cartiera dell’Adda byloje Nr. C-42/13; ESTT 2016 m. liepos 14 d. sprendime TNS Dimarso byloje Nr. C-6/15, 2017 m. balandžio 5 d. sprendime byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, bylos Nr. C - 298/15 (toliau – ir Prejudicinis sprendimas) pateiktais išaiškinimais. Atsakovė pabrėžia, kad

ESTT praktika patvirtina perkančiosios organizacijos teisę keisti jau paskelbtas viešojo pirkimo sąlygas, įskaitant, esmines sąlygas, nepriklausomai nuo sąlygų pobūdžio, tačiau kiekvienas viešojo pirkimo sąlygų pakeitimas tam, kad būtų laikomas teisėtu, turi tenkinti 3 kumuliatyvias (taikomas kartu) sąlygas, t. y. atitikti visus tris aukščiau nurodytus Borta kriterijus. Netenkinus bent vienos iš minėtų sąlygų (Borta kriterijų), nėra pagrindo laikyti, kad atliktas pirkimo sąlygų pakeitimas yra teisėtas.

Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas nebuvo toks esminis, kad išplėstų tiekėjų, galinčių pateikti konkurencingus pasiūlymus, ratą, todėl vertinta, kad Pirkimo sąlygų pakeitimas atitiko Pirmąjį Borta bylos kriterijų. Atsižvelgiant į tai, kad Pirkimo sąlygų pakeitimai atlikti iki tiekėjams pateikiant pasiūlymus ir pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas 2 d. d. terminui, laikyta, kad buvo užtikrintas ir Trečiojo Borta bylos kriterijaus reikalavimas. Tačiau CPVA sprendė, jog nėra pagrindo sutikti, kad atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas atitiko Antrąjį Borta bylos kriterijų. Tokiu būdu, ginčas tarp šalių yra kilęs būtent dėl Sprendimu nustatyto Antrojo Borta kriterijaus reikalavimo neatitikimo keičiant paskelbtas Pirkimo sąlygas.

Pirkimo sąlygų pakeitimas gali būti laikomas teisėtu, jei yra tenkinami visi trys Borta kriterijų reikalavimai, todėl aplinkybė, kad atsakovas Sprendimu konstatavo, jog atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas atitiko Pirmojo ir Trečiojo Borta kriterijų reikalavimus, savaime nereiškia, kad neturėjo būti tikrinamas ir vertinimas atitikimas Antrajam Borta kriterijaus reikalavimui. Prejudiciniame sprendime aiškiai ir nedviprasmiškai nurodyta, kad keičiant pirkimo sąlygas, turi būti paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio, taip pat skaidrumo pareigos, o šio reikalavimo įgyvendinimas yra užtikrinamas tuo atveju, kai laikomasi ne kurio nors vieno, bet visų trijų Borta kriterijų. Taigi, priešingai nei teigia pareiškėja, nediskriminavimo ir vienodo požiūrio, skaidrumo principų reikalavimų įgyvendinimo užtikrinimui, jokiu būdu nepakanka vien tik nustatyti, jog Pirkimo sąlygų pakeitimu nebuvo išplėstas tiekėjų, galinčių pateikti pasiūlymus, ratas.

LAT 2015 m. gegužės 8 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-679-916/2015 pasisakė dėl teismo teisės mažinti netesybas, įtvirtintas viešojo pirkimo sutartyse, t. y. byloje buvo sprendžiami materialiosios teisės normų, reglamentuojančių netesybų, nustatytų jau vykdomoje viešojo pirkimo sutartyje, mažinimo, aiškinimo ir taikymo klausimai, todėl visiškai nesuprantama, kokių LAT išaiškinimų pagrindu, pareiškėjas galėjo padaryti išvadą, kad netesybų mažinimas apskritai negali būti laikomas Pirkimo sąlygų keitimu.

