Lietuvos apeliacinio teismo sprendimas

1. Ieškovė akcinė bendrovė (toliau – ir AB) „MV GROUP Production“ (buvusi AB „Stumbras“) ieškiniu prašė priteisti iš atsakovės AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ 237 455,00 Eur žalos atlyginimą, 6 procentų dydžio metines procesines palūkanas už priteistą sumą nuo bylos iškėlimo teisme dienos iki teismo sprendimo visiško įvykdymo ir bylinėjimosi išlaidas.

2. Nurodė, jog įsiteisėjusiu teismo sprendimu konstatuota faktinė aplinkybė, kad atsakovės žodinis prekių ženklas „SALDŽIOS DEVYNERIOS“, reg. Nr. 61995, yra klaidinančiai panašus į ieškovės prekių ženklų šeimai priklausančius ženklus ir klaidina vartotojus dėl prekių kilmės bei kelia asociacijas su ieškovės ženklais. Todėl ieškovė, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos prekių ženklų įstatymo (toliau – ir PŽĮ) 50, 50⁴, 51 straipsniais, reikalauja atsakovės atlyginti 237 455,00 Eur nuostolius 2012 m. rugpjūčio 1 d.– 2015 m. liepos 31 d. laikotarpiu, kuriuo atsakovė platino alkoholinį gėrimą, pažymėtą (etiketėse) žodiniu žymeniu „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ (35 proc. tūrinės etilo alkoholio) ir gavo grynąją naudą (atskaičius išlaidas)

6. Apeliaciniu skundu atsakovė AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2017 m. spalio 17 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti bei priteisti bylinėjimosi išlaidas.

7. Nurodo šiuos apeliacinio skundo argumentus:

7.1. Dėl skundžiamojo sprendimo motyvavimo. Nors Vilniaus apygardos teismo skundžiamas sprendimas yra plačios apimties, tačiau didžiąją dalį sudaro Valstybinio patentų biuro ir teismų sprendimų perrašymas, akcentuojant, jog sprendimas remiamas prejudiciniu faktu, jog apeliantės žodinis prekės ženklas „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ buvo pripažintas klaidinamai panašiu į ieškovės prekių ženklus. Pažymi, jog bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme metu apeliantė pripažino faktinę aplinkybę, jog prekių etiketėse naudojo įvairius žymenis, taip pat ir žymenis „Saldžios“ ir „Devynerios“, tačiau jie buvo naudojami kituose prekių ženkluose, kartu su kitais žymenimis ir nebuvo naudotas žodinis prekių ženklas „SALDŽIOS DEVYNERIOS“.

7.2. Dėl pirmosios instancijos teismo padarytų fakto klaidų. Vilniaus apygardos teismas nurodė ženklus, kurių registracija buvo panaikinta dėl jų nenaudojimo Lietuvos apeliacinio teismo sprendimu Nr. e2A-246-823/2017. Tačiau neatsižvelgė į aplinkybę, jog prekių ženklai: „Ledinės devynerios 999“ fig., reg. Nr. 58360, „Ledinės devynerios,“ reg. Nr. 55706, „Mėlynos devynerios“, reg. Nr. 55707, „Juodos devynerios“, reg. Nr. 55709, „Karštos devynerios“, reg. Nr. 55710, „Auksinės devynerios“, reg. Nr. 56248 nebuvo naudojami laikotarpiu, kuriuo reikalaujama priteisti nuostolius. Skundžiamojo sprendimo 8 pastraipoje remiamasi ieškovės prekių ženklu „devynerios“ reg. Nr. 011363769, todėl padarytos visiškai nepagrįstos prielaidos apie ieškovės turimas išimtines teises į žymenį „devynerios“. Akcentuoja, jog pirmosios instancijos teismas ignoravo prejudicinį faktą – Europos Sąjungos Intelektinės Nuosavybės Tarnybos Ketvirtosios Apeliacinės tarybos sprendimą, kuriuo buvo pripažinta, jog žymuo „devynerios“ reiškia „trejas devynerias“, dėl ko yra bendrinis ir ieškovė į jį neturi jokių išimtinių teisių spiritinių gėrimų kategorijoje. Būtent šiuo sprendimu, kuris buvo pateiktas pirmosios instancijos teismui, ieškovės prekės ženklo „devynerios“ registracija buvo panaikinta dėl visų spiritinių gėrimų. Taigi, remiantis minėtu Europos Sąjungos Intelektinės Nuosavybės Tarnybos Ketvirtosios Apeliacinės tarybos sprendimu prekių ženklų šeima neegzistavo, žodis „devynerios“ yra bendrinis žymuo, reiškiantis alkoholinių gėrimų rūšį – „trejas devynerias“. Todėl toks žodis negali būti pagrindas prekių ženklų šeimos sudarymui, nes jis neturi ir niekada neturėjo jokio skiriamojo požymio.

