Lietuvos apeliacinio teismo nutartis

Įžanginė dalis

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-01583-2016-1 Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.10.2.2; 2.6.10.2.4.1; 2.6.10.5.2.17; 2.7.2; 3.2.4.11

2019 m. lapkričio 21 d.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Danutės Gasiūnienės, Rasos Gudžiūnienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja) ir Romualdos Janovičienės,

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės Krka tovarna zdravil, d.d. ir atsakovės AstraZeneca AB apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos teismo 2019 m. birželio 21 d. sprendimo civilinėje byloje Nr. e2-2549-656/2019 pagal ieškovės Krka tovarna zdravil, d.d. ieškinį atsakovei AstraZeneca AB dėl nuostolių, patirtų dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, atlyginimo.

Aprašomoji dalis

nustatė:

I. Ginčo esmė

1. Ieškovė Slovėnijoje registruota bendrovė Krka tovarna zdravil, d.d. (toliau – ir Krka) kreipėsi į teismą, prašydama priteisti iš atsakovės Švedijos bendrovės AstraZeneca AB (toliau – ir AstraZeneca) 294 280 Eur nuostolių, patirtų dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, atlyginimą.

2. Ieškovė nurodė, kad AstraZeneca 2010 m. liepos 13 d. pareiškė jai prevencinį ieškinį dėl uždraudimo atlikti veiksmus, pažeidžiančius bendrovės AstraZeneca teises į patentą Nr. 3287 „Optiškai gryni junginiai, jų gavimo būdas ir panaudojimas“ (toliau – ir ginčo patentas). Vilniaus apygardos teismas 2010 m. liepos 27 d. nutartimi taikė laikinąsias apsaugos priemones – uždraudė bendrovei Krka iki teismo sprendimo įsiteisėjimo dienos tiesiogiai ar per trečiuosius asmenis parduoti ar kitaip platinti Lietuvos Respublikoje vaistinius preparatus, kurių veiklioji medžiaga yra ezomeprazolas, t. y. vaistinius preparatus „ESCADRA“. Vilniaus apygardos teismas 2016 m. gegužės 18 d. nutartimi, kuri įsiteisėjo 2016 m. gegužės 25 d., priėmė AstraZeneca prevencinio ieškinio atsisakymą ir kartu panaikino laikinąsias apsaugos priemones, taikytas 2010 m. liepos 27 d. nutartimi. Dėl draudimo platinti vaistinius preparatus „ESCADRA“ ieškovė, jos teigimu, patyrė 294 280 Eur nuostolių, kuriuos privalo atlyginti AstraZeneca, nes pastaroji, prašydama taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir palaikydama šį prašymą per visą bylos procesą, pažeidė bendrojo pobūdžio pareigą elgtis apdairiai ir rūpestingai. Ieškovė pažymėjo, kad Lietuvos apeliacinis teismas 2016 m. sausio 29 d. sprendimu (civilinės bylos Nr. 2A-19-381/2016) pripažino negaliojančiu ginčo patentą, vadinasi, šis patentas negalioja nuo paraiškos padavimo dienos, todėl teismas būtų atmetęs prevencinį ieškinį, kuriam užtikrinti buvo taikytos laikinosios apsaugos priemonės. Bendrovė AstraZeneca prašymo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo pateikimo momentu žinojo apie bendrovės Krka 2009 m. kovo 26 d. pareikštą ieškinį dėl ginčo patento pripažinimo negaliojančiu, be to, ji negalėjo nežinoti, kad Lietuvos Respublikos valstybinis patentų biuras netikrina išradimo patentabilumo kriterijų, savo ruožtu kitose valstybėse identiškos apibrėžties patentai buvo pripažinti negaliojančiais dėl išradimo neatitikties patentabilumo kriterijams.