LVAT 2024 m. sausio 8 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. eA-396-629/2024 pateiktas išaiškinimas, kad supaprastintų pirkimų atvejais remiamasi ESTT ir nacionalinių teismų praktika, nepriklausomai nuo to, kad ji buvo suformuota tarptautinių pirkimų atveju, jeigu tai susiję su viešųjų pirkimų principais ir jų esme: „Taigi, atsižvelgiant į fundamentalią viešųjų pirkimų principų esmę, šiais principais privalu vadovautis taikant ir aiškinant visų VPĮ nuostatų turinį, įskaitant ir supaprastintų viešųjų pirkimų, todėl pareiškėjo argumentas, kad pirmosios instancijos teismas negalėjo remtis ESTT išaiškinimais, pateiktais 2017 m. balandžio 5 d. sprendime byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, ir jų pagrindu suformuota nacionalinių teismų praktika, kadangi nagrinėjamu atveju buvo atliekamas ne tarptautinis, o supaprastintas pirkimas, atmestini, kaip nepagrįsti. ESTT minėtoje byloje, pasisakydamas dėl perkančiojo subjekto teisės paskelbus apie pirkimą keisti tam tikras pirkimo sąlygų nuostatas, jeigu apie pakeitimus yra tinkamai pranešta ir pratęstas pasiūlymų pateikimo terminas, atsižvelgė į Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – ir SESV) pagrindines nuostatas ir bendruosius principus, prie kurių priskirtini nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principai, taip pat skaidrumo pareiga, įtvirtinti, be kita ko, SESV 49 ir 56 straipsniuose (žr., 2017 m. balandžio 5 d. sprendimo byloje C-298/15 UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją 67 p.)“ (LVAT 2024 m. sausio 8 d. nutarties administracinėje byloje Nr. eA-396-629/2024 33 p.).

Atsakovė, vertindama atlikto Pirkimo sąlygų pakeitimo teisėtumą, pagrįstai rėmėsi ESTT Prejudiciniame sprendime suformuluotais Borta kriterijais, įskaitant ir Antrąjį Borta kriterijų.

VPĮ 2 straipsnio 39 dalyje nustatyta, kad viešojo pirkimo dokumentai – perkančiosios organizacijos pateikiami arba nurodomi dokumentai, kuriuose aprašomi ar nustatomi pirkimo ar jo procedūros elementai: skelbimas apie pirkimą, išankstinis informacinis skelbimas, naudojamas kaip kvietimo dalyvauti pirkime priemonė, techninė specifikacija, aprašomasis dokumentas, viešojo pirkimo–pardavimo sutarties projektas, viešojo pirkimo kandidatų ir dalyvių dokumentų teikimo tvarka, informacija apie pirkime taikomus reikalavimus ir (arba) kiti dokumentai, jų paaiškinimai (patikslinimai). VPĮ 35 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad pirkimo dokumentų sudedamoji dalis yra išankstinis informacinis skelbimas ir skelbimas apie pirkimą.

Pagal VPĮ 34 straipsnio 2 dalies nuostatas, apie pirkimus skelbiama užpildant iš anksto parengtas standartines skelbimo formas, o pildant supaprastintų pirkimų skelbimus, privaloma vadovautis Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2017 m. birželio 21 d. įsakymu Nr. 1S-92 patvirtintu aprašu (toliau – Skelbimų aprašas). VPĮ 36 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad tuo atveju, kai tikslinama pirkimo skelbimuose paskelbta informacija, šio įstatymo 34 straipsnio nustatyta tvarka skelbiami klaidų ištaisymo skelbimai.

Nagrinėjamu atveju Perkančioji organizacija, nusprendusi atlikti supaprastintą Pirkimą atviro konkurso būdu, CVP IS paskelbė užpildytą Sk -1 tipinę formą „Skelbimas apie pirkimą“ (toliau – ir Sk-1).

Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – ir VPT) viešai skelbiamoje informacijoje dėl skelbimo pildymo reikalavimų, papildomai yra nurodžiusi: „14. „Sutarties vykdymo sąlygos“ (dalis III.2.2))neretai nenurodomi sutarties įvykdymo užtikrinimo būdai. Primename, kad jei pirkimas yra supaprastintas arba tarptautinis, vadovaujantis VPĮ 42 str. 1 d. / PĮ 55 str. 1 d. / KĮ 38 str. 1 d., privaloma reikalauti, kad pirkimo sutarties įvykdymas būtų užtikrinamas Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – ir CK) nustatytais prievolių įvykdymo užtikrinimo būdais. Galimi visi prievolių įvykdymo užtikrinimo būdai, nustatyti CK: garantija, laidavimas, netesybos (delspinigiai, bauda), išskyrus rankpinigius. Pirkimo vykdytojas šiame formos punkte negali įrašyti, kad pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo būdas bus nurodytas kituose pirkimo dokumentuose. Siūloma nurodyti ne tik prievolės įvykdymo užtikrinimo būdą, bet ir pateikti informaciją apie pateikimo terminą, užtikrinimo vertę.“

