Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis

1. Pareiškėjas akcinė bendrovė (toliau – ir AB) Lietuvos automobilių kelių direkcija (dabartinis pavadinimas – „Via Lietuva“) (toliau – ir pareiškėjas, Projekto vykdytojas, Perkančioji organizacija) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas panaikinti viešosios įstaigos (toliau – ir VšĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, CPVA) 2023 m. liepos 5 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT11 ir jo priedą – CPVA sprendimą dėl gražintinų lėšų, t. y. 2023 m. birželio 30 d. grąžintinų lėšų formą Nr. 2023-TSF/2-35 (toliau – ir Sprendimas). Pareiškėjas taip pat prašė priteisti jo naudai iš atsakovo patirtas bylinėjimosi išlaidas.

2. Pareiškėjas skunde nurodė, kad:

2.1. Pareiškėjas įgyvendina projektą „Transeuropinio tinklo kelio E85 (Vilnius–Kaunas–Klaipėda) rekonstravimas. Kelio ruožo Vilnius–Kaunas rekonstravimas. Saugaus eismo priemonių įrengimas“, projekto Nr. 06.1.1-TID-V-501-01-0011 (toliau – ir Projektas). Projekto vykdymo metu atviro konkurso būdu pareiškėjas atliko tarptautinės vertės pirkimą „Valstybinės reikšmės magistralinio kelio A1 Vilnius–Kaunas–Klaipėda ruožo nuo 10,000 iki 95,000 km rekonstravimas (saugaus eismo priemonių įrengimas)“, pirkimo Nr. 416239 (toliau – ir Pirkimas). Skelbimas apie Pirkimą Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – ir CVP IS) paskelbtas 2019 m. sausio 2 d. Skelbimas apie Pirkimą 2019 m. sausio 2 d. paskelbtas Europos Sąjungos (toliau – ir ES) leidinyje „Tenders electronic daily“, skelbimo Nr. 2019/S 001-0000713. Pirkimo objektas buvo suskaidytas į šešias dalis, skundžiamas Sprendimas priimtas dėl trečiosios Pirkimo objekto dalies. Pirkime pasiūlymus dėl trečiosios Pirkimo objekto dalies pateikė 6 tiekėjai. Pirkimo laimėtoju buvo pripažinta uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Fegda“, su kuria 2019 m. spalio 4 d. pasirašyta sutartis Nr. S-885 (toliau – ir Sutartis), kurios bendra vertė, įvertinus atliktus Sutarties pakeitimus – 17 969699,86 Eur su pridėtinės vertės mokesčiu (toliau – ir PVM). Sutarties vertė, tenkanti Projektui, yra 17 328045,28 Eur su PVM.

2.2. CPVA per Duomenų mainų svetainę pateikė pareiškėjui 2023 m. gegužės 4 d. įtarimą apie pažeidimą Nr. IT11, kuriame įtarimai buvo pareikšti dėl Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) (redakcija, galiojusi nuo 2018 m. sausio 1 d. iki 2018 m. gruodžio 31 d.) 17 straipsnio 1 ir 3 dalių nuostatų tariamo pažeidimo. Pareiškėjas 2023 m. gegužės 17 d. raštu Nr. 2-7305 (toliau – ir Paaiškinimas) pateikė paaiškinimus bei argumentus dėl Pirkimo procedūrų vykdymo atitikties teisės aktams bei suformuotai teismų praktikai. CPVA priėmė skundžiamą Sprendimą, kuriuo nustatė, kad pareiškėjas neva pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo ir skaidrumo principus, VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtintą draudimą dirbtinai sumažinti konkurenciją ir VPĮ 49 straipsnio 1 dalyje nustatytą draudimą riboti rėmimąsi kitų ūkio subjektų pajėgumais. CPVA nustatė VPĮ 49 straipsnio 1 dalies pažeidimą, dėl kurio nebuvo pareiškusi įtarimo ir apie tai informavusi pareiškėjo. Skundžiamas Sprendimas yra neteisėtas ir nepagrįstas, todėl turi būti panaikintas.