3. Vilniaus apygardos teismas ieškinį atmetė, bylą apeliacine tvarka nagrinėjęs Lietuvos apeliacinis teismas sprendimą paliko nepakeistą. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, išnagrinėjęs Krka kasacinį skundą, 2019 m. sausio 9 d. nutartimi Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. liepos 5 d. nutartį ir Vilniaus apygardos teismo 2017 m. rugpjūčio 24 d. sprendimą panaikino ir perdavė bylą iš naujo nagrinėti pirmosios instancijos teismui. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas nutartyje, be kita ko, pažymėjo, kad kadangi Lietuvos apeliacinis teismas 2016 m. sausio 29 d. sprendimu pripažino negaliojančiu ginčo patentą, šis patentas negalioja nuo paraiškos padavimo dienos, taigi, bet kokie atsakovės argumentai, susiję su patento galiojimu, neturi esminės reikšmės ir, kasacinio teismo vertinimu, nuo 2016 m. sausio 29 d. egzistavo aplinkybės, kurios, išnagrinėjus civilinę bylą Nr. 2-241-560/2016 iš esmės, būtų lėmusios prevencinio ieškinio atmetimą. Tačiau kadangi patentas Nr. LT 3278 B „Optiškai gryni junginiai, jų gavimo būdas ir panaudojimas“ nebuvo akivaizdžiai nepatentabilus, iki Lietuvos apeliacinio teismo 2016 m. sausio 29 d. sprendimo civilinėje byloje Nr. 2A-19-381/2016, kasacinio teismo vertinimu, atsakovė galėjo pagrįstai tikėtis, kad jos, kaip ieškovės civilinėje byloje Nr. 2-241-560/2016, prevencinis ieškinys galėtų būti patenkintas, todėl jos procesinis elgesys, susijęs su prašymu taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir šio prašymu palaikymu iki 2016 m. sausio 29 d., nelaikytinas bendrojo pobūdžio pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimu, t. y. nelaikytinas neteisėtais veiksmais. Savo ruožtu atsakovės elgesys nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 17 d. (kai atsakovė, būdama ieškove civilinėje byloje Nr. 2-241-560/2016 pateikė Vilniaus apygardos teismui pareiškimą, kuriuo atsisakė nuo ieškinio), susijęs su laikinųjų apsaugos priemonių palaikymu, vertintinas kaip pažeidžiantis bendrojo pobūdžio pareigą elgtis atidžiai ir rūpestingai, t. y. laikytinas neteisėtais veiksmais. Kadangi kitos civilinės atsakomybės sąlygos bylą nagrinėjusių teismų nebuvo vertintos ir tirtos, o kasacinis teismas nenustatinėja faktinių bylos aplinkybių, byla grąžinta nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui.