Kaip ir reikalaujama, Perkančioji organizacija Skelbimo apie Pirkimą III.2.2) p. „Sutarties vykdymo sąlygos“ nurodė sutarties įvykdymo užtikrinimo būdus - (netesybos (delspinigiai, bauda)):

Tokiu būdu, sutarties įvykdymo užtikrinimo būdai (netesybos (delspinigiai, bauda)) buvo nustatyti ir išviešinti ne tik Sutarties projekte, bet ir Skelbimo apie Pirkimą III.2.2) p., t. y. Skelbimo apie Pirkimą III.2.2) p. 2 pap. nuostatos atitinka Sutarties projekto 5.2 p., o 3 pap. - Sutarties projekto atitinka 5.3 p. nuostatas. Perkančioji organizacija, atsižvelgusi į gautą Prašymą, Pirkimo procedūros metu patikslino Pirkimo sąlygas (tame tarpe ir Sutarties projekto 5.2, 5.3 ir 5.7 p.), tačiau Skelbimo apie Pirkimą III.2.2) p. nurodyta informacija nebuvo pakeista, t. y. nebuvo pakeistos sąlygos, kurios buvo konkrečiai išviešintos pirminiame Skelbime.

Remiantis CVP IS esančia informacija, matyti, kad Pirkimo sąlygų patikslinimai (dėl Sutarties projekto 5.2, 5.3 ir 5.7 p.) buvo pateikti Prašymą pateikusiam tiekėjui ir prie Pirkimo prisijungusiems tiekėjams bei paskelbti viešai CPV IS prie Pirkimo dokumentų (dokumento pavadinimas „Dėl pirkimo sąlygų patikslinimo 10.11.docx“). CVP IS 2022 m. spalio 11 d. paskelbtas Skelbimas, susijęs su pakeitimais ar papildoma informacija (Sk-4) (Nr. 2022-659979), nurodant, kad keičiamas pasiūlymų pateikimo terminas iš 2022 m. spalio 14 d. 11:00 val. į 2022 m. spalio 19 d. 10:00 val. iki 2022 m. spalio 19 d. 10.00 val. Taip pat iš CVP IS esančios informacijos matyti, kad 2022 m. spalio 12 d. buvo paskelbtas dar vienas Skelbimas, susijęs su pakeitimais ar papildoma informacija (Sk-4) (Nr. 2022-628729), nurodant, kad keičiamas pasiūlymų pateikimo terminas iš 2022 m. spalio 14 d. 11:00 val. į 2022 m. spalio 19 d. 10:00 val. iki 2022 m. spalio 19 d. 10.00 val.

Pažymėtina, kad tiek 2022 m. spalio 11 d. paskelbtame Skelbime, susijusiame su pakeitimais ar papildoma informacija (Sk-4) (Nr. 2022-659979), tiek ir 2022 m. spalio 12 d. paskelbtame Skelbime, susijusiame su pakeitimais ar papildoma informacija (Sk-4) (Nr. 2022-628729), buvo nurodytos tik keičiamos pirminiame Skelbime apie Pirkimą nurodytos datos (pasiūlymų pateikimo termino data ir vokų su pasiūlymais atplėšimo data), tačiau nebuvo pateikta jokios informacijos apie Skelbimo apie Pirkimą III.2.2) p. „Sutarties vykdymo sąlygos“ pakeitimus, taip kaip yra reikalaujama Skelbimo aprašo 12.132 p.

Atsakovės vertinimu, tiekėjai iš paskelbtuose Skelbimuose, susijusiuose su pakeitimais ar papildoma informacija (Sk-4) esančios informacijos, objektyviai negalėjo nustatyti, kad pirminio Skelbimo apie Pirkimą III.2.2) p. nustatyti reikalavimai dėl Sutarties vykdymo sąlygų (netesybų (baudų)), buvo pakeisti. Tokiu būdu, susidaro situacija, kad nors Pirkimo sąlygų pakeitimai buvo paskelbti CVP IS kartu su kitais Pirkimo dokumentais ir pateikti prie Pirkimo prisijungusiems tiekėjams, tačiau kiti tiekėjai, kurie susipažino su Pirkimo sąlygomis (atkreipiant dėmesį, kad Skelbimas apie Pirkimą yra sudėtinė Pirkimo dokumentų dalis), neprisijungę prie Pirkimo, apie tokius pakeitimus negalėjo sužinoti, nes paskelbtuose patikslinančiuose skelbimuose (Sk-4) tokia informacija nebuvo pateikta. Tiekėjai, kurie nebuvo priėmę kvietimo dalyvauti Pirkime ir dėl to nebuvo tiesiogiai informuoti apie Pirkimo sąlygų patikslinimą, galėjo apie tai sužinoti tik atskirai analizuodami Pirkimo dokumentus ir pasitikrindami, ar Pirkimo sąlygos nebuvo tikslintos, tačiau tokia situacija neabejotinai lemia skirtingas tiekėjų, priėmusių kvietimą dalyvauti Pirkime, ir kitų suinteresuotų subjektų galimybes tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu susipažinti su Pirkimo sąlygų pakeitimais.