7.3. Apeliantės prekės nėra klaidinamai panašios į ieškovės prekių ženklus. Nors Vilniaus apygardos teismas priteisė 72 741,00 Eur nuostolių dėl etikečių naudojimo prekių ženklinimui, tačiau neatsakė į klausimą – kaip konkrečios apeliantės naudotos etiketės pažeidė ieškovės, kaip konkrečių prekių ženklų savininkės, teises. Apeliantės nuomone, ieškovės reikalavimas turėtų būti grindžiamas PŽĮ 38 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtinta prekės ženklo savininko teise uždrausti kitiems asmenims tiekti į rinką prekes, pažymėtas klaidinamai panašiais prekių ženklais. Būtent iš šios teisės yra kildinama ir PŽĮ 50 straipsnio 1 dalies 4 punktu įtvirtinta teisė reikalauti žalos atlyginimo. Todėl, norėdama įrodyti neteisėtus apeliantės veiksmus, ieškovė privalėjo įrodyti šias aplinkybes: a) konkrečių prekių, pažymėtų konkrečiomis etiketėmis tiekimą į rinką, b) jog tariamai ieškovės teises pažeidusios prekės buvo klaidinamai panašios į konkrečius ieškovės prekių ženklus. Šioje byloje ieškovė neįrodė klaidinamo AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ prekių panašumo į ieškovės prekių ženklus, nes: a) ieškovė neįrodinėjo konkrečių apeliantės prekių klaidinamo panašumo į ieškovės konkrečius turimus prekių ženklus, b) vien tik analogiško žodžio panaudojimas nėra ir negali būti vertinamas kaip pagrindas pripažinti prekę klaidinančiai panašia į prekių ženklus, c) žodinis prekių ženklas „saldžios devynerios“ negali būti laikomas naudojamu etiketėse ir / ar prekių ženkluose. Palikus galioti skundžiamą sprendimą susidarytų visiškai absurdiška situacija, kai AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ būtų teisėta prekių ženklų savininkė, tačiau už neklaidinančių prekių ženklų naudojimą savo veikloje turėtų sumokėti ieškovei tariamus nuostolius.

7.4. Ieškovė vengė vykdyti CPK 178 straipsniu nustatytą pareigą įrodyti savo ieškinio dalyką. Iki bylos nagrinėjimo iš esmės atnaujinimo, ieškovė nenurodė konkrečių prekių, dėl kurių reiškė reikalavimus; prekes įvardino tik 2016 m. rugpjūčio 8 d. prašyme, tačiau atsisakė pirmosios instancijos įrodinėti konkrečių AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ gamintų prekių klaidinamą panašumą į ieškovės prekių ženklus. 2017 m. rugsėjo 13 d. teismo posėdžio baigiamąja kalba ieškovė pripažino, jog nelygino konkrečių apeliantės į rinką tiektų prekių su savo prekių ženklais, o reikalavimą šioje byloje reiškė remdamasi tik sprendimu dėl žodinio prekės ženklo „SALDŽIOS DEVYNERIOS“, visiškai neatsižvelgdama į tai, kokios konkrečios išvaizdos prekės buvo tiekiamos į rinką, kokiais prekių ženklais jos buvo paženklintos.

