Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

7. Dėl pritaikytos finansinės korekcijos neproporcingumo pareiškėja paaiškina, kad Agentūra, priimdama Sprendimą, ignoravo tai, jog finansinės korekcijos gali būti taikomos tik laikantis proporcingumo principo ir tik tuo atveju, jei pažeidimas turi arba gali turėti finansinį poveikį Europos Sąjungos biudžetui. Nustatant pataisos dydį, nebuvo atsižvelgta į pažeidimo (jei jis buvo padarytas) pobūdį, svarbą ir finansinius nuostolius.

8. Taip pat pažymi, jog Sprendime nepasisakyta dėl finansinės korekcijos individualizavimo. Teigia, kad Agentūra Sprendime tiesiogiai neįvardijo, jog pareiškėja, atlikdama teisės aktų reikalavimų neatitinkančius veiksmus, padarė žalą Europos Sąjungos biudžetui.

9. Atkreipia dėmesį, kad, vadovaujantis proporcingumo principu, Agentūra, priešingai nei teigiama Sprendime, turi diskrecijos teisę taikyti mažesnį nei numatytasis Europos Komisijos 2019-05-14 sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintose gairėse dėl su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo (toliau – ir Gairės) dydį. Tačiau Agentūra, priimdama skundžiamą Sprendimą, proporcingumo principo netaikė. Taip pat ignoravo tai, kad Gairėse nurodyti finansinių pataisų dydžiai yra rekomendacinio pobūdžio.

10. Pabrėžia, kad Agentūra, numatydama pareiškėjai pritaikyti 25 procentų nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti sumos pataisą, vadovavosi Gairėse įtvirtintais finansinių pataisų dydžiais kaip privalomais. Tokiu būdu finansinė pataisa buvo numatyta skirti neatsižvelgiant į pažeidimo pobūdį, nevertinant visų aplinkybių, susijusių su pažeidimu. Nebuvo atsižvelgta į tai, kad pažeidimas, jei jis buvo, nelaikytinas sunkiu. Be to, Agentūra taip pat neįvertino aplinkybės, jog nebuvo padaryta jokių finansinių nuostolių.

11. Atsižvelgiant į tai, kad Agentūra Sprendime, nustatydama taikytiną finansinės korekcijos dydį, išsamiai neįvertino pareiškėjos paaiškinimų, visų reikšmingų aplinkybių, pažeidimų pobūdžio, svarbos ir finansinių nuostolių, mano, jog Sprendimas turi būti panaikintas kaip neteisėtas. Paaiškina, jog nesant tokios galimybės, pritaikytos finansinės korekcijos dydis turi būti reikšmingai sumažintas, finansinę pataisą sumažinant iki 5 procentų nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti sumos.

12. Pareiškėjos atstovė teismo posėdžio metu paaiškino, kad, aiškinant kvalifikacijos reikalavimus, reikia žiūrėti, kokius darbus pagal Pirkimo dokumentus reikėjo atlikti. Paaiškino, jog Pirkimo dokumentuose ir specifikacijoje nebuvo numatyta pareiga atlikti savarankiškus hidroizoliacijos darbus, kaip jie yra apibrėžti STR 4 priede. Pažymėjo, kad hidroizoliacijos darbai yra labai aiškiai išvardinti STR 4 priedo 1.1.13, 1.1.14 ir 1.1.14 papunkčiuose. Nurodė, jog nė vieno iš šių darbų pagal Pirkimo dokumentus rangovas neturėjo atlikti, o hidroizoliacija buvo numatyta kaip reikalavimas, papildantis žodį „montavimas“ tik dėl to, kad pagal Pirkimo dokumentus reikėjo atlikti šulinio dugno ir sienų hidroizoliaciją. Teigia, kad ta pati dugno ir sienų hidroizoliacija yra tiesiog sudėtinė šulinių montavimo darbų dalis, o į hidroizoliacijos darbų sąrašą tokie darbai neįeina. Akcentavo, jog buvo užtikrintas konkurencijos lygis, kadangi buvo dar du tiekėjai, kurie taip pat atitiko reikalavimus. Dėl Agentūros vertinimo, jog Bendrovė neturi teisės atlikti statybinių konstrukcijų statybos ir montavimo su mūru, gelžbetoniu ir kitomis medžiagomis darbų, mano, jog tokio reikalavimo Projekto vykdytojas nekėlė, nes buvo perkami ne tik statybos, tačiau ir projektavimo darbai, todėl rangovas galėjo pasirinkti, su kokiomis medžiagomis jis dirbs. Papildomai paaiškino, jog išrinktas rangovas atitiko kvalifikacijos reikalavimus, kadangi priduodant šiuos darbus nebuvo jokių problemų. Šie darbai buvo priimti ir statybos užbaigimo komisija nevertino, jog Bendrovė neturi reikiamos kvalifikacijos darbams atlikti. Pažymi, jog net jei buvo reikalavimai tiek dėl hidroizoliacijos, tiek dėl darbo su mūru, gelžbetoniu ir kitomis medžiagomis, išrinkta Bendrovė atitiko reikalavimą turėti teisę būti ypatingo statinio statybos rangovu ir taip pat atitiko statybos grupę - inžineriniai tinklai, nuotekų šalinimo tinklai. Tačiau jeigu būtų vertinama, kad Agentūros poziciją, jog Bendrovė neatitinka minėtų dviejų aspektų, vertintina, kad neatitinka atrankos subkriterijų ir tokiu atveju Agentūra turėjo vertinti ar pažeidimas atitinka ne lentelės 14 punktą, o 15 punktą, kuriame kalbama būtent apie sutarties sudarymo subkriterijų netaikymą. Akcentavo, jog korekcija turėjo būti mažesnė nei 25 procentai, kadangi tai labai didelė suma, pareiškėjai trūksta ir apyvartinių lėšų, pareiškėjos padėtis yra kritinė kaip ir visų tiekėjų. Pažymėjo, jog šis sektorius tikrai sunkiai gyvena, ypatingai dėl prieš 1,5 metų užklupusios energetinės krizės, kai į paslaugų kainas nebuvo įskaičiuojamas kelis kartus padidėjęs energetinių resursų padidėjimas. Paaiškino, jog turi būti atidžiai pažiūrėtas korekcijų skyrimas, tuo labiau, jog Projektas yra įvykdytas, jis įvykdytas taupant Europos Sąjungos lėšas išrenkant mažiausią kainą. Baigiamojoje kalboje pareiškėjos atstovė prašė Agentūros Sprendimą panaikinti, o jeigu teismas manytų, jog nėra pagrindo naikinti Sprendimą, prašė taikyti finansinę korekcija sumažinant iki 5 procentų.