Šią CPVA poziciją patvirtinta ir Viešųjų pirkimų įstatymo komentare (toliau – VPĮ komentaras) pateiktas VPT paaiškinimas: „<...> antrasis Borta kriterijus susijęs su tinkamu pirkimo sąlygų patikslinimu (išviešinimu), kaip tai nurodyta anksčiau dėl tinkamo visų tiekėjų informavimo. Praktikoje neretai pasitaiko atvejų, kai apie pirkimo sąlygų tikslinimą, aiškinimą tiesiogiai informuojami tik kvietimą dalyvauti priėmę tiekėjai. Tuo tarpu ne visada vienu metu tikslinamos sąlygos įtvirtinamos ir skelbime apie pirkimą, ir pirkimo procedūrų vykdymą reguliuojančiuose dokumentuose. Kitaip tariant, tokiais atvejais visi suinteresuoti subjektai, kurie nėra priėmę kvietimo dalyvauti pirkime ir dėl to nėra tiesiogiai informuojami apie pirkimo sąlygų tikslinimą, gali apie tai sužinoti atskirai analizuodami pirkimo dokumentus ir pasitikrindami, ar pirkimo sąlygos nebuvo tikslintos. Tačiau tokia situacija neabejotinai lemia skirtingas tiekėjų, priėmusių kvietimą dalyvauti pirkime, ir kitų suinteresuotų subjektų galimybes tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu susipažinti su viešojo pirkimo sąlygų patikslinimais ir (ar) pakeitimais. Dėl to perkančiosios organizacijos, keisdamos viešojo pirkimo sąlygas, ypatingą dėmesį turėtų skirti, įskaitant, bet neapsiribojant, tokių pakeitimų tinkamam paskelbimui ir išviešinimui.“

Keičiamos Pirkimo sąlygos buvo konkrečiai išviešintos Skelbimo apie pirkimą III.2.2) p., todėl nepakako apie atliktus pakeitimus paskelbti CVP IS prie Pirkimo dokumentų, tačiau Perkančioji organizacija privalėjo tinkamai užpildyti ir paskelbti Skelbimą dėl pakeitimų ar papildomos informacijos (Sk-4 tipinę formą), be kita ko, nurodant ir keičiamas pirminio Skelbimo apie pirkimą III.2.2) p. sąlygas.

Netenkinus bent vienos iš nurodytųjų sąlygų (Borta bylos kriterijų), nėra pagrindo teigti, kad atlikti Pirkimo sąlygų pakeitimai yra teisėti. Šios aplinkybės suponuoja išvadą, kad dėl atlikto Pirkimo sąlygų pakeitimo potencialiems tiekėjams nebuvo sudarytos vienodos, veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygos dalyvauti Pirkime, kas lėmė VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintų skaidrumo, lygiateisiškumo, nediskriminavimo principų bei 29 str. 3 d. nuostatų pažeidimą.

Dėl pritaikytos korekcijos dydžio atsakovė remiasi Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – ir PAFT) 311 punkto, PAFT 7 priedo 6.1 punkto nuostatomis.

Taigi, pačiose Gairėse nurodyta, kad Gairių 2 skirsnyje „Pažeidimų rūšys ir atitinkamų finansinių pataisų normos“ esantis pažeidimų sąrašas yra neišsamus ir kiti pažeidimai turi būti nagrinėjami pagal analogiją su Gairėse nustatytomis pažeidimų rūšimis. Taip pat Gairėse nustatyta, kad 2 skirsnyje „Pažeidimų rūšys ir atitinkamų finansinių pataisų normos“ visi nurodyti (arba į juos panašūs) pažeidimai laikomi turinčiais finansinį poveikį. Kaip matyti, Gairėse yra aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtinta teisinė prezumpcija, kad Gairėse nurodyti pažeidimai arba į juos panašūs turi finansinį poveikį ES finansiniams interesams, todėl juos nustačius turi būti taikoma finansinė korekcija.