4. Pakartotinai nagrinėjant bylą pirmosios instancijos teisme, bendrovė Krka nurodė, kad ji turi teisę į nuostolių atlyginimą ir už laikotarpį iki 2016 m. sausio 28 d., nes specialieji teisės aktai numato kur kas platesnį sąrašą atvejų, kuomet intelektinės nuosavybės bylose gali būti prašoma laikinųjų apsaugos priemonių taikymu padarytos žalos atlyginimo. Vien fakto, kad ginčo byloje taikytos laikinosios apsaugos priemonės buvo atšauktos dėl tiesioginių AstraZeneca veiksmų – atsakovei atsisakius prevencinio ieškinio bei teismui tokį atsisakymą patvirtinus, konstatavimas, ieškovės įsitikinimu, yra laikytinas pakankamu pagrindu Krka ieškiniui dėl nuostolių, patirtų dėl byloje pritaikytų laikinųjų apsaugos priemonių, tenkinti. Ši nuostolių atlyginimo prielaida yra savarankiška bei neturi būti siejama nei su pareiga konstatuoti laikinąsias apsaugos priemones iniciavusios ginčo šalies pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimą, nei su pareiga įrodyti, jog jau ieškinio pareiškimo momentu laikinąsias apsaugos priemones prašantis taikyti atsakovas buvo įsitikinęs savo patento nepatentabilumu, juo labiau – su būtinąja sąlyga pateikti įsiteisėjusį teismo sprendimą, konstatuojantį, kad teisių pažeidimo nebuvo. Visiškai pakanka vien fakto konstatavimo, kad byloje taikytos laikinosios apsaugos priemonės buvo atšauktos dėl AstraZeneca veiksmų, nesant dėl to jokios Krka kaltės, o tai nagrinėjamoje byloje ir buvo padaryta. Be to, ieškovė akcentavo ir tai, kad atsakovės AstraZeneca prevencinis ieškinys buvo pareikštas jau po to, kai Krka buvo pareiškusi ieškinį dėl ginčo patento pripažinimo negaliojančiu. Tokie AstraZeneca veiksmai, kai yra prašoma taikyti laikinąsias apsaugos priemones, uždraudžiančias platinti produktą, tokį prašymą grindžiant patentu, dėl kurio negaliojimo vyksta ginčas, dar pirmosios instancijos teisme nepriėmus sprendimo, negali būti laikomi tinkamu pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai Krka atžvilgiu vykdymu, tuo labiau kai ginčai dėl analogiškų nacionalinių patentų galiojimo jau vyko įvairiose valstybėse, daugumoje jų patentą pripažįstant negaliojančiu, taip pat Europos patentų tarnyboje jau buvo ginčijami Europos patentai EP1020461 ir EP1020460, analogai ginčo patentui. Patento pripažinimo negaliojančiu nagrinėjimo apeliacinės instancijos teisme metu dėl AstraZeneca nuolatinių prašymų atidėti procesą dėl tariamų ketinimų vesti taikos derybas su Krka žodinis bylos nagrinėjimas buvo atidėtas ne mažiau kaip 2 kartus, o tai užvilkino procesą beveik metams ir atitinkamai pratęsė formalų patento galiojimą, kuriuo buvo grindžiamos laikinosios apsaugos priemonės. Iš tiesų, atsakovė, deklaruodama siekį bylą baigti taikos sutartimi, pradėti derybų su ieškove Krka net nebandė, o tai tik dar kartą patvirtina atsakovės nesąžiningumą bei tikruosius jos ketinimus šalių ginčų kontekste. Ieškovės tvirtinimu, akivaizdu, kad žalingi padariniai jai kilo būtent iš neteisėtų atsakovės veiksmų, nes jeigu AstraZeneca nebūtų pateikusi prašymo teismui taikyti laikinąsias apsaugos priemones, Krka nebūtų patyrusi jokių nuostolių. AstraZeneca neprivalėjo teikti prašymo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, o jį pateikusi, veikė savo rizika. Ieškovė Krka paaiškino, kad jos vaistinis preparatas „ESCADRA“ Lietuvoje buvo registruotas 2010 m. balandžio 16 d., preparato registracija galioja ir šiuo metu, taigi, faktiškai nuo šios dienos Krka turėjo galimybę vaistinį preparatą pardavinėti Lietuvoje ir gauti iš to pajamas, buvo pradėjusi pardavimus, tačiau jau 2010 m. liepos 27 d. Vilniaus apygardos teismo nutartimi ši teisė buvo apribota. Nuostoliai, kuriuos ji patyrė dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo byloje, per vieną mėnesį yra 4 200 Eur. Kadangi Krka teisė platinti vaistinius preparatus „ESCADRA“ buvo apribota 5 metus 10 mėnesių ir 2 dienas, bendra negautų pajamų forma Krka patirtų nuostolių suma – 294 280 Eur. Ieškovės nuostolių apskaičiavimas yra grindžiamas esamais AstraZeneca pardavimais ir ankstesne Krka pardavimų praktika grįstais rodikliais.