7.5. Dėl prejudicinių faktų vertinimo. Lietuvos apeliacinio teismo civilinės bylos 2A-380-407/2015 nagrinėjimo dalyku buvo prekės ženklas reg. Nr. 61995. Šioje civilinėje byloje nebuvo nagrinėti apeliantės prekių ženklai reg. Nr. 61155, 68115, 68716, 68972, 75291, kurie faktiškai buvo naudoti ženklinant prekes, dėl kurių kilo ginčas šioje byloje. Dėl to pirmosios instancijos teismas padarė esminę klaidą, nes perkėlė vieno prekės ženklo atliktą vertinimą visiškai kitiems prekės ženklams, kurie nebuvo vertinti nurodyto proceso metu. Be to, nors Lietuvos apeliacinis teismas 2015 m. liepos 2 d. civilinėje byloje Nr. 2A-380-407/2015 nutartimi patvirtino, jog AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ žodinis prekių ženklas „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ reg. Nr. 61995 yra klaidinamai panašus į ieškovės prekių ženklus, tačiau jis kartu expressis verbis (tiesiogiai) pasisakė, jog šalių prekių ženklai yra naudojami prekių etiketėse, kartu su kitais žodiniais ir grafiniais elementais ar kitais registruotais prekių ženklais; tuo tarpu sprendžiant dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia PŽĮ 7 str. 1 dalies 2 punkto pagrindu, lyginamieji prekių ženklai yra vertinami tokie, kokie yra įregistruoti, juolab, kad nėra sprendžiamas ginčas dėl atskirų žymenų naudojimo ir jo uždraudimo, kaip nėra vertinamas ir prekių ženklų naudojimo pakankamumas (naudojimas „iš tikrųjų“) <...>“. Taigi, Lietuvos apeliacinis teismas nevertino AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ prekių, todėl konkretaus prekės ženklo vertinimas negali būti neargumentuotai perkeliamas kitoms prekėms, kurių santykis su atitinkamais prekių ženklais nebuvo įvertintas. Pažymi ir tai, jog Lietuvos apeliacinio teismo sprendimu civilinėje byloje Nr. e2A-246-823/2017 pripažinta, jog bylos nagrinėjimui aktualiu laikotarpiu registracija buvo panaikinta dėl nenaudojimo nuo 2011 m. sausio 11 d. Tačiau dėl šio fakto pirmosios instancijos teismas nepasisakė.

