- Teismas
- Vilniaus apygardos teismas
- Dokumentas
- Nutartis
- Data
- 2022-04-05
- Bylos Nr.
- 1A-224-1035/2022
- Teisminio proceso Nr.
- 1-02-2-00138-2020-1
- Bylos rūšis
- baudžiamoji byla
- Teisėjai
- Ugnė Gailiūnienė, Valerij Lauš, Darius Pranka
- Kaltinamasis
- M. K.
- Advokatai
- Gintas Gustaitis
Vilniaus apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Ugnės Gailiūnienės, Valerijaus Laušo (Valerij Lauš) (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas) ir Dariaus Prankos,
neviešame teismo posėdyje apeliacine žodinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal Vilniaus apygardos prokuratūros Vilniaus apylinkės prokuratūros Pirmojo skyriaus prokurorės Agnės Stankevičiūtės apeliacinį skundą dėl Vilniaus miesto apylinkės teismo 2022 m. sausio 17 d. nuosprendžio, kuriuo M. K. išteisintas pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – ir BK) 170 straipsnio 3 dalį.
Aprašomoji dalis
Teisėjų kolegija nustatė:
I. Pirmosios instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės
M. K. buvo kaltinamas tuo, kad 2020 m. kovo 12 d. 20.57 val. būdamas namuose (duomenys neskelbtini), naudodamasis nešiojamu kompiuteriu (pavadinimas nežinomas), kurio galiniam įrenginiui buvo priskirtas UAB „A“ administruojamas IP adresas (duomenys neskelbtini) (registruotas M. K. vardu, adresu (duomenys neskelbtini)), socialiniame tinkle „Facebook“, savo paskyroje pavadinimu „M. K.“, paskyros ID(duomenys neskelbtini), parašė įrašą: „Instrukcija, ką daryti, susirgus korona virusu. 1. Nueiti į gėjų klubą. 2. Prispjaudyti visiems į gėrimus. 3. Išeiti.“. Tęsdamas savo nusikalstamus veiksmus, 2020 m. gegužės 23 d. 18.43 val. socialiniame tinkle „Facebook“, savo paskyroje pavadinimu „M. K.“, paskyros ID(duomenys neskelbtini), parašė įrašą „Kadangi informacija vieša, manau galiu ja dalintis. Žinokite, kas Lietuvoje bando užgniaužti teisę į kritiką, įskaitant groteską“ ir šiuo įrašu pasidalino, tokiu būdu tyčiojosi, niekino, skatino neapykantą ir viešai kurstė fiziškai susidoroti su žmonių grupe dėl seksualinės orientacijos. M. K. išteisintas konstatavus, kad nepadaryta veika, turinti nusikaltimo požymių (Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (toliau – ir BPK) 303 straipsnio 5 dalies 1 punktas).
II. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai
Apeliaciniu skundu prokurorė A. Stankevičiūtė prašo panaikinti Vilniaus miesto apylinkės teismo 2022 m. sausio 17 d. nuosprendį ir priimti naują nuosprendį – pripažinti M. K. kaltu pagal BK 170 straipsnio 3 dalį ir paskirti jam 100 MGL dydžio baudą, taip pat išieškoti proceso išlaidas – 65 Eur už ekspertizės atlikimą. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
1.1. Teismas netinkamai įvertino M. K. kaltę patvirtinančius įrodymus ir nepagrįstai sureikšmino aplinkybes, kurios nėra būtinos asmens veiką kvalifikuojant pagal BK 170 straipsnio 3 dalį. Įrodymai buvo vertinami selektyviai, t. y. išteisintojo parodymus, specialisto išvadas, paaiškinimus ir kitus įrodymus teismas vertino išimtinai M. K. naudai, vadovavosi jo gynybine pozicija.
1.2. M. K. veikoje yra visi BK 170 straipsnio 3 dalyje numatyti objektyvieji požymiai: žinutė paskelbta viešai socialiniame tinkle ,,Facebook“ (išteisintojo paskyroje), buvo sulaukta asmenų reakcijos, išteisintojo profilis yra viešas, matomas socialinio tinklo vartotojams visame pasaulyje, taigi, žinutė buvo siunčiama viešai ir atvirai, ji visuomeniškai svarbi, paskelbta neapibrėžtam asmenų ratui. Atsižvelgiant į reakcijas, matyti, kad žinutę pastebėjo tiek Lietuvos Respublikos, tiek užsienio valstybių piliečiai. Tai patvirtina užsienyje esančio asmens pranešimas apie M. K. padarytą veiką.