14. Pažymi, kad, Agentūroje atlikus pažeidimo tyrimą, nustatyta, jog Pirkimo laimėtojas neatitiko Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 eilutėje nustatyto kvalifikacinio reikalavimo, numatančio, jog tiekėjas privalo turėti teisę būti ypatingojo statinio statybos rangovu. Paaiškina, jog Bendrovei išduotame kvalifikacijos atestate nesuteikta teisė vykdyti statybos darbus srityje „hidroizoliacija“, o srityje „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ įmonei leidžiama dirbti tik su betono ir metalo konstrukcijomis.

15. Agentūra pažymi, kad tiekėjo pasiūlymas turi būti atmetamas, kai tiekėjas neatitinka kvalifikacijos reikalavimų arba kai jis paprašytas nepatikslina duomenų apie kvalifikaciją. Atkreipia dėmesį, jog vadovaujantis PĮ 58 straipsnio 1 dalies 3 punktu, laimėjusiu gali būti pripažintas tik tas tiekėjas, kuris atitinka perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus.

16. Agentūra nesutinka su pareiškėjos nuomone, kad, nepaisant to, jog Bendrovei išduotame atestate yra nurodyta „statybinių konstrukcijų (betono, metalo) statyba ir montavimas“, ji atitinka Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 kvalifikacinį reikalavimą, nes pirkimo sutartis sudaroma pagal rangovo projektuojamų statybos ir inžinerinių darbų, elektros ir mechanikos įrenginių projektavimo ir statybos bei įrangos sutarties sąlygas. Pabrėžia, jog prikimo sąlygose visgi buvo reikalaujama turėti teisę dirbti su įvairiomis konstrukcijomis, neapsiribojant tik tam tikromis medžiagomis.

17. Teigia, kad pareiškėjos argumentai dėl skundų iš tiekėjų, dalyvavusių pirkime, nebuvimo nepaneigia fakto, jog buvo padarytas pažeidimas ir nedaro jokios įtakos pažeidimo kvalifikavimui. Pirkimo laimėtojo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams vertina pareiškėja ir ta aplinkybė, jog kiti Pirkime dalyvaujantys tiekėjai neteikė pretenzijų, niekaip neįrodo, kad laimėjusi Bendrovė atitinka nustatytus kvalifikacinius reikalavimus.

18. Taip pat akcentuoja, jog priešingai nei nurodyta skunde, Agentūros vertinimu, ištyrus visas reikšmingas aplinkybes, buvo padaryta pagrįsta išvada, jog neįrodžiusi, kad Pirkimo laimėtoja turi teisę atlikti darbus statybos darbų srityje „hidroizoliacija“ bei atlikti darbus su visomis „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ medžiagomis (gelžbetonio, betono, metalo, mūro, medžio ir kitomis), pareiškėja pažeidė PĮ 29 str. 1 d. įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus, PĮ 58 straipsnio 1 dalies 3 punktą ir VPĮ 47 straipsnio nuostatas.

19. Pažymi, jog nėra pagrindo laikyti, kad pažeidimas buvo formalaus pobūdžio ir neturėjo jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, kadangi pareiškėja Pirkimo laimėtoja pripažino Bendrovę, kuri neatitiko Pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų, todėl nesutiktina su tuo, kad toks pažeidimas turėtų būti laikomas mažareikšmiu, kai akivaizdžiai buvo pažeisti svarbiausi viešojo pirkimo organizavimo principai. Agentūra vertina, kad parinkta poveikio priemonė ir jos mastas adekvatus padarytam pažeidimui ir yra tinkama tam, kad būtų atkurta padėtis, kai visos Europos Sąjungos finansavimui gauti deklaruotos išlaidos yra teisėtos ir tvarkingos. Šiuo atveju išskirtinių aplinkybių, sudarančių pagrindą pataisas sumažinti ar jų apskritai netaikyti, nėra.

20. Atkreipia dėmesį ir į tai, kad Gairių 2.2 punkte pateikiamos lentelės 14 eilutėje aprašytam pažeidimui yra numatyta vienintelė galima finansinės pataisos norma 25 procentai, todėl pareiškėjos prašomas 5 procentų finansinės pataisos dydis už tokio pobūdžio pažeidimą apskritai nėra numatytas. Reikšmingų lengvinančių aplinkybių nebuvo nustatyta, taigi, šiuo atveju teisėto pagrindo mažinti taikytinos korekcijos dydį iki 5 procentų nėra.