5. Atsakovė, prašydama atmesti ieškinį, akcentavo, kad remiantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo civilinėje byloje Nr. e3K-3-62-403/2019 pateiktais išaiškinimais, kurių privalu laikytis nagrinėjant bylą, sprendžiant klausimą dėl ieškovei laikinosiomis apsaugos priemonėmis padarytos žalos priteisimo, ginčo dalyką gali sudaryti tik turtiniai praradimai už laikotarpį nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 17 d. Ieškovės prašomas žalos dydis yra nepagrįstas, nes jos prašomus priteisti tariamus nuostolius didžiąja dalimi sudaro negautos pajamos už laikotarpį, kuriuo metu atsakovė neatliko jokių neteisėtų veiksmų. Atsakovės tvirtinimu, ieškovės prašomi nuostoliai neatitinka realumo kriterijaus, nes yra pagrįsti ieškovės iškelta hipotetine prielaida, kad jos rinkos dalis tarp vaistinių preparatų, kurių veiklioji medžiaga yra tokia pati kaip atsakovės vaisto „Nexium“ ar ieškovės vaisto „ESCADRA“, t. y. ezomeprazolas, visą pritaikytų laikinųjų apsaugos priemonių galiojimo laikotarpį, įskaitant laikotarpį nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 17 d., sudarytų 40 proc. rinkos. Tačiau byloje surinkti įrodymai paneigia tokios prielaidos tikėtinumą. Net tuo atveju, jei būtų pripažinta, kad yra priežastinis ryšys tarp atsakovės neteisėtų veiksmų ir ieškovės tariamai patirtos žalos (su kuo atsakovė kategoriškai nesutinka), priteistinų negautų pajamų dydis, atsakovės nuomone, neturėtų viršyti 1 322 Eur. Tačiau priežastinio ryšio nėra, nes žalos atsiradimą, atsakovės įsitikinimu, lėmė pačios ieškovės veiksmai, konkrečiai imant, ieškovės netinkamas pasiruošimas planuojamai generinio vaisto „ESCADRA“ gamybai bei prekybai Lietuvoje, nepradėjus laiku ginčyti patento. Ieškovė, kaip profesionalus vaistų gamintojas, prieš pradėdama gaminti ir pardavinėti vaistus, turėjo įvertinti rizikos veiksnius dėl jos vaistinio preparato paleidimo į rinką iki patento nuginčijimo ir dėti visas pastangas minimizuoti jų poveikį. Tačiau ieškovė ieškinį dėl patento pripažinimo negaliojančiu pateikė tik 2009 metais, likus metams iki jos numatyto generinio vaisto „ESCADRA“ paleidimo į rinką Lietuvoje (šiuo vaistu buvo pradėta prekiauti Lietuvoje 2010 m. liepos mėnesį). Dirbdama generinių vaistų gamybos srityje, ieškovė negalėjo nežinoti, kad patentų bylos yra sudėtingos ir specifinės, todėl nagrinėjamos ilgai, ir negalėjo nesuprasti, jog civilinė byla, iškelta pagal jos ieškinį dėl patento pripažinimo negaliojančiu, nebus galutinai išspręsta per vienus metus. Aplinkybė, kad ieškovė prekybą vaistiniu preparatu „ESCADRA“ Lietuvoje pradėjo 2010 metais, nesulaukusi bylos dėl patento pripažinimo negaliojančiu išnagrinėjimo, vienareikšmiškai leidžia vertinti ieškovės veiksmus kaip rizikos, susijusios su laikinųjų apsaugos priemonių taikymu, prisiėmimą.

II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

6. Vilniaus apygardos teismas 2019 m. birželio 21 d. sprendimu ieškinį patenkino iš dalies – priteisė ieškovei Slovėnijos Respublikos bendrovei Krka tovarna zdravil, d.d. iš atsakovės Švedijos karalystės bendrovės AstraZeneca AB 32 725 Eur nuostolių atlyginimo, o atsakovei AstraZeneca AB iš ieškovės Krka tovarna zdravil, d.d. 32 696,87 Eur bylinėjimosi išlaidų.