1.3. Žurnalistų etikos inspektoriaus tarnybos eksperto (specialisto) 2020 m. gegužės 7 d. išvadoje Nr. EAN-5 konstatuota, kad aptariamu komunikacijos aktu išreikštas raginimas imtis diskriminacinių veiksmų prieš grupę, skiriamą seksualinės orientacijos pagrindu, šie veiksmai labai konkrečiai išvardinti atskirais punktais. Teisiamajame posėdyje apklaustas specialistas L. L. patvirtino išvadą ir parodė, kad M. K. nekurstė viešai susidoroti, bet kurstymas buvo. Tyčiojosi ir niekino, raginimai buvo konkretūs. Nesutinkama su teismu, kad naudojant groteską kaip išraiškos formą negalima kurstyti ar viešai susidoroti su asmenų grupe. Priešingai, įvairios formos (groteskas, dainos, eilės ir pan.) gali būti tam panaudojamos. Teismas, padaręs išvadą, kad nepakanka duomenų, jog M. K. minėtais veiksmais kurstė kitus asmenis, išteisintojo veiksmus turėjo vertinti BK 170 straipsnio 2 dalies kontekste. Be to, veikos kvalifikavimui neturi reikšmės tai, ar savo pasisakymu M. K. galėjo realiai sukurstyti socialinio tinklo skaitytojus smurtauti prieš homoseksualių asmenų grupę, ar bent vienas asmuo atliko jo siūlomus veiksmus – aptariamo nusikaltimo sudėtis yra formali, todėl nusikaltimas laikomas baigtu nuo viešo atitinkamų pareiškimų ar raginimų paskelbimo, nepriklausomai nuo padarinių.
1.4. M. K. komentaras konkretus, nes vadinamas ,,instrukcija“, siūlomi atlikti veiksmai rašomi papunkčiu, konkretizuota, kad nueiti būtent į homoseksualiems asmenims skirtą klubą. Teismų praktikoje pagal BK 170 straipsnį asmenys nuteisiami net parašę lakoniškus, vos vieno žodžio komentarus (pavyzdžiui, Kauno apylinkės teismo 2014 m. rugpjūčio 21 d. baudžiamasis įsakymas baudžiamojoje byloje Nr. 1-2500-738/2014; Vilniaus apygardos teismo 2016 m. gegužės 24 d. nuosprendis baudžiamojoje byloje Nr. 1A-335-209/2016; Vilniaus miesto apylinkės teismo 2021 m. gegužės 19 d. nuosprendis baudžiamojoje byloje Nr. 1-1245-990/2021). M. K. žinutę parašė savo iniciatyva, jo niekas neprovokavo, tai nebuvo momentinė reakcija į provokuojantį homoseksualių asmenų elgesį, o sąmoningas ir vidinę paskatą turintis veiksmas. Žinutės lakoniškumas nepaneigia jos konkretumo ir veikos pavojingumo. Gynybos argumentas, kad buvo siekiama pasišaipyti iš pandemijos, atsirado tik bylos nagrinėjimo metu.
1.5. Nors smurtas komentare neminimas, tačiau yra akivaizdžiai numatomas. Veikos pavojingumą didina tai, kad apie koronaviruso užsikrėtimo pasekmes dar nebuvo plačiai žinoma, tačiau jos buvo numatomos rimtos, todėl žinute buvo viešai skatinama susidoroti su žmonių grupe dėl seksualinės orientacijos. Be to, komentare nurodytų veiksmų propagavimas, apkrėtimo virusu būdas kelia pavojų visuomenei apskritai, o ne tik aptariamai asmenų grupei.
1.6. Nesutiktina su teismo išvada, kad M. K. nėra ,,nuomonės formuotojas“, nesurenka tūkstantinių peržiūrų, nedirba internetinėje prekių reklamavimo srityje, dėl ko komentaro nematė žymi visuomenės dalis. Teigiant priešingai, būtų eliminuojama galimybė kilti baudžiamajai atsakomybei už socialinio tinklo ,,Facebook“ paskyrose atliekamus nusikalstamus veiksmus. Pažymėtina, kad šios aplinkybės nėra būtinos veikos kvalifikavimui pagal BK 170 straipsnio 3 dalį, straipsnio dispozicija nereikalauja, kad būtų nustatytas tokio pobūdžio pareiškimų mastas, o pakanka nustatyti, kad raginimai smurtauti buvo skirti neapibrėžtam asmenų ratui, t. y. socialinio tinklo vartotojai būtų skatinami perimti neigiamą nusistatymą prieš aptariamą asmenų grupę. Be to, M. K. laikytinas visuomenės veikėju, socialiai aktyviu asmeniu, buvo kandidatu į Seimo narius, todėl jo nuomonė laikytina aktualia socialinėje erdvėje.