2.3. Jis (pareiškėjas) nepadarė jokio VPĮ nuostatų pažeidimo, CPVA neteisingai interpretuoja Pirkimo sąlygų turinį, Sprendime pateiktas reikalavimo teisėtumo vertinimas neatitinka teisės aktų reikalavimų ir formuojamos teismų praktikos. Pirkimo sąlygų 51 punkte nustatytas reikalavimas – „Tiekėjas (fizinis ar juridinis asmuo) gali pateikti perkančiajai organizacijai tik po vieną pasiūlymą dėl kiekvienos tos pačios pirkimo dalies, nepriklausomai nuo to, ar teikiant pasiūlymą toje pirkimo dalyje jis bus atskiras tiekėjas, ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis). Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą dėl tos pačios pirkimo dalies kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme dėl tos pačios pirkimo dalies nebegali būti subtiekėju.“ (toliau – ir Reikalavimas). Įvertinus Reikalavimo formuluotę, yra akivaizdu, kad ši nuostata per se (savaime) neriboja subrangovo pasitelkimo nei skaičiumi, nei atliekamų darbų apimtimi, ji tik nustato ribojimą dalyviui ar jungtinės veiklos partneriui, kuris jau teikia pasiūlymą Pirkime būti subrangovu kito dalyvio pasiūlyme. Tai reiškia, kad niekaip nėra ribojamos dalyvio ar dalyvio kartu su jungtinės veiklos partneriu galimybės pateikti pasiūlymą Pirkime, įskaitant subrangovų kaip tokių pasitelkimą. Reikalavime nustatyta sąlyga, kad asmuo negali būti subrangovu kitame pasiūlyme dėl tos pačios Pirkimo dalies tampa aktuali išimtinai tik tais atvejais, kai toks asmuo jau savarankiškai ar kaip jungtinės veiklos partneris teikia pasiūlymą Pirkime.

2.4. Pirkimo sąlygų 32 punkte nustatyta, jog tiekėjas (dalyvis) visais atvejais gali remtis kito ūkio subjekto pajėgumais, siekdamas atitikti kvalifikacinius reikalavimus. Pirkimo sąlygų 60 punkte nustatyta, kad Perkančioji organizacija reikalauja, jog dalyvis savo pasiūlyme (pasiūlymo formoje (2 priedas)) nurodytų, kokiai pirkimo sutarties daliai (procentais) ir kokius subtiekėjus, jeigu jie yra žinomi, jis ketina pasitelkti. Vertinant Pirkimo sąlygų 32 ir 60 punktų nuostatų turinį, yra akivaizdu, kad Pirkimo sąlygos tiekėjams (dalyviams) visais atvejais leido remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais bei neapribojo sutarties dalies (procentais ar esminių užduočių atlikimo reikalavimais), kuriai gali būti pasitelktas subtiekėjas, taip pat neapribotas galimų pasitelkti subtiekėjų skaičius.

2.5. Sąvokos „subrangovas“ ir „kitas ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi“ yra netapačios. Tai patvirtina ne tik Pirkimo sąlygų 15 priede pateikti atsakymai / paaiškinimai į dažniausiai užduodamus klausimus, bet ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) suformuota praktika (žr., pvz., LAT 2020 m. spalio 14 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-426-248/2020). LAT, vertindamas teisės aktų nuostatų turinį, aiškiai išskiria dvejopo pobūdžio tiekėjo ir kitų ūkio subjektų bendradarbiavimo situacijas, kurioms taikomos skirtingos VPĮ normos. Vertinant Pirkimo sąlygų 32 punkto nuostatą suformuotos teismų praktikos kontekste, yra akivaizdu, kad Pirkimo sąlygų 32 punkte nustatytos sąlygos dėl tiekėjų galimybės pasiremti kito ūkio subjekto pajėgumais, siekiant atitikti kvalifikacijos reikalavimus (patirties „skolintojas“). Ši nuostata niekaip neriboja galimybės pasiremti kito ūkio subjekto pajėgumais, siekiant įrodyti kvalifikacijos atitiktį, įskaitant ir kito tiekėjo pajėgumu, kuris teikia pasiūlymą pirkime. Be to, Pirkimo sąlygų 32 punkto nuostatoje yra pažodžiui pakartota VPĮ 49 straipsnio 1 dalis. Taigi, pareiškėjas tinkamai įgyvendino VPĮ 49 straipsnio 1 dalyje nustatytus reikalavimus neriboti tiekėjų teisės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais.