7.6. Dėl prekių ženklų panašumo vertinimo. Dėl daugelio iš realiai naudotų prekių ženklų šiuo metu vyksta teisminiai procesai (pvz.: dėl prekės ženklų reg. Nr. 68115, 68716, 68972 vyksta c.b. Nr. 2-1387-590/2017, dėl prekės ženklo reg. Nr. 75291 procesas vyksta Valstybiniame patentų biure). Dėl šių priežasčių šių prekių ženklų registracijų galiojimas, šių prekių ženklų santykis su ieškovės prekių ženklais negalėjo būti ir nebuvo šios civilinės bylos nagrinėjimo dalyku. Kartu tai lėmė ir tai, jog šioje byloje negalėjo būti atskleistas konkrečių apeliantės ir ieškovės prekių ženklų santykis, kurio atskleidimas yra būtina sąlyga priimti teisėtą ir pagrįstą sprendimą šioje civilinėje byloje. Siekiant išvengti bet kokių abejonių dėl tariamo klaidinamo panašumo nebuvimo, apeliantė pateikia detalią kiekvienos etiketės analizę: 1) Etiketėje Nr. 1 esminiai žodiniai žymenys yra „999 Saldžios“, o ne „Saldžios devynerios“, dėl šios priežasties akivaizdu, jog šioje etiketėje nėra naudojamas prekės ženklas „saldžios devynerios“ reg. Nr. 61995. Prekės ženklo grafinė išraiška iš esmės sutampa su apeliantės valdomo prekės ženklo Nr. 61155 grafine išraiška – dominuoja išskirtinio grafinio dizaino elementas „999“ su ornamentai, naudojami identiški augaliniai motyvai, išskirtinė (itin aukšta ir siaura) etiketės forma, etiketės grafinis padalinimas ir esminių elementų talpinimas sutampa (t.y. žymuo „999“ yra viršuje, skonį nusakantis žodis yra viršutinėje etiketės dalyje, atskiroje grafiškai išskirtoje juostoje). Nei vienas iš apeliantės prekių ženklų nepasižymį analogiškais grafiniais elementais, todėl akivaizdu, jog nėra jokio pagrindo kalbėti apie tariamą vartotojų klaidinimą: 2) Etiketėje Nr. 2 dominuoja žodinis žymuo „999“, kuris neturi nieko bendro su žodiniu prekės ženklu „saldžios devynerios“ reg. Nr. 61995. Dėl šios priežasties vertinant šią etiketė nėra jokio pagrindo vadovautis ieškovės nurodomu sprendimu dėl visai kito prekės ženklo. Prekės ženklinimui naudotoje etiketėje akivaizdžiai buvo naudotas prekės ženklas reg. Nr. 68115 – sutampa visi esminiai prekės ženklo ir etiketės žymenys: naudojamas žymuo „999“, jis pateikiamas viršutinėje etiketės dalyje, kuri yra įrėminta išskirtinės formos rėmelyje. Apatinė prekės ženklo dalis skirta aprašomiesiems užrašams – tam etiketėje ji ir panaudotas. Nei vienas iš ieškovės prekių ženklų nepasižymi analogiškais ir/ar panašiais dominuojančiais elementais. 3) Etiketėje Nr. 3 dominuoja žodiniai žymenys „devynerios 999“, kurie neturi nieko bendro su žodiniu prekės ženklu „saldžios devynerios“ reg. Nr. 61995. Etiketėje yra akivaizdžiai panaudotas prekės ženklas reg. Nr. 68716, su kuriuo sutampa visi prekės ženklo pagrindiniai elementai – žymenys „devynerios 999“ bei išskirtinės stilistikos ir formos grafinis sprendimas, kuris etiketei suteikia skiriamąjį požymį ir kuris yra analogiškas aptartam 3.7.3.2. punkte. Nei vienas iš ieškovės prekių ženklų nepasižymi analogiškais ir / ar panašiais dominuojančiais elementais. 4) Etiketėje Nr. 4 dominuoja žodiniai žymenys „saldžios 999“, kurie akivaizdžiai neatitinka prekės ženklo „saldžios devynerios“ reg. Nr. 61995, nes nėra žymens „devynerios“. Kartu akivaizdu, jog tai tikslus apeliantės prekės ženklo reg. Nr. 68972 naudojimas, nes sutampa absoliučiai visi prekės ženklo ir etiketės elementai, išskyrus reklaminį tekstą pateikiamą etiketės apatinėje dalyje. Nei vienas iš ieškovės prekių ženklų nepasižymi analogiškais ir / ar panašiais dominuojančiais elementais. 5) Etiketėje Nr. 5 dominuoja žymenys „999 Saldžios“, kurie akivaizdžiai neatitinka žodinio prekės ženklo „saldžios devynerios“ reg. Nr. 61995. Etiketėje yra akivaizdžiai panaudotas prekės ženklas reg. Nr. 75291, nes sutampa visi etiketės ir prekės ženklo elementai.

7.7. Teismas nepagrįstai netaikė ieškinio senaties. Apeliantė pirmosios instancijos teismo prašė taikyti 3 metų senaties terminą, tačiau teismas šiuo klausimu visiškai nepasisakė ir priteisė nuostolius už ilgesnį laikotarpį nei 3 metai iki ieškinio pareiškimo. Todėl AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ dar kartą prašo taikyti ieškinio senaties terminą.