1.7. Komentaras paskelbtas veikiant tiesiogine konkretizuota tyčia. M. K. suvokė daromos veikos pavojingą pobūdį, priešingumą teisei, tačiau norėjo taip veikti ir veikė tokiu pavojingu būdu, turėdamas galimybę neatlikti neteisėtų veiksmų. Pats išteisintasis neneigia turintis prieštaraujančias pažiūras dėl homoseksualių asmenų, kurias ne kartą yra išreiškęs, jis yra pasisakęs, kad ši grupė yra jį persekiojusi, dariusi žalą, todėl matyti aiškus nusiteikimas prieš šią grupę. Išteisintasis nepaaiškino, kuom jo pasisakymas yra juokingas ir kodėl pateikta instrukcija yra sunkiai įgyvendinama. Tai nebuvo neapgalvotas pasisakymas, priešingai, jis atskleidė nuoseklų ir itin negatyvų požiūrį į kitokios seksualinės orientacijos asmenų grupę. Asmens teisė į požiūrį ir įsitikinimus yra neliečiama, tačiau naudodamasis savo teisėmis asmuo turi pasirinkti tinkamą veikimo būdą, nepažeisti kitų asmenų teisėtų interesų ar daryti nusikalstamas veikas.
1.8. Pakartotinis komentaro paskelbimas laikytinas tęstine veika, nes šiuo paskelbimu M. K. nepaneigė savo minčių, idėjų, o tik dėl ikiteisminio tyrimo pradėjimo pažymėjo, kad buvo išreikšta kritika ir tekstas yra groteskiško pobūdžio. Šiuo argumentu išteisintasis dar kartą patvirtino savo idėjas, vėl sulaukė ,,Facebook“ vartotojų reakcijos, ir tokiu būdu tęsė nusikalstamą veiką.
1.9. EŽTT 2020 m. sausio 19 d. sprendime Beizaras ir Levickis prieš Lietuvą konstatuota, kad teismas nelaiko, jog nepagrįsta manyti, kad net ir vieno neapykantą kurstančio komentaro, juo labiau jei jame teigiama, kad asmenys turėtų būti ,,žudomi“, parašymas turi būti vertinamas rimtai. Taip pat nurodyta, kad diskriminacinis požiūris buvo pagrindinė priežastis, dėl kurios atitinkamos valdžios institucijos neįvykdė savo pozityviosios pareigos veiksmingai ištirti, ar komentarai dėl pareiškėjų seksualinės orientacijos buvo neapykantos ir smurto kurstymas. Atitinkamai nepagrįsti teismo teiginiai, kad tik griežčiausiomis priemonėmis valstybei reaguojant į konkrečios žmonių grupės gynimą tik dar labiau būtų pagilinta tokių asmenų atskirtis.
Atsiliepimas
Atsiliepimu į apeliacinį skundą išteisintojo M. K. gynėjas advokatas G. Gustaitis prašo atmesti apeliacinį skundą. Atsiliepimas grindžiamas šiais argumentais:
1.10. Jei nusikalstamos veikos sudėtis – formali, turi būti vertinamas jos pavojingumas. Šiuo atveju aktuali kasacinė nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-86-648/2016, kurioje asmuo buvo kaltinamas padaręs analogiško pobūdžio veiką. Joje nurodyta, kad padarinių, kaip būtino požymio, neįtvirtinimas nusikalstamos veikos sudėtyje nereiškia, jog veikos, BK aprašytos formaliosiomis sudėtimis, nesukelia pavojingų padarinių ir kad jų apskritai nereikia tirti byloje. Baudžiamajai atsakomybei pagal BK 170 straipsnio 2 dalį ir ypač 3 dalį kilti nepakanka vien įžeidžiančio, niekinančio pobūdžio viešo pareiškimo, jeigu jame nėra konkretaus tiesioginio ar netiesioginio neapykantos, diskriminacijos skatinimo, kurstymo panaudoti smurtą ar fiziškai susidoroti su tam tikra žmonių grupe, dėl kurio galėtų kilti reali grėsmė šio baudžiamojo įstatymo saugomam objektui. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad nors komentaro turinys rodo, jog autorius įgyvendino savo saviraiškos laisvę netinkamai, tačiau tokiu pasisakymu V. G. negalėjo sukelti realią grėsmę aptariamo baudžiamojo įstatymo saugomoms vertybėms, t. y. pažeisti homoseksualių žmonių grupės lygiateisiškumą, jos, kaip bendruomenės, orumą ta apimtimi, kuria orumas ginamas pagal BK 170 straipsnį. Taip pat šis prieštaraujantis moralei pareiškimas negalėjo realiai sukurstyti portalo skaitytojų smurtauti prieš šią žmonių grupę. Tokios išvados darytinos atsižvelgiant į komentaro lakoniškumą, jame pavartotus žodžius, nekonkretų komentaro pobūdį (neigiamas autoriaus požiūris nemotyvuojamas detaliau, tokiu motyvavimu siekiant ir kitus nuteikti prieš atitinkamą grupę; nepateikiamas konkretus neigiamas grupės pristatymas, apie smurtą kalbama tik abstrakčiai, panaudojant frazeologizmus ir kt.).