21. Pabrėžia, jog skundžiamas Sprendimas pagrįstas tiek objektyviomis aplinkybėmis, tiek aktualiomis teisės aktų normomis, priimtas nepažeidžiant pagrindinių procedūrų. Sprendimo turinys leido pareiškėjai identifikuoti ir suprasti Sprendime nurodytų teisių ir pareigų apimtį, nustatyti įtakos Sprendimui priimti turėjusias aplinkybes, argumentuotai nesutikti su Sprendimo motyvais ir visapusiškai pasinaudoti teise į teisminę gynybą, todėl Sprendimas yra teisėtas ir pagrįstas ir jo naikinti nėra pagrindo.

22. Agentūros atstovė teismo posėdžio metu paaiškino, jog palaiko atsiliepimą pilna apimtimi. Pažymėjo, kad Pirkimas turi būti vertinamas pagal Pirkimo dokumentuose nurodytas sąlygas. Paaiškino, jog Pirkimo dokumentų atitinkame punkte buvo konkrečiai ir aiškiai įvardinta, kad tiekėjas turi atitikti tam tikrus kriterijus ir atsižvelgiant į tai pažymi, jog pagal laimėtojos pateiktą kvalifikacijos atestatą matė, kad jai nebuvo suteikta teisė dirbti su visomis statybinių konstrukcijų priemonėmis. Atestate konkrečiai įvardinta tik betonas ir metalas, tuo tarpu kvalifikacijos reikalavimuose yra įvardintas reikalavimas dirbti su statybinėmis konstrukcijos, todėl vertinti ir sakyti, jog tai yra tas pats, Agentūra negali. Šiuo atveju kvalifikacijos reikalavimas yra platesnis nei Bendrovės atestate nurodytos teisės. Dėl pareiškėjos teiginio, kad neprivaloma buvo dirbti su hidroizoliacija, nurodo, jog kyla klausimas, kam iš vis buvo nurodyta hidroizoliacija, jeigu pagal pareiškėjos poziciją, tai yra sudėtinė dalis statybinių konstrukcijų statyba ir montavimo. Pažymėjo, jog tokiu atveju netenka prasmės, nes pareiškėja neturi kaip patikrinti, ar tiekėjas atitinka reikalavimus, ar neatitinka. Atsižvelgdama į tai, kad Bendrovės atestate hidroizoliacijos nėra, Agentūra ir teigė, jog reikalavimų neatitinka. Dėl skyrybos ženklų mano, kad pareiškėjos argumentai yra nepagrįsti ir vertinti kaip bandymas interpretuoti kvalifikacinį reikalavimą sau palankia linkme. Pažymi, jog nepaisant to, kokie skyrybos ženklai buvo įtvirtinti, kvalifikacijos reikalavimas buvo formuluojamas pagal STR, todėl Bendrovė neatitiko ir jos pasiūlymas turėjo būti atmestas. Dėl pareiškėjos teiginio, jog tokiu atveju būtų nugalėtoju pripažintas kitas pasiūlymas, kuris būtų brangesnis, nurodė, jog pirkimas nebuvo vertinamas pagal tai, kas pasiūlo mažiausią kainą, buvo vertinama pagal tai, kas atitinka Pirkimo dokumentuose nurodytus reikalavimus. Dėl korekcijos nepagrįstumo paaiškino, jog korekcija buvo taikoma pagal Gaires ir šiuo atveju pabrėžė, jog tai yra naujos korekcijos, 2019 metų, jos yra truputį kitokios, nei buvo taikytos pagal 2013 gaires, jos yra konkrečios ir pats korekcijos dydis yra nustatytas atsižvelgiant į proporcingumo principą. Paaiškino, jog 2013 metų korekcijos buvo lankstesnės, buvo suteikta teisė institucijai, priimančiai sprendimą, mažinti arba didinti nuo iki, tuo tarpu naujose Gairėse yra konkrečiai įvardijama, koks korekcijų dydis turi būti taikomas už atitinkamą pažeidimą. Pažymėjo, jog už šį pažeidimą numatytas vienintelis dydis – 25 procentai. Kažkokių išskirtinių, nenumatytų ar lengvinančių aplinkybių nėra, todėl Agentūra negali vadovautis vien tuo, kad pati korekcijos suma, 70 tūkstančių eurų, yra didelė suma. Pažymėjo, jog šiuo atveju reikia vertinti ir į tai, kad pareiškėja įsisavino ir labai didelį finansavimą – Pirkimo sutarties suma sudaro 300 tūkstančių eurų. Pažymėjo, jog tai, kad tai yra didelė suma, nei logiškai, nei pagrįstai paaiškina tai, jog suma turėtų būti mažinama. Dėl pareiškėjos argumento, kad korekcija turėtų būti mažinama dėl to, jog nebuvo gauta jokių pretenzijų, pažymėjo, kad šiuo atveju pažeidimas yra kitoks, nei pareiškėjos nurodomoje Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktikoje. Paaiškino, kad čia nebuvo neproporcingas kvalifikacijos reikalavimas arba kvalifikacijos reikalavimas, nesusijęs su pirkimo objektu. Teigė, jog čia buvo priimtas pasiūlymas tiekėjo, kuris neatitiko reikalavimų. Papildomai nurodė, kad šiuo atveju nelabai gal ir galėjo būti keliamos pretenzijos, jeigu pati pareiškėja nesugebėjo tinkamai patikrinti, todėl negalima sakyti, kad konkurentai galėjo nuodugniai ištirti, ar tikrai Bendrovės pasiūlymas atitiko Pirkimo dokumentų reikalavimus. Agentūros atstovė baigiamojoje kalboje prašė pareiškėjos skundą atmesti.