Gairių 1.4 p. nurodyta, kad apskaičiuojant taikytinos pataisos sumą, atsižvelgiama į tris kriterijus: pažeidimo pobūdį, jo sunkumą ir susijusius finansinius fondų nuostolius. Tai reiškia, kad remiantis Gairių 2 skirsnyje nurodytomis fiksuoto dydžio (5 proc., 10 proc., 25 proc. ir 100 proc.) normomis atliekamos finansinės pataisos turi atitikti proporcingumo principą.

LVAT yra pažymėjęs, kad Gairės suformuluotos taip, kad jos savyje inkorporuoja proporcingumo principą taikant atitinkamas finansines korekcijas, t. y. finansinės korekcijos dydis parenkamas priklausomai nuo padaryto pažeidimo pobūdžio, sunkumo (LVAT 2022 m. sausio 26 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-62-525/2022).

Dėl atitinkamos normos dydžio taikymo, laikantis proporcingumo principo, sprendžiama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes, nurodytas PAFT 7 priedu patvirtinto „Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašo“ 10.1–10.4 punktuose (LVAT 2016 m. rugsėjo 6 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-1218-261/2016; LVAT 2019 m. birželio 26 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-561-525/2019; LVAT 2020 m. kovo 18 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-719-415/2020, LVAT 2021 m. kovo 17 D. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-489-552/2021).

Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad Pareiškėjo padarytas pažeidimas pagal analogiją atitinka Gairių 2.1 lentelės „Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos“ 9 p., nurodytą pažeidimo rūšį: „Atrankos ir (arba) sutarties sudarymo kriterijų (ir jų lyginamųjų svorių), sutarčių vykdymo sąlygų arba techninių specifikacijų nepaskelbimas skelbime apie pirkimą arba nepakankamai išsamus sutarties sudarymo kriterijų ir jų lyginamųjų svorių aprašymas, arba paaiškinimų ir (arba) papildomos informacijos nepateikimas ir (arba) nepaskelbimas“. Pagal Gairių 2.1 lentelės 9 p., galima maksimali finansinės pataisos norma yra 25 proc., tačiau atsižvelgiant į tai, kad Pirkimo sąlygų pakeitimai buvo išviešinti CVP IS Pirkimo paskyroje, tokiu būdu užtikrinant minimalų viešumo lygį, vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 9 p. b) pap., kuriame nurodyta, kad pažeidimas nustatomas, kai „Skelbime apie pirkimą nepaskelbiamos sutarčių vykdymo sąlygos arba techninės specifikacijos“, Sprendimu pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui. Pažymėtina, kad šiuo atveju informavimo pareiga apima tiek tinkamą tiekėjų informavimą, tiek pakeistų sąlygų viešą paskelbimą, kad apie jas sužinotų visi potencialūs tikėjai. Dėl pataisos normos pasisakytina, kad nagrinėjamu atveju nėra galimybės taikyti mažesnę nei 10 proc. finansinės pataisos normą, nes tokios galimybės nesuteikia pačių Gairių ginčo pažeidimo turinio esmė, t. y. Gairių 2.1 lentelės 9 p. nurodyto pažeidimo pagrindas yra tai, jog perkančioji organizacija netinkamai vykdo tiekėjų informavimo pareigą.

Skelbime dėl pakeitimų ar papildomos informacijos, pareiškėja nepateikė jokios informacijos, kad buvo pakeisti reikalavimai dėl Sutarties vykdymo sąlygų (netesybų (baudų)), t. y. tiekėjai objektyviai iš patikslinančio skelbimo informacijos negalėjo nustatyti, kad sąlygos, susijusios su šalių atsakomybe, buvo pakeistos, atkreipiant dėmesį, kad pakeitimu buvo nustatytos tiekėjams palankesnės sąlygos, susijusios su netesybų (baudų) taikymu, nei prieš tai buvusios. Susidaro situacija, kad nors pakeitimai buvo paskelbti, kartu su kitais Pirkimo dokumentais ir pateikti prie Pirkimo prisijungusiems tiekėjams, tačiau kiti tiekėjai, kurie susipažino su Pirkimo sąlygomis, neprisijungę prie Pirkimo, apie tokius pakeitimus negalėjo sužinoti, nes Skelbime dėl pakeitimų ar papildomos informacijos tokia informacija pateikta nebuvo.