1.11. Įsivaizduojant paskelbtos ,,instrukcijos“ įgyvendinimą atsiskleidžia jos absurdiškumas, nes prispjaudyti kitiems į gėrimus ir likti nepastebėtam yra neįmanoma. Tokiam asmeniui būtų priešinamasi ar jis būtų pašalintas iš klubo. ,,Instrukcija“ yra juodo humoro forma, groteskas ir nurodytos aplinkybės paneigia veikos pavojingumą bei M. K. tiesioginę tyčią. M. K., būdamas protingas ir racionalus asmuo, nebūtų siekęs realiai kurstyti smurto absurdiškomis priemonėmis, nes tokios priemonės objektyviai negali duoti realaus rezultato ir neatitiktų tiesiogine tyčia veikiančio kurstytojo tikslų.
1.12. Vertinant ,,instrukciją“ kaip groteską – meninę išraiškos formą – yra aktuali rezonansinė byla dėl „Šėtone prašau“ dainos, kurią prokuratūra taip pat bandė dirbtinai interpretuoti kaip kurstymą smurtauti. Teismas nurodė, kad ginčo objektą – autorių sukurtą ir publikuotą dainą teismas traktuoja kaip meno kūrinį. Pastebėtina, jog šiuolaikiniai meno ar į jį pretenduojantys kūriniai nebūtinai atitinka aukštus etinius ar estetinius standartus, kartais yra išreiškiami ir per neigiamų bei visuotinai nepriimtinų dalykų prizmę, tačiau bet kuriuo atveju kūrinio vertinimas ir jo supratimas yra labai subjektyvus ir individualus dalykas (Panevėžio apygardos teismo 2016 m. gruodžio 19 d. nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 1A-276-337/2016). M. K. ,,instrukcija“ taip pat turi meno kūrinio bruožų, nes yra jo kūrybos rezultatas, originali, suformuota kaip įrašas socialiniame tinkle ir turi grotesko/juodo humoro požymių. Juo siekiama pašiepti perdėtą koronaviruso pandemijos grėsmę, o ne kurstyti asmenis smurtauti prieš homoseksualius asmenis. Tai patvirtino ir teismo posėdyje apklaustas specialistas K. G..
1.13. M. K. nuosekliai viso proceso metu teigė, kad neturėjo intencijos kurstyti smurtauti prieš homoseksualius asmenis. Jis nurodė, kad yra krikščionis ir laikosi tradicinių vertybių, tačiau jis yra socialinio dialogo, o ne prievartos šalininkas. Vien tai, kad asmuo turi neigiamą požiūrį į asmenų homoseksualumą, savaime nereiškia, jog asmuo nori prieš tokius asmenis naudoti prievartą/smurtą. Tai pavirtina byloje esantys duomenys. 2019 m. kovo 14 d. įrašu socialiniame tinkle „Facebook“ išteisintasis, komentuodamas LGBT bendruomenės reakciją, 2019 m. kovo 12 d. įraše pateiktą „instrukciją“ įvardijo kaip humorą. 2019 m. gegužės 23 d. įrašu „Facebook“ M. K. „instrukciją“ viešai įvardijo kaip groteską, kas atskleidžia jo vidinį santykį su „instrukcija“. Svarbiausi grotesko bruožai yra absurdiškumas ir nerealumas, todėl negalima tikėtis, kad grotesko forma pateikta „instrukcija“ galėtų paskatinti veikti joje nurodytu būdu.
1.14. Specialistas L. L. nurodė, kad nors ,,instrukcijoje“ įžvelgė neigiamo požiūrio skleidimą, tačiau nurodo, kad joje nebuvo kurstymo smurtauti. Spjovimas negali būti prilyginamas smurtui. 2021 m. sausio 11 d. eksperto (specialisto) išvadoje L. L., vertindamas 2019 m. kovo 14 d. M. K. įrašą, taip pat neįžvelgė smurto kurstymo. Be to, išteisintasis šiuo metu serga koronavirusu, tačiau nespjaudo homoseksualiems asmenims į gėrimus.