24.3. Pareiškėjos Supaprastinto viešojo pirkimo „Sakalausko g. paviršinių nuotekų tinklų statybos darbų pirkimas“ atviro konkurso sąlygose, patvirtintose pareiškėjos viešųjų pirkimų komisijos 2022-07-05 posėdžio protokolu Nr. ID-1453-22, be kita ko, buvo nustatyta:

24.3.1. Tiekėjui nustatomi kvalifikacijos reikalavimai ir jų atitiktį patvirtinantys dokumentai, nurodyti Pirkimo sąlygų 3 priedas „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai“; tiekėjas, teikdamas pasiūlymą, perkančiajam subjektui įsipareigoja, kad sutartį vykdys tik teisę verstis atitinkama veikla turintys asmenys (9.1 papunktis).

24.3.2. Tiekėjo pateiktas pasiūlymas yra atmetamas, jeigu tiekėjas neatitinka pirkimo dokumentuose nustatyto kvalifikacijos reikalavimo ir (ar), jeigu taikoma, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standarto ir (ar) ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiasi tiekėjas, netenkina jam keliamų kvalifikacijos reikalavimų ir perkančiojo subjekto nurodymu nebuvo pakeistas į reikalavimus atitinkantį ūkio subjektą, taip pat, jeigu tiekėjas neatitinka kitų pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų tiekėjui (23.1.3 papunktis).

24.3.3. Teikėjai turi atitikti minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir pateikti nurodytus dokumentus (3 priedo „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai“ 1 punktas).

24.3.4. Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai toje srityje, kurioje vykdys veiklą, turi turėti teisę būti ypatingojo statinio statybos rangovu. Statinio grupė: inžineriniai tinklai: nuotekų šalinimo tinklai. Statybos darbų sritys: bendrieji statybos darbai: žemės darbai (statybos sklypo reljefo tvarkymas, pamatų duobių, iškasų, tranšėjų kasimas ir užpylimas); statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas, hidroizoliacija; specialieji statybos darbai: mechanikos darbai (nuotekų šalinimo tinklų tiesimas) (3 priedo „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai“ 1 punkte esančios 1 lentelės „Minimalūs reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai“ 1.1 eilutė „Kvalifikacijos reikalavimai“). Šiuos kvalifikacijos reikalavimus patvirtinantys dokumentai – Lietuvos Respublikoje ir trečiosiose šalyse įsteigtiems juridiniams asmenims, kitoms organizacijoms ar jų padaliniams teisės aktuose numatytų institucijų išduoti kvalifikacijos atestatai ar užsienio šalių tiekėjams išduoti dokumentai, patvirtinantys turimą kvalifikaciją kilmės šalyje; jei dalies darbų atlikimui pasitelkiami subtiekėjai, tai jų pateikti kvalifikacijos dokumentai turi įrodyti teisę atlikti jiems priskirtas statybos darbų sritis, neatsižvelgiant į tuose dokumentuose nurodytas statinių rūšis; jeigu atestate yra nurodyta visa statinių grupė (neišskirti / nenurodyti pogrupiai) arba pogrupiai nurodyti yra išskirti ir tarp jų nurodytas reikalaujamas pogrupis – tokie atestatai yra tinkami (3 priedo „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai“ 1 punkte esančios 1 lentelės „Minimalūs reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai“ 1.1 eilutė „Patvirtinantys dokumentai“).

24.3.5. Perkantysis subjektas pirmiausia įvertins pasiūlymus ir tik po to patikrins, ar ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusio dalyvio kvalifikacija atitinka nustatytus reikalavimus; kvalifikaciją pagrindžiančių dokumentų bus prašoma tik galimo laimėtojo; šie dokumentai turės būti pateikti per 3 darbo dienas nuo perkančiojo subjekto pranešimo CVP IS susirašinėjimo priemonėmis išsiuntimo dienos (3 priedo 3 punktas).

24.3.6. Tiekėjas kartu su pasiūlymu turi pateikti užpildytą ir pasirašytą Kvalifikacinių reikalavimų atitikties deklaraciją (pagal pridedamą formą) dėl atitikties nustatytiems reikalavimams bei kvalifikacijos reikalavimų (3 priedo 4 punktas).