7. Teismas pažymėjo, kad kasacinio teismo nutartyje išdėstyti išaiškinimai yra privalomi teismui, iš naujo nagrinėjančiam bylą. Atsakovės procesinis elgesys laikotarpiu nuo 2010 m. liepos 27 d. iki 2016 m. sausio 29 d. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo yra pripažintas teisėtais veiksmais civilinės atsakomybės už žalą, patirtą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, kontekste, todėl bet kokių ieškovės nuostolių, patirtų pirmiau paminėtu laikotarpiu, priteisimas reikštų civilinės atsakomybės taikymą, nesant atsakovės neteisėtų veiksmų, o tai prieštarautų civilinės atsakomybės esmei ir prigimčiai. Teismas akcentavo, kad šiuo atveju sutinka su atsakovės argumentu, jog turėtų būti vertinamas tik reikalavimo priteisti žalą, ieškovės patirtą laikotarpiu nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 17 d., pagrįstumas.

8. Teismas nurodė, kad nėra pagrindo vertinti ieškovės apskaičiavimų, kaip nepagrįstų pirminiais apskaitos dokumentais, nes jie atlikti remiantis audituotuose bendrovės buhalterinės apskaitos registruose esančiais dokumentais ir yra patikrinami. Pagal pesimistiškiausią planą ieškovės rinkos dalis tarp vaistinių preparatų, kurių veiklioji medžiaga yra ezomeprazolas, gamintojų ir platintojų sudarytų 40 proc. rinkos. Šis skaičius yra grindžiamas ankstesne panašių Krka vaistinių preparatų pardavimo Lietuvoje praktika, kurią pagrindžia ir pateikta kitų ieškovės vaistų įvedimo į Lietuvos rinką apžvalga bei PharmaZoom duomenys. Tai, teismo vertinimu, patvirtino ir esamo laikotarpio duomenys, kai ieškovė, rinkoje esant keliems konkurentams, pasiekė 45 proc. ribą. Teismas atkreipė dėmesį, kad, kaip pagrįstai nurodė ieškovė, panašią rinkos dalį jai priskyrė ir pati AstraZeneca savo prevenciniame ieškinyje kitoje byloje.

9. Teismas pastebėjo ir tai, kad Europos Komisijos 2009 m. liepos 8 d. studijoje „Farmacinio sektoriaus apklausa: galutinė išvada“ nurodyta, jog vidutiniškai generinių vaistų įmonių rinkos dalis (apimties prasme) po įėjimo į rinką pirmųjų metų pabaigoje buvo apie 30 proc., o po dviejų metų jau siekė 45 proc. Minėtos studijos duomenimis, artimose Lietuvai rinkose generinių vaistų įmonių rinkos dalis pirmaisiais į rinką atėjimo metais (pvz.: Vokietija, Čekija, Danija) buvo daugiau kaip 50 proc. Faktinę situaciją, kad ieškovė pasiekė 45 proc. rinkos, patvirtina byloje pateikti naujausi internetinės platformos PharmaZoom duomenys. Be to, teismo įsitikinimu, nėra jokio pagrindo teigti, kad ieškovės, o ne atsakovės, rinkos dalis, būtų sumažėjusi nuo 2014 m. balandžio mėn., įėjus į rinką kitiems generinių vaistų gamintojams, kaip tai nurodo atsakovė. Šiuo atveju svarbi aplinkybė, kad ieškovės ir atsakovės vaistiniai preparatai rinkoje be jokių kitų generinių vaistų konkurentų, kurie į Lietuvos rinką įėjo tik 2014 metais, būtų koegzistavę net ketverius metus, o tai užtikrintų pozicijų rinkoje įsitvirtinimą ir, atitinkamai, net didesnės nei dabar rinkos dalies gavimą. Teismas pažymėjo ir tai, kad atsakovės vaistinio preparato „Nexium“ didmeninės kainos yra didesnės lyginant su ieškovės taikomomis didmeninėmis kainomis atitinkamos pakuotės vaistiniams preparatams „ESCADRA“. Esant tokiam kainų skirtumui, teismo vertinimu, pagrįstai tikėtina, kad laikotarpiu nuo 2010 m. iki 2014 m. balandžio mėn., kai vaistiniu preparatu Lietuvoje prekiavo tik AstraZeneca, taip pat vėliau įėjus naujiems konkurentams, vartotojas labiau rinktųsi Krka vaistinį preparatą ir todėl Krka rinkos dalis vidutiniškai siektų apie 40 proc. rinkos, o ne 20 proc. ar dar mažiau, kaip byloje teigė atsakovė.