Apeliacinės instancijos teismo posėdyje prokuroras T. Danyla prašė apeliacinį skundą patenkinti, o išteisintasis ir jo gynėjas – atmesti.
Motyvuojamoji dalis
III. Apeliacinės instancijos teismo išvados
Apeliacinis skundas netenkinamas.
Pagal BPK 320 straipsnio 3 dalį apeliacinės instancijos teismas patikrina bylą tiek, kiek to prašoma apeliaciniame skunde. Šia nuostata apibrėžiamos apeliacinės bylos nagrinėjimo ribos ir teismo pareiga patikrinti bylą tiek, kiek to prašoma apeliaciniame skunde, nebent būtų nustatyti esminiai BPK pažeidimai. Iš prokurorės apeliacinio skundo turinio matyti, kad ji nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendimu išteisinti M. K. pagal BK 170 straipsnio 3 dalį.
BK 170 straipsnyje numatytos nusikalstamos veikos, įvertinus būtent viso BK 170 straipsnio pavadinimą, pasireiškia aktyviais kaltinamojo veiksmais, kuriais kurstoma prieš bet kokios tautos, rasės, seksualinės orientacijos, religinę ar kitokią žmonių grupę. Šio straipsnio 3 dalyje numatyta atsakomybė tam, kas viešai kurstė smurtauti, fiziškai susidoroti su žmonių grupe ar jai priklausančiu asmeniu dėl lyties, seksualinės orientacijos, rasės, tautybės, kalbos, kilmės, socialinės padėties, tikėjimo, įsitikinimų ar pažiūrų arba finansavo ar kitaip materialiai rėmė tokią veiklą. Kurstymas smurtauti ar fiziškai susidoroti – tai tiesioginis ar netiesioginis skatinimas naudoti fizinę ar psichinę prievartą (žudyti, žaloti ir pan.).
Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad M. K. viešai – socialiniame tinkle ,,Facebook“ parašė įrašą: „Instrukcija, ką daryti, susirgus korona virusu. 1. Nueiti į gėjų klubą. 2. Prispjaudyti visiems į gėrimus. 3. Išeiti.“ (toliau – ir Instrukcija) (1 t., b. l. 20). Be byloje esančių įrodymų, susijusių su duomenų nustatymu apie įrašą paskelbusį asmenį (,,Facebook“ pateikta informacija, paskyros ID, veikimo teritorijos nustatymas ir kt.), M. K. pripažįsta, kad būtent jis savo paskyroje parašė nurodytą įrašą, šio įrašo jis nesistengė ištrinti, priešingai, po keleto mėnesių vėl parašė savo paskyroje: „Kadangi informacija vieša, manau galiu ja dalintis. Žinokite, kas Lietuvoje bando užgniaužti teisę į kritiką, įskaitant groteską“ bei pasidalino ankstesniu įrašu. Taigi, ginčo dėl šių aplinkybių nekyla. Vis dėlto, teisėjų kolegija pažymi, kad tik kelių nusikaltimo požymių konstatavimas (viešumas, pareiškimai neapibrėžtam asmenų ratui) nelemia asmens patraukimo baudžiamojon atsakomybėn. Nusikalstamos veikos sudėtis – baudžiamajame įstatyme numatytų objektyviųjų ir subjektyviųjų požymių, kurie apibūdina pavojingą veiką kaip tam tikrą nusikaltimą ar baudžiamąjį nusižengimą, visuma. Nesant bent vieno iš šių požymių, nėra ir nusikalstamos veikos sudėties. Šiuo atveju nenustatyti tiek objektyviosios, tiek subjektyviosios pusės požymiai – kurstymas fiziškai susidoroti ir M. K. tiesioginė tyčia.