24.4. Agentūra pareiškėjai pateikė pastabas dėl Projekto, į kurias pareiškėja atsakė 2023-03-03 raštu Nr. S-281-23 „Dėl atsakymų į pirkimo procedūrų derinimo pastabas“. Šiame rašte pareiškėja paaiškino, kad Pirkime buvo perkami pagrindiniai lietaus nuotekų tinklų statybos darbai, kurie susideda iš vamzdynų ir šulinių montavimo. Pirkimo sąlygų 1 priede „Techninė specifikacija“ 3 priede „Užsakovo reikalavimai“ 4 punkte „Šuliniai“ nurodyta: „Šuliniai turi būti sandarūs. Turi būti atlikta g/b šulinio dugno ir sienų hidroizoliacija“. Todėl Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 kvalifikaciniame reikalavime nurodyta, kad tiekėjas privalo turėti teisę būti ypatingojo statinio rangovu statybos srityje statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas, hidroizoliavimas. Paaiškinta, kad šulinių montavimas (statybinių konstrukcijų (betono)) iš surenkamų betoninių šulinių montavimo elementų ir minėta šulinių dugno ir sienų hidroizoliacija yra sudėtinė šulinių montavimo darbų dalis. Todėl Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 nustatytame kvalifikaciniame reikalavime montavimas ir hidroizoliavimas yra atskirti kableliu kaip tos pačios rūšies ir technologinio proceso darbai, kurie yra sudėtinė šulinių montavimo, susidedančio iš statybinių konstrukcijų (betono) statyba ir montavimas, dalis. Tuo tarpu STR statybinių konstrukcijų montavimas ir hidroizoliavimas atskirti kabliataškiu kaip visiškai atskiri, savarankiški darbai, kuriems privalomas kvalifikacijos atestatas. STR 4 priedo IV skyriuje „Paslėptų darbų ir laikančiųjų konstrukcijų patikrinimo, išbandymo ir priėmimo aktai“ yra pateiktas pagrindinių paslėptų darbų patikrinimo, laikančiųjų konstrukcijų patikrinimo ir išbandymo darbų sąrašas. Šio sąrašo 1.1.13 ir 1.1.14 ir 1.1.31 papunkčiuose atskirai išskirti hidroizoliacijos darbai kaip paslėpti darbai, kuriuos reikia atskirai apžiūrėti ir įvertinti, tačiau tarp šių nurodytų darbų nėra tokių kaip inžinerinių tinklų šulinių hidroizoliacija. Atkreipė dėmesį, kad be laimėtoju pripažinto pasiūlymo šiam pirkimui pasiūlymus teikė UAB „Instita“ ir UAB „Inti“; pagal viešai prieinamą statybos įmonių kvalifikacijos atestatų ir teisės pripažinimo dokumentų registą (https://www.ssva.lt/registrai/stimreg/imtdreg_list.php) matyti, kad minėtos įmonės turi teisę alikti visus inžinerinių tinklų (vandentiekio, nuotekų šalinimo) bendruosius statybos darbus, tačiau, gavusios perkančiosios organizacijos pranešimą apie UAB „Nerda“ atitikimą minimaliems tiekėjų reikalavimams dėl tiekėjų kvalifikacijos, neteikė jokių pretenzijų ar skundų, kas tik patvirtina faktą, kad laimėjusio tiekėjo UAB „Nerda“ atitikimas minimaliems kvalifikacijos reikalavimams atliktas tinkamai pagal Pirkimo sąlygų reikalavimus. Paaiškino, kad laimėtoju pripažintas tiekėjas UAB „Nerda“ yra pareiškėjai gerai žinoma Alytaus miesto statybų bendrovė, su kuria sudaryta ne viena sutartis dėl panašių (tiek inžinerinių tinklų tiesimo tiek betoninių šulinių elementų montavimo ir jų hidroizoliavimo) darbų atlikimo, todėl UAB „Nerda“ kvalifikacija nekelia abejonių.

24.5. Agentūra 2023-03-17 raštu „Dėl įtariamo pažeidimo“ Nr. APVA-1175 informavo pareiškėją apie įtariamo pažeidimo tyrimą dėl Projekto. Agentūra nurodė, jog Pirkimo laimėtoja pripažinta Bendrovė, tačiau jai išduotame kvalifikacijos atestate nesuteikta teisė vykdyti statybos darbus srityje „hidroizoliacija“, o srityje „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ Bendrovei leidžiama dirbti tik su betono ir metalo konstrukcijomis (atestate nurodyta: „statybinių konstrukcijų (betono, metalo) statyba ir montavimas“). Atsižvelgdama į tai, paaiškino, jog mano, kad galimai buvo pažeistas PĮ 58 straipsnio 1 dalies 3 punktas, numatantis, jog ekonomiškai naudingiausiu pasiūlymu išrenkamas kvalifikacinius reikalavimus atitinkantis tiekėjas bei PĮ 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti skaidrumo ir lygiateisiškumo principai. Atsižvelgdama į tai, Agentūra, siekdama ištirti visas įtariamo pažeidimo tyrimui reikšmingas aplinkybes, prašė paaiškinti, kokiu būdu buvo įvertintas Bendrovės atitikimas Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 eilutėje nurodytam kvalifikaciniam reikalavimui.