Šalies argumentai

9.8. Apeliantė visiškai nepagrįstai teigia, jog sprendžiant dėl ieškovės prekių ženklo savininko teisių pažeidimo būtina pradžioje nustatyti, kaip ginčo laikotarpiu apeliantės faktiškai žymėjos savo prekes ir tik nustatyto prekių žymėjimo pagrindu spręsti, ar toks prekių žymėjimas gali būti laikomas klaidinamai panašiu į ieškovės registruotus prekių ženklus.

9.9. Apeliantė neginčija ir nepateikia jokių argumentų, kurie paneigtų Valstybinio patentų biuro ir teismų konstatuotas aplinkybės, kad jos žodinis žymuo „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ nėra klaidinamai nepanašus į ieškovės prekių ženklus ir nekelia klaidinamų asociacijų. Ieškovė reikalavimą grindė Vilniaus apygardos teismo 2014 m. spalio 17 d. sprendimu ir Lietuvos apeliacinio teismo 2015 m. liepos 2 d. nutartimi, kurių pagrindu prašė taikyti PŽĮ 50 straipsnio 1 dalyje numatytas ieškovės teisių gynimo priemones bei PŽĮ 50⁴ straipsnio 1 dalyje numatytas atkuriamąsias priemones. Pagal reiškiamą reikalavimą ieškovė turėjo įrodyti dvi esmines aplinkybes: 1) prekių ženklo savininko teisių pažeidimą, kurį grindė Valstybinio patentų biuro ir teismų procesiniais sprendimais, kuriais pripažintas prekių ženklų klaidinančio panašumo ir visuomenės suklaidinimo faktai (prejudiciniais faktais); 2) atsakovo gautas bendras pajamas. Akcentuoja, jog minėtuose teismų sprendimuose buvo vertinamas būtent apeliantės žodinio prekių ženklo „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ klaidinamas panašumas ieškovės figūrinių ir žodinių prekių ženklų, dėl to visiškai nesvarbu kokia forma apeliantė žymėjo savo prekes pripažintas klaidinamai panašiu žodiniu žymeniu „SALDŽIOS DEVYNERIOS“. Ieškovės nuomone negali būti ribojama jos, kaip prekių ženklo savininkės, teisė reikalauti atlyginti nuostolius, kai verslininkas, konkurentas savo iniciatyva komercinėje veikloje be prekės ženklo savininko sutikimo naudojo žodinį žymenį (prekės ženklą) „SALDŽIOS DEVYNERIOS“. Dėl apeliantės gautų pajamų paaiškina, kad bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos pradžioje ieškovės bandė savarankiškai nustatyti apeliantės gautą grynąją naudą ginčo laikotarpiu, tačiau šalys yra konkurentės, dėl to ieškovė pratiškai neturėjo kitų šaltinių nustatyti bendras konkurentės pajamas nustatyti, išskyrus UAB „AC Nielsen Baltics“ atliekamų tyrimų duomenimis. Vėliau pateikė duomenis pagal kiekvienos platinamos prekės, kurios etiketėje naudojamas žodinis žymuo „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ bendras pajamas, sąnaudas ir grynąją naudą (pateikė pažymą), kurie buvo patikrinti ir patvirtinti byloje ekspertizės aktu Nr.170501. Ieškovės vertinimu, nurodytos aplinkybės patvirtina, kad byloje yra tiksliai nustatytos apeliantės pajamos, sąnaudos bei grynoji nauda, kuri buvo gauta jos komercinėje veikloje platinant prekes, kurių žymėjime buvo naudojamas ginčo žodinis žymuo (prekės ženklas).

9.10. Ieškovės nuomone pirmosios instancijos teismas pagrįstai galėjo neišskirti vienos apeliantės nurodomos prekių etiketės, kadangi žodis „devynerios“ tiek teismų sprendimais buvo pripažintas sutampančiu žodžių apeliantės žodiniame prekių ženkle „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ ir lyginamuosiuose ieškovės prekių ženkluose. Be to, 53 procentai arba du trečdaliai apklaustų respondentų 2013 m. rugpjūčio mėnesio apklausoje nurodė, kad „999“, „devynerios“ pažymėtus alkoholinius gėrimus gamina AB „Stumbras“.