Bylos duomenimis, M. K. yra aktyvus socialiniame tinkle ,,Facebook“, rašo straipsnius, išsakydamas savo poziciją (1 t., b. l. 123, 126; 3 t., b. l. 12, 18). Nors apeliantė teisingai nurodo, kad išteisintasis neigiamai atsiliepia apie homoseksualius asmenis, aptariamą įrašą parašė tik vieną kartą – 2020 m. kovo 12 d. Tai, kad M. K. 2020 m. gegužės 23 d. pasidalino šiuo įrašu, nereiškia jo veiksmų tęstinumo, kaip teigiama apeliaciniame skunde. Kaip matyti, antras įrašas yra apie teisės į kritiką varžymą (1 t., b. l. 136). Skunde nurodoma, kad M. K. naujame įraše nepaneigė savo išsakytų minčių, tačiau M. K. pasirenka savo elgesio modelį, o minčių paneigimas, atsiprašymas ar kiti veiksmai priklauso nuo kiekvieno asmens emocinio išprusimo, be to, išteisintasis nesukūrė naujo teksto, kuriuo siektų kurstyti kitus asmenis fiziškai susidoroti su homoseksualiais asmenimis. Teisėjų kolegija dar kartą pabrėžia, kad 2020 m. gegužės 23 d. išteisintojo paskelbtas įrašas buvo apie jo teisių suvaržymą, o ne apie homoseksualius asmenis, tuo pačiu pridedant įrašą, dėl kurio, pasak M. K., norima užgniaužti jo teises.
Apeliantė skunde nurodo, kad nors smurtas komentare neminimas, tačiau yra akivaizdžiai numatomas. Teisėjų kolegija sutinka, kad Instrukcija turi neigiamą atspalvį, tačiau ji pagal savo turinį ir tekstinę išraišką negali būti vertinama kaip kreipimasis į kitus asmenis fiziškai susidoroti su homoseksualiais asmenimis. Nors Žurnalistų etikos inspektoriaus tarnybos eksperto 2020 m. gegužės 7 d. (specialisto) išvadoje Nr. EAN-5 nurodyta, kad Instrukcija išreikštas raginimas imtis diskriminacinių veiksmų, ja siekiama įžeisti, paniekinti žmonių grupę, skiriamą seksualinės orientacijos pagrindu, joje taip pat užfiksuota, kad Instrukcijos sėkmingumas abejotinas, M. K. pasisakymu išsakomas neigiamas homoseksualių asmenų vertinimas (1 t., b. l. 112–113). Pažymėtina, kad žurnalistikos ar kalbos specialisto atlikto tyrimo paskirtis – esant poreikiui padėti teismui teisingai suvokti komentarą kalbine prasme, atriboti informacijos paskleidimą nuo nuomonės ir pan., paliekant teismui diskreciją spręsti, ar tam tikras komentaras atitinka nusikalstamos veikos požymius (kasacinė nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-293-788/2018). Atitinkamai, teisėjų kolegijos nuomone, komentaro turinys rodo, kad autorius įgyvendino savo saviraiškos laisvę netinkamai, tačiau tokiu pasisakymu M. K. negalėjo sukelti realią grėsmę homoseksualių žmonių saugumui, jų teisėms ir laisvėms, t. y. nusikaltimo objektui. Be kita ko, pirmosios instancijos teisiamajame posėdyje ekspertas (specialistas) L. L. parodė, kad kurstymo fiziškai susidoroti ir smurtauti nebuvo, tačiau buvo niekinama aptariama asmenų grupė, iš jos tyčiojamasi. Instrukcija yra skatinamasis aktas, ne kurstymas, tai nėra realus skatinimas (3 t., b. l. 28; 2021 m. lapkričio 8 d. teisiamojo posėdžio garso įrašo 20:56–21:19); specialistas K. G. parodė, kad paskelbtas įrašas negali būti tiesiogiai suvokiamas kaip instrukcija, nėra nurodomas klubo, į kurį reikia nueiti, adresas, joks protingas asmuo ten neis, nes klube bus nemažai žmonių ir spjaudantis į gėrimus asmuo gali būti suimtas (2021 m. lapkričio 8 d. teisiamojo posėdžio garso įrašo 41:11–42:00).
Teisėjų kolegijos vertinimu, prieštaraujantis moralei M. K. pareiškimas negalėjo realiai sukurstyti socialinio tinklo ,,Facebook“ vartotojų fiziškai susidoroti su aptariama žmonių grupe, nes, priešingai nei nurodo apeliantė, komentaro pobūdis nėra konkretus: neigiamas M. K. požiūris nemotyvuojamas detaliau, tokiu motyvavimu siekiant ir kitus nuteikti prieš homoseksualių asmenų grupę, nors komentaras – numeruojamas, tai nepabrėžia jo konkretumo, nes instrukcija būtų rašoma kitu būdu, įvardijant klubo adresą ir pan. (šią aplinkybę pirmosios instancijos teisiamajame posėdyje pažymėjo specialistas K. G.), be to, kaip teisingai pastebėta atsiliepime į apeliacinį skundą, Instrukcijos turinys parodo jos absurdiškumą.