2.6. Priešingai nei teigiama Sprendime, Pirkimo sąlygose nustatytas Reikalavimas nesumažina tiekėjų konkurencijos, tačiau ją padidina. Pirkimo sąlygų 51 punkte nurodytas ribojimas nėra toks, kuriuo nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams ir jis nelemia dirbtino konkurencijos sumažinimo. Nenustačius Reikalavimo, Pirkime galėjo susiklostyti tokia situacija, kai tiekėjas (dalyvis ar jungtinės veiklos partneris), kuris pats savarankiškai gali pateikti pasiūlymą, yra nurodomas kito ūkio subjekto pasiūlyme ir taip galima dirbtinai sumažinti ūkio subjektų ratą, kuris dalyvauja Pirkime. Tai, kad skirtingi tiekėjai galėjo pasitelkti tuos pačius ūkio subjektus patvirtina ir faktinės Pirkimo aplinkybės. Nagrinėjamu atveju Pirkime dėl trečiosios Pirkimo objekto dalies pasiūlymus pateikė šeši dalyviai, iš kurių net trys (UAB „Fegda“, jungtinės veiklos grupė SIA „Binders“, AS „LNK Industries“ ir UAB „Kauno keliai“ bei AB „Panevėžio keliai“) subtiekėju pasitelkė tą patį ūkio subjektą – UAB „Plentprojektas“ – dėl darbo projekto ar jo dalies parengimo paslaugų teikimo sutarties vykdymo metu. Be to, dalyviai galėjo pasitelkti skirtingus ūkio subjektus kaip subtiekėjus savo pasiūlymuose, kas reikštų, kad ūkio subjektų ratas būtų didesnis, todėl ir konkurencija būtų dar didesnė. Faktinės aplinkybės rodo, kad net du tiekėjai (UAB „Kauno tiltai“ ir UAB „YIT Lietuva“) iš šešių Pirkime pateikusių pasiūlymus, nepasitelkė nei vieno subtiekėjo. Tai reiškia, kad šie tiekėjai turėjo visus pajėgumus, kurie jiems leistų savarankiškai įgyvendinti sutartį. Tačiau likę keturi tiekėjai pasitelkė subtiekėjus ir nesant Reikalavimo, tokiais subtiekėjais galėjo būti pasitelkti UAB „Kauno tiltai“ ar UAB „YIT Lietuva“, kas reikštų, kad kiti mažesni ūkio subjektai būtų praradę galimybę dalyvauti Pirkime. Taigi, Pirkimo sąlygų 51 punkto nuostatos neapribojo konkurencijos, o faktiškai išplėtė konkurenciją Pirkime, todėl yra nelogiški ir nepagrįsti Sprendime nurodyti teiginiai, jog Pirkime buvo dirbtinai sumažinta konkurencija ir taip neva pažeistos VPĮ 17 straipsnio 1 ir 3 dalių nuostatos.

2.7. CPVA Sprendime nurodoma LAT praktika nėra aktuali vertinant nustatyto Reikalavimo teisėtumą. LAT 2018 m. kovo 29 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018 negali būti taikoma sprendžiant Pirkimo sąlygų 51 punkte nustatyto Reikalavimo teisėtumą, nes faktinės aplinkybės reikšmingai skiriasi nuo analizuojamos situacijos.

2.8. Pareiškėjui negali būti taikoma atsakomybė , nes jo nustatytas Reikalavimas atitiko tiek CPVA, tiek Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – ir VPT) skelbtuose pavyzdiniuose dokumentuose nurodytas sąlygas. VPT ir CPVA yra atsakingos už viešųjų pirkimų priežiūrą ir sprendimus dėl viešųjų pirkimų atitikties VPĮ reikalavimams, todėl tokių institucijų viešai teikiamos rekomendacijos, metodiniai ir pavyzdiniai dokumentai, viešųjų pirkimų sistemos dalyviams sukuria teisėtą lūkestį, kad veiksmai, kurie atitinka VPT ir CPVA teikiamus išaiškinimus / pavyzdinius dokumentus / išvadas, šių institucijų bus vertinami kaip teisėti. Be to, VPT teikiamų rekomendacijų ir metodinių dokumentų reikšmė buvo patvirtinta ir nuo 2023 m. sausio 1 d. įsigaliojusios VPĮ 92 straipsnio 3 dalies pakeitimu. Pareiškėjas, nustatydamas Reikalavimą, būtent ir vadovavosi kontroliuojančių (prižiūrinčių) institucijų (VPT, CPVA) rekomendacijomis bei šių institucijų skelbtuose pavyzdiniuose dokumentuose nurodytomis sąlygomis. Jeigu šių institucijų pavyzdiniuose dokumentuose nurodytos sąlygos yra klaidingos, vadovaujantis VAĮ 31 straipsnio 1 ir 2 dalių, 32 straipsnio 1 ir 2 dalių bei Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2010 m. gegužės 4 d. nutarimu Nr. 511 „Dėl institucijų atliekamų priežiūros funkcijų optimizavimo“ patvirtinto Institucijų atliekamų priežiūros funkcijų optimizavimo gairių aprašo 7.5, 7.6 punktų nuostatomis, pareiškėjui neturi būti taikomos jokios poveikio priemonės (šiuo atveju finansinės korekcijos) už netinkamą teisės aktų vykdymą.