24.6. Pareiškėja 2023-03-29 raštu Nr. S-740-23 „Dėl įtariamo pažeidimo“ pateikė paaiškinimus, kuriuose nurodė, jog nesutinka su Agentūros vertinimu. Pareiškėja paaiškino, kad, nustatydama kvalifikacinius reikalavimus, be kita ko, vadovavosi Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodikos aktualia redakcija (16.1 p.), Statybos darbų pirkimo gairių 5 dalies „Kvalifikacijos reikalavimai“ 5.3 papunkčiu „Techninis ir profesinis pajėgumas (2020-10-20 atnaujinta dokumento versija). Be tapačių argumentų, kurie buvo nurodyti pareiškėjos 2023-03-03 rašte „Dėl atsakymų į pirkimo procedūrų derinimo pastabas“ Nr. S-281-23, pareiškėja pažymėjo, kad Pirkimo dokumentuose nebuvo nurodyta jokių atskirų hidroizoliacijos darbų. Numatyti su hidroizoliacija susiję darbai yra sudėtinė kitų darbų dalis. Tokio pobūdžio hidroizoliacijos darbų teisėtam atlikimui nereikalingas atskiras įrašas kvalifikacijos atestate. Tuo tarpu STR 1 priedo 1.1.2 papunktyje statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas nuo hidroizoliacijos yra atskirti kabliataškiu kaip visiškai atskiros, savarankiškos statybos darbų sritys, kurioms privalomas kvalifikacijos atestatas. STR 4 priedo IV skyriuje „Paslėptų darbų ir laikančiųjų konstrukcijų patikrinimo, išbandymo ir priėmimo aktai“ yra pateiktas pagrindinių paslėptų darbų patikrinimo, laikančiųjų konstrukcijų patikrinimo ir išbandymo darbų sąrašas. Šio sąrašo 1.1.13 ir 1.1.14 ir 1.1.31 papunkčiuose atskirai išskirti hidroizoliacijos darbai kaip paslėpti darbai, kuriuos reikia atskirai apžiūrėti ir įvertinti, tačiau tarp šių STR nurodytų darbų nėra tokių kaip inžinerinių tinklų šulinių hidroizoliacija. Sprendžiant dėl kvalifikacijos reikalavimo turėti teisę atlikti hidroizoliacinius darbus, paminėtas Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 eilutėje nustatytas minimalus kvalifikacinis reikalavimas aiškintinas taip, kad tiekėjas turi turėti teisę vykdyti tokius darbus kartu su statybinių konstrukcijų statybos ir montavimo darbais (minėta, kad žodis „hidroizoliacija“ tėra atskirtas kableliu nuo žodžių „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“, kas reiškia, kad juos paaiškina, papildo, o ne nustato atskirą statybos darbų sritį). Pirkimo laimėtoju pripažinta UAB „Nerda“ atitinka paminėtą kvalifikacijos reikalavimą, kadangi jai išduotame atestate yra nurodyta darbų sritis „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimo darbai“. Nepaisant to, kad UAB „Nerda“ išduotame atestate yra nurodyta „statybinių konstrukcijų (betono, metalo) statyba ir montavimas“, ji atitinka Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 kvalifikacinį reikalavimą, nes Pirkimo sutartis sudaroma pagal Rangovo projektuojamų statybos ir inžinerinių darbų, elektros ir mechanikos įrenginių Projektavimo ir statybos bei įrangos sutarties sąlygas (FIDIC „Geltonoji“ knyga). Taigi, Pirkimu perkami statybos darbai kartu su projektavimo darbais, todėl rangovas gali pasirinkti, kokias medžiagas naudos statybos darbams, laikantis UAB „Dzūkijos vandenys“ 2022-05-02 prisijungimo sąlygų ir Pirkimo sąlygų 1 priede „Techninė specifikacija“ 3 priede „Užsakovo reikalavimai“ nustatytų reikalavimų.

24.7. Agentūra 2023-06-15 raštu Nr. APVA-2616 „Dėl įtariamo pažeidimo“ informavo pareiškėją apie atliekamą įtariamą pažeidimo tyrimą dėl Projekto ir atitinkamai supažindino su sprendimo dėl įtariamo pažeidimo projektu, kuriame užfiksuota pažeidimo tyrimo metu nustatyta informacija ir nurodoma, kokį netinkamą finansuoti Projekto išlaidų dydį numatoma taikyti (25 proc.; t. y. 74 380 Eur). Rašte papildomai pažymėta, kad jeigu pareiškėja nesutinka su sprendimo dėl pažeidimo projektu ir jei pareiškėja gali pateikti papildomos informacijos ar paaiškinimų, susijusių su nustatytu pažeidimu, kurių dar nebuvo pateikusi, prašė per 7 darbo dienas nuo šio rašto gavimo dienos juos pateikti kartu su patvirtinančiais dokumentais.