BK 170 straipsnio 3 dalyje numatyta veika padaroma tiesiogine tyčia – kaltininkas supranta, kad atlikdamas viešus pareiškimus viešai kursto smurtauti, fiziškai susidoroti su atitinkama žmonių grupe ar jai priklausančiu asmeniu, ir nori taip veikti. Ikiteisminio tyrimo metu M. K. parodė, kad nepritaria homoseksualių asmenų gyvenimo būdui, tačiau nesitikėjo, jog Instrukcija gali kam nors padaryti žalos. Jokio sąmoningo kurstymo šia Instrukcija nebuvo. Pirmosios instancijos teisiamajame posėdyje parodė, kad yra baudžiamas už anekdotą. Jo pasisakymas realios grėsmės nesukėlė, tačiau gailisi tai parašęs (1 t., b. l. 157; 2 t., b. l. 203; 3 t., b. l. 55). Apeliacinės instancijos teisiamajame posėdyje atkreipė dėmesį, kad paskelbtu įrašu norėjo praskaidrinti nuotaiką žmonėms. Įvertinus išteisintojo parodymų turinį matyti, kad M. K. viso baudžiamojo proceso metu laikėsi nuoseklios pozicijos, jis nenorėjo kurstyti kitų asmenų fiziškai susidoroti su homoseksualiais asmenimis, o tik nevykusiai pajuokavo, pats pripažįsta įrašo absurdiškumą. Išteisintojo duodami parodymai pasižymėjo detalumu, jo teiginį dėl įrašo absurdiškumo patvirtino ir pirmosios instancijos teisiamajame posėdyje apklausti specialistai. Sutiktina su atsiliepimo į skundą argumentu, kad vien tai, jog M. K. turi neigiamą požiūrį į asmenų homoseksualumą, savaime nereiškia, kad jis nori prieš tokius asmenis naudoti smurtą (su jais fiziškai susidoroti).
Teismų praktikoje nagrinėjant baudžiamąsias bylas dėl nusikalstamų veikų, kurios aprašytos formaliąja sudėtimi, pasisakyta, kad nusikaltimo pavojingumas yra vienas iš kriterijų, lemiančių baudžiamosios atsakomybės taikymą. Pripažįstant ar nepripažįstant tam tikrus viešus pareiškimus kurstymu prieš bet kokios tautos, rasės, etninę, religinę ar kitokią žmonių grupę, būtina nustatyti dėl jų kilsiančios (galinčios kilti) grėsmės baudžiamojo įstatymo saugomoms vertybėms realumą. Tai suponuoja išvadą, kad baudžiamajai atsakomybei pagal BK 170 straipsnio 2 dalį ir ypač 3 dalį kilti nepakanka vien įžeidžiančio, niekinančio pobūdžio viešo pareiškimo, jeigu jame nėra konkretaus tiesioginio ar netiesioginio neapykantos, diskriminacijos skatinimo, kurstymo panaudoti smurtą ar fiziškai susidoroti su tam tikra žmonių grupe, dėl kurio galėtų kilti reali grėsmė šio baudžiamojo įstatymo saugomam objektui (kasacinė nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-86-648/2016). Teisės teorijoje BK 170 straipsnyje įtvirtinto nusikaltimo objektyviąją pusę sudarančiais tam tikro turinio viešais pareiškimais laikomi tik kraštutinai neigiamą, niekinantį asmens nusistatymą prieš tam tikras įstatyme apibrėžta žmonių grupes ar joms priklausančius asmenis išreiškiantys pareiškimai (Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso komentaras. Specialioji dalis (99–212 straipsniai). Vilnius: Registrų centras, 2009. P. 248). Byloje surinkti įrodymai neleidžia daryti kategoriškos išvados, kad šios aplinkybės yra nustatytos. Taip pat nėra pagrindo išvadai, kad M. K., paskelbdamas viešą įrašą, veikė suvokdamas savo veikos pavojingumą ir įrašu kurstė fiziškai susidoroti su homoseksualiais asmenimis ar kad jo atlikti veiksmai atitinka aptariamo straipsnio 2 dalį. Dėl apeliacinio skundo argumento, kad apylinkės teismas, padaręs išvadą, jog nepakanka duomenų nuteisti M. K. pagal BK 170 straipsnio 3 dalį, jo veiksmus turėjo vertinti šio straipsnio 2 dalies kontekste, teisėjų kolegija pažymi, kad prokurorės teismui pateiktame kaltinamajame akte M. K. veiksmais kvalifikuoti pagal BK 170 straipsnio 3 dalį. M. K. gynybinė pozicija tiek ikiteisminio tyrimo metu, tiek teisme nesikeitė. Pastebėtina, kad teisminio bylos