9.11. Nesutinka su apeliantės teiginiais, jog pirmosios instancijos teismas sprendime ignoravo Europos Sąjungos intelektinės nuosavybės tarnybos 2017 m. birželio 8 d. sprendimą byloje Nr. 1438/2016-4, todėl nepagrįstai konstatavo, kad ieškovės prekių ženklai sudaro prekių ženklų šeimą, kuriuos vienija tas pats žodinis elementas – „Devynerios“. Ieškovės nuomone, Lietuvos apeliacinio teismo nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-246-823/2017 įsiteisėjo nuo 2017 m. liepos 25 d., todėl akivaizdu, kad iki šios datos ieškovė turėjo visas prekių ženklo savininkės teises, įskaitant ir teisę reikalauti iš atsakovės atlyginti nuostolius. Taigi, šios bylos kontekste nereiškia, kad reikalaujamų nuostolių atlyginimo laikotarpiu ieškovės prekių ženklų Ledinės devynerios 999 fig., reg. Nr. 58360, Ledinės devynerios, reg. Nr. 55706, Mėlynos devynerios, reg. Nr. 55707, Juodos devynerios, reg. Nr. 55709, Karštos devynerios, reg. Nr. 55710 ir Auksinės devynerios, reg. Nr. 56248, registracijos gali būti laikomos negaliojančiomis.

9.12. Ieškovei neaišku kokiu pagrindu apeliantė Europos Sąjungos intelektinės nuosavybės tarnybos sprendimą byloje Nr. 1438/2016-4, kuris priimtas išimtinai tik dėl ieškovės Bendrijos teritorijoje registruoto prekių ženklo „Devynerios“ (CTM reg. Nr. 01 1363769), laiko prejudiciniu faktu šioje byloje. Ieškovės Bendrijos teritorijoje registruotas prekių ženklas „Devynerios“ (CTM reg. Nr. 01 1363769) nebuvo nurodomas kaip pagrindas apeliantės žodinio prekių ženklo „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ registracijos panaikinimui, kai buvo pareikštas ir narinėjamas protestas bei teismams priimant vėlesnius sprendimus. Mano, jog aplinkybė, kad ieškovės prekių ženklas buvo pripažintas bendriniu, nereiškia, kad žodinis žymuo „devynerios“ negali būti laikomas prekių ženklu. Įvertinus ilgalaikes ieškovės pastangas rinkoje (reklama, pardavimai, apdovanojimai, dalyvavimą parodose ir kt., pvz.: AB „Stumbras“ duomenis apie Žalios, Raudonos, Originalios, Imbierinės, Mėtinės Devynerios pardavimus ir jų kūrimo bei prekybos išlaidas, labai tikėtina, kad ir toliau figūrinis žymuo „999“ ir / ar „Devynerios“ yra vartotojų siejami ir tapatinami būtent su ieškovės gaminamais ir platinamais alkoholiniais gėrimais. Atkreipia dėmesį, kad tarp apeliantės nurodomų prekių ženklų yra prekių ženklai „Trejos devynerios“ reg. Nr.61155, „Trejos devynerios“ reg.Nr.68716, dėl kurių ginčo tarp šalių. Apeliantės prekių ženklai reg. Nr. 61155, 68115, 68716, 68972, 75291 nėra šios civilinės bylos nagrinėjimo dalykas. Ieškovė savo reikalavimus reiškė tik dėl tų AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ pagamintų ir parduodamų prekių, kurių ženklinime, ieškovės reiškiamų nuostolių atlyginimo laikotarpiu, apeliantė naudojo žodinį žymenį (prekių ženklą) „SALDŽIOS DEVYNERIOS“. Apeliantė neginčija, jog minėtą žymenį savo veikloje naudojo.