24.8. Pareiškėja, nesutikdama su Agentūros 2023-06-15 raštu Nr. APVA-2616 „Dėl įtariamo pažeidimo“, 2023-06-26 raštu Nr. S-1551-23 paaiškino, jog nesutinka su Agentūros išvadomis. Pareiškėja pažymėjo, jog Agentūros nurodomas pažeidimas yra formalus, nesudarantis pagrindo už jį taikyti 74 380 Eur (be PVM) finansinę pataisą. Pareiškėjos įsitikinimu, 74 380 Eur (be PVM) finansinė pataisa už nustatytą formalų pažeidimą, nesukėlusį jokių realių pasekmių, yra nesuderinama su proporcingumo principu. Nustatant pataisos dydį, nebuvo atsižvelgta į pažeidimo, jei jis buvo padarytas, pobūdį, svarbą ir finansinius nuostolius. Pabrėžė, kad Agentūra finansinę pataisą Sprendimo projekte numatė taikyti nesivadovaudama Gairėse nurodomu proporcingumo principu. Teigė, jog sprendimo projekte išvis nepasisakyta dėl finansinės korekcijos individualizavimo. Nepasisakyta dėl to, kodėl nustatytas pažeidimas nelaikytinas formalaus pobūdžio, kodėl manoma, jog pažeidimas sukėlė neigiamą finansinį poveikį (žalą) ir kt. Agentūra sprendimo projekte expressis verbis (aiškiais žodžiais, tiesiogiai) neįvardijo, jog pareiškėja, atlikdama teisės aktų reikalavimų neatitinkančius veiksmus, padarė žalą Europos Sąjungos biudžetui. Agentūra neatsižvelgė į tai, kad jos nustatytas pažeidimas neturėjo absoliučiai jokio finansinio poveikio Europos Sąjungos biudžetui. Priešingai, jeigu Bendrovė, kaip laimėtoja būtų atmesta ir pasirinktas sekantis dalyvis, sutarties kaina būtų padidėjusi 68 924 Eur (Bendrovės pasiūlymas 297 520,00 Eur be PVM, sekančio dalyvio UAB „Instita“ – 366 444,00 Eur be PVM). Tokiu atveju, iš Europos Sąjungos biudžeto būtų tekę skirti daugiau lėšų – 58 585,40 Eur (Europos Sąjungos finansavimas – 85 proc.). Taip pat pažymėjo, kad sprendimo projekto išvada, jog buvo apribota konkurencija, yra nepagrįsta. Akcentavo, kad be Bendrovės laimėtoju pripažinto pasiūlymo Pirkimui pasiūlymus teikė UAB „Instita“ ir UAB „Inti“. Pažymėjo, jog Pirkime nebuvo gauta pretenzijų dėl pirkimo sąlygų, nebuvo nustatyti diskriminuojantys reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai. Tiekėjams kilus klausimų dėl kvalifikacinių reikalavimų atitikimo, jie galėjo kreiptis ir jiems būtų buvę atsakyta. Pridūrė ir tai, kad Pirkimas nebuvo reikšmingas Europos Sąjungos vidaus rinkai – juo užsienio ūkio subjektai nesidomėjo. Taigi formalus neatitikimas (jeigu toks ir būtų pripažintas) niekaip neapribojo realios konkurencijos tarp tiekėjų, nepadarė žalos Europos Sąjungos biudžetui. Galiausiai pažymėjo, kad Agentūra, nuspręsdama pareiškėjai pritaikyti 25 procentų nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti sumos pataisą, vadovavosi Gairėse įtvirtintais finansinių pataisų dydžiais kaip privalomais. Tokiu būdu finansinė pataisa buvo numatyta skirti neatsižvelgiant į pažeidimo pobūdį, nevertinant visų aplinkybių, susijusių su pažeidimu.

24.9. Agentūra, įvertinus pareiškėjos pateiktus paaiškinimus, 2023-07-14 skundžiamu Sprendimu konstatavo, kad nustatytos faktinės aplinkybės atitinka Gairių priedo 2.2 p. pateikiamos lentelės 14-oje eilutėje aprašomą situaciją: „Atrankos kriterijų (arba techninių specifikacijų) pakeitimas atplėšus vokus su pasiūlymais arba netinkamas taikymas“, kai atrankos kriterijai (ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai) buvo netinkamai taikomi atrankos etapo metu, todėl buvo priimti tokie laimėję pasiūlymai, kurie nebūtų buvę priimti, jei būtų buvę taikyti paskelbti atrankos kriterijai. Už minimą pažeidimą taikoma 25 procentų finansinė pataisa nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti sumos pagal Pirkimo sutartį, kurios vertė – 297.520,00 Eur be PVM. Finansinės pataisos dydis – 74.380,00 Eur be PVM (297.520 Eur x 25%). Sprendime, atsižvelgiant į Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 eilutėje nustatytus kvalifikacinius reikalavimus, nurodyta, kad Pirkimo laimėtoju pripažintas tiekėjas UAB „Nerda“, tačiau Tiekėjui išduotame kvalifikacijos atestate nesuteikta teisė vykdyti statybos darbus srityje „hidroizoliacija“, o srityje „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ įmonei leidžiama dirbti tik su betono ir metalo konstrukcijomis (atestate nurodyta: „statybinių konstrukcijų (betono, metalo) statyba ir montavimas“). Agentūra nesutinka su pareiškėjos paaiškinimais, nes kvalifikaciniame reikalavime buvo įvardintos statybos darbų sritys, kurioms rangovas privalo būti atestuotas; darbų sritys nurodytos tokios, kokios ir yra įtvirtintos STR1 priede „Statybos darbų sritys“; būtent šiame STR įvardintos darbų sritys ir būna nurodytos ypatingojo statinio rangovo atestatuose; nepriklausomai nuo to, kokie skyrybos ženklai buvo padėti tarp statybos darbų sričių „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ bei „hidroizoliacija“, reikalavimas buvo suformuluotas pagal STR, taigi, darytina išvada, kad rangovas privalo turėti teisę atlikti darbus abejose srityse. Agentūros vertinimu, pareiškėja neįrodė, jog Pirkimo laimėtojas turi teisę atlikti darbus statybos darbų srityje „hidroizoliacija“ bei atlikti darbus su visomis „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ medžiagomis (gelžbetonio, betono, metalo, mūro, medžio ir kitomis). Atkreipė dėmesį ir į tai, jog pritarus pareiškėjai, kad Tiekėjas atitinka minėtą kvalifikacinį reikalavimą, tokiu atveju kyla situacija, kai buvo sudaryta kliūčių tiekėjų konkurencijai, kadangi atsiranda tikimybė, jog kiti tiekėjai, siekiantys dalyvauti Pirkime ir atitinkantys kvalifikacinį reikalavimą tokia pačia apimtimi kaip Pirkimo laimėtojas, neteikė pasiūlymų, nes Pirkimo sąlygose visgi buvo prašoma, be kita ko, turėti teisę vykdyti statybos darbus srityje „hidroizoliacija“, o srityje „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“ dirbti su įvairiomis konstrukcijomis, neapsiribojant tik tam tikromis medžiagomis. Sprendime padaryta išvada, kad pareiškėja pažeidė PĮ 29 str. 1 d. įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus, PĮ 58 str. 1 d. 3 p. ir VPĮ 47 str. nuostatas, t. y. Pirkimo laimėtojo kvalifikaciją pripažindama kaip atitinkančią Pirkimo sąlygas, nors faktiškai jų neatitiko. Agentūra, įvertinusi pareiškėjos pateiktus paaiškinimus, sprendė, jog nagrinėjamu atveju nėra teisinio pagrindo, kuriuo vadovaujantis būtų galima konstatuoti, jog pažeidimas nenustatytas arba padarytas tik formalaus pobūdžio pažeidimas. Pažymėjo, jog pareiškėja Pirkimo laimėtoju pripažino tiekėją, kuris neatitiko Pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų, todėl nesutiktina su tuo, kad toks pažeidimas turėtų būti laikomas mažareikšmiu, kai akivaizdžiai buvo pažeisti svarbiausi viešojo pirkimo organizavimo principai. Agentūra Sprendime pažymėjo, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, betarpiškų, matomų neigiamų padarinių; kita vertus, net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą. Pareiškėjos argumentai dėl skundų iš tiekėjų, dalyvavusių Pirkime ir iš kitų narių, nebuvimo, nepaneigia fakto, jog buvo padarytas pažeidimas ir nedaro jokios įtakos pažeidimo kvalifikavimui; Gairėse už šį pažeidimą nustatyta viena galima 25 proc. finansinė korekcija ir nėra galimybės taikyti mažesnę nei 25 proc. finansinės pataisos normą, nes tokios galimybės nesuteikia pačių Gairių konkretaus pažeidimo turinio esmė. Agentūra teisingai pritaikė Gairių punktą, kuris detalizuoja pareiškėjos padaryto pažeidimo rūšį ir turinį.