Pareiškėjos akcentuojama aplinkybė, kad pasiūlymus Pirkime pateikė 3 tiekėjai, šiuo atveju nelaikoma reikšminga, kadangi dėl skaidrumo principo pažeidimo nėra galimybės nustatyti, kokia būtų buvusi reali konkurencija, jeigu Perkančioji organizacija būtų tinkamai įvykdžiusi tiekėjų informavimo pareigą. Neatmestina galimybė, kad pasiūlymų galėjo būti pateikta ir daugiau, o juose galėjo būti nurodytos konkurencingesnės (mažesnės) kainos. Kasacinio teismo praktikoje bylose dėl viešųjų pirkimų teisėtumo, yra konstatuota, kad galimų tiekėjų skaičius konkurse (ar tai būtų vienas, ar keliolika) neturi lemiamos reikšmės nustatant neteisėtą konkurencijos iškraipymą, nes nesuvaržyta tiekėjų konkurencija – iš VPĮ implicitiškai (netiesiogiai) išplaukiantis reikalavimas, jo neįtvirtinimas įstatyme expressis verbis (tiesiogiai) nepaneigia šio perkančiajai organizacijai keliamo reikalavimo, nes vienas svarbiausių viešųjų pirkimų procedūrų reglamentavimo siekių – užtikrinti konkurenciją (žr., pvz., LAT 2015 m. balandžio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-183-248/2015; 2017 m. liepos 12 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017 ir kt.).

PAFT 7 priedo 10.4 punkte nurodyta, jog pretenzijų ar skundų nebuvimas savaime nėra lengvinanti aplinkybė. Be to, pagal teismų praktiką, pretenzijų gavimas ar jų negavimas vykdant viešuosius pirkimus negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nebuvo pažeisti VPĮ reglamentuojantys principai (pvz., LAT 2013 m. rugpjūčio 1 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-415/2013; LVAT 2019 m. liepos 26 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-561-525/2019). dėl pretenzijų negavimo,

Kartu Teisingumo Teismas yra nurodęs, kad net tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius ES interesus (ESTT 2005 m. rugsėjo 15 d. sprendimas Nr. C 199/03; ESTT 2011 m. gruodžio 21 d. spendimo Nr. C 465/10, 47 p.).

LVAT iš esmės analogiškai ne kartą yra išaiškinęs, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių (LVAT 2022 m. lapkričio 16 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-441-525/2022 ir kt.). Net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą (LVAT 2018 m. balandžio 23 d. administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018 ir kt.). Net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (LVAT 2013 m. gruodžio 23 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A756-2046/2013; ir kt.). atsakoves vertinimu, taikant finansines korekcijas už pirkimų pažeidimus, nėra būtina, kad būtų kilę realūs tiesioginiai padariniai (pavyzdžiui, tiesioginė žala), nes viešųjų pirkimų principų pažeidimai negali būti laikomi mažareikšmiais.

ESTT 2016 m. liepos 14 d. prejudiciniame sprendime byloje Wrocław - Miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju (C-406/14), pasisakydamas apie Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnyje numatytą finansinio koregavimo mechanizmą, pažymėjo, kad pagal šio straipsnio 1 ir 2 dalis reikalaujama, jog valstybės narės atliktų finansinį koregavimą, jeigu nustatomas pažeidimas. Vadinasi, nustačius pažeidimą, finansinės korekcijos taikymas yra privaloma, o ne alternatyviai pasirenkama procedūra.

Projekte 2023 m. spalio 2 d. buvo užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT15 ir pradėtas pažeidimo tyrimas. CPVA per Europos Sąjungos struktūrinės paramos kompiuterinės informacinės valdymo ir priežiūros sistemos 2014-2020 metų laikotarpio projektų įgyvendinimo posistemį 2023 m. spalio 3 d. pranešimu Nr. PR001 informavo Projekto vykdytoją apie pradėtą pažeidimo tyrimą bei paprašė per 5 darbo dienas nuo pranešimo gavimo dienos pateikti paaiškinimus ir kitus (CPVA neteiktus, jei tokių yra) dokumentus, kurie gali turėti įtakos pažeidimo tyrimo eigai. Projekto vykdytojo prašymų, paaiškinimų pateikimo terminas pratęstas iki 2023 m. spalio 17 d. Projekto vykdytojas per Iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamų projektų duomenų mainų svetainę (toliau - DMS) 2023 m. spalio 17 d. pranešimu pateikė raštą „Dėl VšĮ Centrinės projekto valdymo agentūros 2023 m. spalio 2 d. įtarimo dėl įtariamo pažeidimo Nr. IT15“.