10. Teismas pažymėjo, kad nuostolių nustatymas intelektinės nuosavybės bylose turi savo specifiką – ieškovas turi įrodyti tik bendrąją nuostolių sumą, o išlaidas, kurios patirtos faktiškai žalos sumai gauti, turi įrodyti pažeidėjas. Nustatant pažeidėjo gautą naudą, teisių subjektas turi pateikti tik tuos įrodymus, kurie patvirtintų pažeidėjo gautas bendras pajamas; tačiau kokia yra pažeidėjo grynoji nauda (nauda atskaičius išlaidas), turi įrodyti pažeidėjas. Teismo vertinimu, atsakovės pozicija, kad vaistų „ESCADRA“ rinkos dalis būtų 12 proc., neįrodyta. Teismas taip pat nurodė nesutinkantis su atsakovės nurodoma 13 proc. pelno marža, nes ji atspindi bendrą grupės apyvartą, o ne ieškovės. Be to, skaičiuodama tokiu būdu, atsižvelgiant į tai, kad audito bendrovės UAB „BDO auditas ir apskaita“ apskaičiuotoje sumoje jau yra įvertintos visos reikalingos sąnaudos, atsakovė du kartus iš gautinų sumų išskaičiuoja sąnaudas.

11. Teismo vertinimu, ieškovės pozicija, kad jos nuostolių, atsiradusių nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 18 d., suma turėtų būti ne mažesnė kaip 30 250 Eur (275 Eur / d. x 110 d.), bei atsižvelgus į tai, kad faktiškai nutartis dėl laikinųjų apsaugos priemonių panaikinimo įsigaliojo tik 2016 m. gegužės 25 d. ir ieškovė tik nuo šios datos galėjo pradėti naudoti produktą – ne mažesnė kaip 32 725 Eur, yra tikėtinai pagrįsta, todėl sudaro pagrindą pripažinti, jog ieškovės patirta nuostolių suma yra 32 725 Eur.

12. Spręsdamas dėl priežastinio ryšio, teismas nurodė, kad pripažinus atsakovės patentą ab initio negaliojančiu, Krka dar 2016 m. vasario 22 d. pateikė Vilniaus apygardos teismui prašymą atnaujinti civilinės bylos pagal atsakovės prevencinį ieškinį nagrinėjimą bei panaikinti joje pritaikytas laikinąsias apsaugos priemones, tačiau AstraZeneca pareiškė prieštaravimą ir Vilniaus apygardos teismas 2016 m. balandžio 5 d. nutartimi ieškovės prašymą panaikinti pritaikytas laikinąsias apsaugos priemones atmetė, todėl jos liko galioti iki pat 2016 m. gegužės 25 d. Teismas pastebėjo, kad 2016 m. gegužės 17 d. formaliai baigėsi paties ginčo patento, o taip pat ir šio patento papildomos apsaugos liudijimui Nr. PA 2004 009 Valstybinio patentų biuro 2005 m. sausio 10 d. sprendimu suteiktas apsaugos terminas. Taigi, šalių ginčai bylose tęsėsi daugiau nei septynerius metus ir per visą šį laiką iki pat 2016 m. gegužės 18 d., kuomet atsakovė atsisakė savo reikalavimų, ieškovei dėl tiesioginių atsakovės veiksmų ir iniciatyvos buvo užkirstas kelias tiesiogiai ar per trečiuosius asmenis parduoti ar kitaip platinti Lietuvos Respublikoje vaistinius preparatus, kurių veiklioji medžiaga yra ezomeprazolas, dėl ko ieškovė patyrė nuostolių. Teismo vertinimu, aplinkybė, kad ieškovė prekybą vaistiniu preparatu „ESCADRA“ Lietuvoje pradėjo 2010 metais, nesulaukusi bylos dėl patento pripažinimo negaliojančiu išnagrinėjimo, nesudaro pagrindo vertinti jos veiksmų kaip rizikos, susijusios su laikinųjų apsaugos priemonių taikymu, prisiėmimą.