2.9. Net jei būtų pripažinta, jog pareiškėjas padarė pažeidimą, toks pažeidimas nedaro jokios žalos ES biudžetui, todėl nėra jokio pagrindo nustatyti pažeidimą Projekte. 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (toliau – ir Reglamentas) 2 straipsnio 36 punkte nustatyta pažeidimo sąvoka numato, kad ne kiekvienas viešųjų pirkimų pažeidimas yra laikomas pažeidimu Reglamento ir Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir PAFT) prasme. Atsakovas, atlikdamas pažeidimo tyrimą, privalėjo vadovautis PAFT nuostatomis ir įvertinti, ar tariamas pažeidimas turi pažeidimo požymių, nurodytų Reglamento 2 straipsnio 36 punkte, tačiau to nepadarė, Sprendime nepateikta tokio vertinimo. Pagal PAFT nuostatas, nustačius pažeidimą ir vertinant netinkamas finansuoti išlaidas, reikia vadovautis Europos Komisijos (toliau – ir EK) 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – ir Gairės). Gairių 1.1 punkte nustatyta finansinės pataisos gali būti taikomos tik jei konkretus pažeidimas turi arba galėtų turėti finansinį poveikį Sąjungos biudžetui. Todėl šiose gairėse nurodytų (arba į juos panašių) rūšių pažeidimai, dėl kurių 2 skirsnyje nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, laikomi turinčiais finansinį poveikį. Tais atvejais, kai viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio arba galimo finansinio poveikio, finansinės pataisos yra nepateisinamos.

2.10. CPVA Sprendimu pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija neatitinka proporcingumo principo. CPVA nustatytas tariamas pažeidimas nėra toks, koks nurodytas Gairių 2.1 lentelės 13 punkte. Tą, be kita ko, pripažįsta ir pati CPVA, nurodydama „Pagal analogiją atsižvelgiant į Gairių 2.1 lentelės 13 p., kuriame nurodyta, kad pažeidimas nustatomas tais atvejais, kai nepagrįstai apribojama subranga siūlant taikyti 5 proc. finansinę korekciją, <...>“. Gairių 2.1 lentelės 13 punkte nurodyto pažeidimo atveju turi būti nustatyta, kad pareiškėjas nustatė tokį ribojimą, kuriuo draudžiama dalį sutarties perduoti vykdyti subrangovams. Faktinės aplinkybės rodo, kad tokio pažeidimo pareiškėjas nepadarė. Tokio pažeidimo nenustatė ir CPVA.

2.11. CPVA Sprendimas neatitinka administraciniam sprendimui keliamų reikalavimų, kadangi jis yra formalus, nemotyvuotas, priimtas neįvertinus visų faktinių aplinkybių, pažeidžiant teisės aktų reikalavimus, finansinių korekcijų taikymo tikslus, proporcingumo principą, visiškai netinkamai interpretuojat teismų praktiką. CPVA, atlikdama pažeidimo tyrimą ir priimdama Sprendimą, pažeidė pagrindines procedūras, nes neleido pareiškėjui pateikti paaiškinimų dėl Sprendime nustatytų VPĮ 49 straipsnio 1 dalies nuostatų pažeidimo. Pareiškėjo poziciją, kad CPVA, prieš priimdama Sprendimą, privalėjo leisti pareiškėjui pateikti paaiškinimus dėl tariamo VPĮ 49 straipsnio 1 dalies pažeidimo, patvirtina Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktika (žr., pvz., LVAT 2021 m. balandžio 21 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-1088-575/2021).