nagrinėjimo metu prokurorė, vadovaudamasi BPK 256 straipsniu, kuriame nustatyta kaltinime nurodytos veikos esminių faktinių aplinkybių ir jos kvalifikavimo pakeitimo teisme tvarka, su 2021 m. sausio 27 d. prašymu kreipėsi į bylą nagrinėjantį pirmosios instancijos teismą dėl kaltinime nurodytos veikos faktinių aplinkybių pakeitimo iš esmės skirtingomis. Prokurorė pakeitė tik kaltinimo dalį dėl veikos padarymo laiko, o veikos kvalifikavimo nekeitė (2 t., b. l. 190). Šioje byloje valstybinis kaltintojas, nepasinaudojęs teise pateikti rašytinį prašymą pakeisti kaltinime nurodytos veikos kvalifikavimą (BPK 256 straipsnio 2 dalis) nei pirmosios, nei apeliacinės instancijos teismuose, reiškia nepagrįstą kritiką, kad pirmosios instancijos teismas turėjo vertinti M. K. veiksmus ir BK 170 straipsnio 2 dalies kontekste. Be abejo, kaltinime nurodytos veikos kvalifikavimo keitimą gali inicijuoti ne tik prokuroras, bet ir teismas savo iniciatyva, tačiau tik tais atvejais, kai nustato tam pagrindą. Nagrinėjamu atveju, teisėjų kolegijos vertinimu, M. K. paskelbtas įrašas yra neabejotinai nekorektiškas, pažeidžia etikos ir moralės normas, tačiau neturi realaus pagrindo, nėra realiai įgyvendinamas, jame nedėstomi šiurkščiai kitą žmonių grupę žeminantys teiginiai, neraginama fiziškai smurtauti, kiti asmenys neskatinami labiau neapkęsti ar diskriminuoti žmonių dėl jų seksualinės orientacijos. Todėl teisėjų kolegija įraše neįžvelgia tiesioginio ar netiesioginio neapykantos, diskriminacijos skatinimo, kurstymo panaudoti smurtą ar fiziškai susidoroti su tam tikra žmonių grupe, dėl kurio galėtų kilti reali grėsmė šio baudžiamojo įstatymo saugomam objektui. Teisėjų kolegija sprendžia, kad M. K. veiksmai nėra tokio pavojingumo, kuris atitinka baudžiamosios atsakomybės, kaip kraštutinės priemonės (lot. ultima ratio), kriterijus, ir yra nepakankami baudžiamajai atsakomybei pagal BK 170 straipsnio 2 dalį ir ypač 3 dalį kilti.
Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas, aiškindamas konstitucinį teisinės valstybės principą, yra konstatavęs, kad nustatant teisinius apribojimus bei atsakomybę už teisės pažeidimus privalu paisyti protingumo reikalavimo, taip pat proporcingumo principo, pagal kurį nustatytos teisinės priemonės turi būti būtinos demokratinėje visuomenėje ir tinkamos siekiamiems teisėtiems bei visuotinai svarbiems tikslams (Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2006 m. sausio 16 d. nutarimas). Kasacinis teismas taip pat yra konstatavęs, kad baudžiamoji atsakomybė demokratinėje visuomenėje turi būti suvokiama kaip kraštutinė, paskutinė priemonė (lot. ultima ratio), naudojama saugomų teisinių gėrių, vertybių apsaugai tais atvejais, kai švelnesnėmis priemonėmis tų pačių tikslų negalima pasiekti (kasacinė nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-127-689/2020). Kadangi M. K. veiksmuose nėra BK 170 straipsnio 3 dalyje numatyto nusikaltimo sudėties objektyviųjų ir subjektyviųjų požymių (kurstymo fiziškai susidoroti ir tiesioginės tyčios), laikytina, kad pirmosios instancijos teismo sprendimas M. K. išteisinti pagal BK 170 straipsnio 3 dalį, kaip nepadariusį veikos, turinčios šio nusikaltimo požymių, yra teisingas, byloje baudžiamasis įstatymas pritaikytas tinkamai, esminių BPK pažeidimų nepadaryta, todėl keisti ar naikinti skundžiamą pirmosios instancijos teismo nuosprendį nėra įstatyme nustatytų pagrindų.
Rezoliucinė dalis
Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu,
nutaria:
atmesti Vilniaus apygardos prokuratūros Vilniaus apylinkės prokuratūros Pirmojo skyriaus prokurorės Agnės Stankevičiūtės apeliacinį skundą.
Ši nutartis įsiteisėja nuo jos paskelbimo dienos.