25. Pareiškėja į bylą taip pat pateikė Pirkimo procedūrų ataskaitą; Suvestinį apie statybos kainos apskaičiavimą; 2022-12-31 balansą, 2022-12-31 pelno (nuostolių) ataskaitą.

38. Pareiškėja skunde paaiškino, kad šulinių montavimas (statybinių konstrukcijų (betono) iš surenkamų betoninių šulinių montavimo elementų ir šulinių dugno ir sienų hidroizoliacija yra sudėtinė (būtina) šulinių montavimo darbų dalis, todėl Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.1 papunktyje nustatytame kvalifikaciniame reikalavime montavimas ir hidroizoliavimas yra atskirti kableliu kaip tos pačios rūšies technologinio proceso darbai. Teigia, kad todėl laikytina, jog Pirkimo dokumentuose nebuvo nurodyta jokių atskirų hidroizoliacijos darbų. Žodis hidroizoliacija tėra atskirtas kableliu nuo žodžių „statybinių konstrukcijų statyba ir montavimas“, tuo tarpu STR 1 priedo 1.1.2 papunktyje statybinių konstrukcijų montavimas ir hidroizoliavimas atskirti kabliataškiu.

47. Pareiškėja skunde paaiškina, kad be Tiekėjo laimėtoju pripažinto pasiūlymo Pirkimui pasiūlymus teikė UAB „Instita“ ir UAB „Inti“, tačiau gavę pareiškėjos pranešimą apie Tiekėjo atitikimą minimaliems tiekėjų reikalavimams dėl tiekėjų kvalifikacijos, jokių pretenzijų ar skundų dėl Tiekėjo pripažinimo laimėtoju nepateikė. Teigia, kad ši aplinkybė patvirtina faktą, kad Tiekėjo atitikimas minimaliems kvalifikacijos reikalavimams atliktas tinkamai pagal Pirkimo dokumentų reikalavimus.

49. Pareiškėja skunde paaiškina, kad Tiekėjas pareiškėjai yra gerai žinoma Alytaus m. statybų bendrovė, su kuria sudaryta ne viena sutartis dėl panašių darbų atlikimo; nė karto statybos užbaigimo komisija nebuvo vertinusi, kad Tiekėjas atliko darbus, neturėdamas reikiamo atestato atliktiems darbams, todėl Tiekėjo kvalifikacija nekelia abejonių.

51. Pareiškėja skunde paaiškina, kad prie pareiškėjos 2023-03-03 rašto pridėtas Tiekėjo siūlomo statybos vadovo gyvenimo ir patirties aprašymas, patvirtinantis Tiekėjo atitikimą Pirkimo dokumentų 3 priedo 1 lentelės 1.3 papunktyje nustatytam kvalifikaciniam reikalavimui.

53. Pareiškėja prašo, jeigu teismas manytų, kad pagrindo naikinti Sprendimą nėra, pritaikytą 25 procentų finansinę pataisą sumažinti iki 5 procentų. Pareiškėja paaiškina, kad pritaikyta finansinė korekcija neproporcinga; finansinės korekcijos gali būti taikomos tik laikantis proporcingumo principo ir tik tuo atveju, jei pažeidimas turi arba gali turėti finansinį poveikį Europos Sąjungos biudžetui. Paaiškina, kad, nustatant pataisos dydį, nebuvo atsižvelgta į pažeidimo (jeigu jis buvo padarytas) pobūdį, svarbą, finansinius nuostolius; Sprendime nepasisakyta dėl finansinės korekcijos individualizavimo; nebuvo atsižvelgta į tai, kad pažeidimas, jei jis buvo, nelaikytinas sunkiu.