9.13. Dėl argumentų, kad ieškovė, reikalaudama žalos atlyginimo, privalėjo įrodyti apeliantės neteisėtus veiksmus nustatant, kokiomis konkrečiai etiketėmis paženklintas prekės ji tiekė į rinką ir įrodyti, kad apeliantės etikečių ženklinimas buvo klaidinamai panašus bei kėlė asociacijas su ieškovės prekių ženklais. Pažymi, kad šalys yra verslo konkurentės ir verslininkės, todėl jų veiklai taikomi aukštesni juridinio asmens rūpestingumo, atidumo standartai. Šiuo atveju apeliantė nuo 2010 m. balandžio 19 d. paraiškos įregistruoti žodinį prekių ženklą „SALDŽIOS DEVYNERIOS“, reg. Nr. 661995, pateikimo iki Lietuvos apeliacino teismo 2015 m. liepos 2 d. nutarties priėmimo dienos, savo iniciatyva veikė nerūpestingai, neatidžiai, rinkoje laisvai platino savo pagamintas prekes, etiketėse pažymėtas ginčijamu žodiniu prekės ženklu. Reikalaujamų nuostolių atlyginimo laikotarpiu apeliantė ne kartą keitė savo pagamintų gėrimų etiketes, bet visuose etiketėse ir toliau naudojo žymenį „SALDŽIOS DEVYNERIOS“. Tokias veiksmais prisiėmė visą su tuo susijusią galimą riziką.

9.14. PŽĮ nenumato, kad žymens klaidinimas panašumas ar pirmumo teise pradėtas naudoti žymens klaidinamas panašumas turi nustatomas ar lyginamas su kito asmens platinamų prekių faktiniu žymėjimu. Galimybė klaidinti nustatoma būtent dėl prekių ženklų, o ne dėl prekės ženklo ir realiai platinamų prekių etiketėje nurodytų žymenų. Priešingu atveju, būtų iškreipiama prekių ženklo paskirtis. Apeliaciniame skunde nurodytose kasacinio teismo bylose nėra ir nebuvo konstatuota jokių aplinkybių, kurios patvirtintų, kad analogiško žodžio panaudojimas nėra ir negali būti vertinamas kaip pagrindas pripažinti prekę klaidinančiai panašia į prekių ženklus.

9.15. Apeliantė nėra nuosekli, nes vienu atveju teigia, kad žodinis žymuo (prekės ženklas) „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ buvo naudojamas prekių etiketėse, tuo pačiu teigia, jog žodinis prekių ženklas „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ buvo naudojamas ir prekių ženkluose. Akcentuoja, kad apeliantė reikalaujamų nuostolių atlyginimo laikotarpiu savo veikloje naudojo tik etiketes (tai patvirtina pažyma Nr. 155); kiti jos prekių ženklai (reg. Nr. 61155, 68115, 68716, 68972, 75291) nebuvo naudojami komercinėje veikloje.

9.16. Ieškovė nesutinka su apeliacinio skundo 3.7 papunkčiu nurodytais argumentais, kadangi: a) apeliantės nurodytose prekių etiketėse, ginčo laikotarpiu ji naudojo žodinį prekių ženklą „SALDŽIOS DEVYNERIOS“ ir tai pripažįsta, b) apeliantės veikloje nebuvo naudojami prekių ženklai reg. Nr.: 61155,.68115,.68716, 75291; c) dėl ženklinimas „Trejos devynerios (reg. Nr.: 61155, 68716) ginčo tarp šalių nėra; d) laikotarpiu, kol vyko ginčas tarp šalių, pradedant nuo protesto pateikimo iki 2015 m. liepos 2 d. AB „VILNIAUS DEGTINĖ“ naudojo savo prekių ženklinime ginčo žodinį žymenį, t. y. veikė neapdairiai, nerūpestingai; e) apeliantė nuolat keičia prekių žymėjimui naudojamus žymenis, dėl to ieškovei nuolat tenka ginti savo prekių ženklus; f) ieškovė neprivalo iš naujo įrodyti įsiteisėjusiu teismo sprendimu nustatytų faktinių aplinkybių tarp tų pačių šalių ir dėl to paties dalyko.