I. Apeliacinių skundų ir atsiliepimų į jį argumentai

13. Atsakovė AstraZeneca AB apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2019 m. birželio 21 d. sprendimo dalį, kuria iš dalies tenkintas ieškinys, ir priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti visiškai. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

13.1. Teismas padarė nepagrįstą išvadą, kad ieškovė įrodė žalos padarymo faktą ir jos 32 725 Eur dydžio nuostoliai yra realūs bei pagrįsti. Teismas nepagrįstai sprendė, kad ieškovės iškelta hipotetine prielaida, jog jos rinkos dalis tarp vaistinių preparatų, kurių veiklioji medžiaga yra tokia pati, visą pritaikytų laikinųjų apsaugos priemonių galiojimo laikotarpį sudarytų 40 proc. rinkos, yra tikėtina. Tokia išvada padaryta dėl netinkamo bylos faktinių aplinkybių ir byloje esančių įrodymų vertinimo. Teismas nepagrįstai vadovavosi Europos Komisijos studija „Farmacinio sektoriaus apklausa: galutinė išvada“, nes: (a) studijoje analizuojami duomenys surinkti iki 2009 m., t. y. joje pateikiami duomenys yra nesusiję su byloje kilusiam ginčui aktualiu laikotarpiu; (b) studijoje nėra pateikta Lietuvos rinkos analizė, o teismo teiginys, kad Vokietijos, Čekijos ir Danijos rinkos yra analogiškos Lietuvos rinkai, nėra pagrįstas jokias objektyviais byloje surinktais įrodymais; (c) studijoje nėra analizuojama bylai aktuali generinių vaistų, kurių veiklioji medžiaga yra ezomeprazolas, rinkos dalis. Teismas nepagrįstai rėmėsi kitų ieškovės vaistų įvedimo į rinką apžvalga, nes joje analizuojama bylai neaktualių vaistų rinka, o kiekvienos prekės rinka turi savo specifiką. Teismas nepagrįstai vadovavosi 2019 m. vasario 1 d. pateiktais naujausiais PharmaZoom duomenimis apie esomprozolo vaistų pardavimus 2018 m., t. y. laikotarpį, kuriuo rinkoje veikiančių asmenų veiklos sąlygos yra kokybiškai pasikeitusios lyginant su bylai aktualiais laikotarpiais (valiutos pasikeitimas, perkamosios galios pokyčiai, receptinių vaistų skyrimo tvarkos pokyčiai, kitokia atitinkamais vaistais perkančiųjų rinkos dalyvių struktūra, pan.), tuo labiau, kad 2018 m. ieškovės vaisto kaina stipriai sumažėjo, lyginant su 2016-2017 m., todėl jis tapo vienu pigiausių esomeprozolo vaistų, o tai akivaizdžiai nulėmė Krka rinkos dalies padidėjimą būtent 2018 metais. Teismas taip pat nevisapusiškai įvertino PharmaZoom duomenis apie esomeprozolo vaistų pardavimus 2016 m. ir nepagrįstai neatsižvelgė, kad atsakovės vaistinio preparato „Nexium“ rinkos dalis ginčui aktualiu laikotarpiu (2016 m. sausį – gegužę) buvo ne mažiau kaip 70 proc. ir šiuo laikotarpiu ieškovės vaistinis preparatas „ESCADRA“ nebūtų vienintelis generinis ezomeprazolo preparatas Lietuvos rinkoje. Bylai aktualiu laikotarpiu kartu su „ESCADRA“ rinkoje būtų trys generiniai preparatai, kuriems bendrai atitektų apie 30 proc. rinkos (nes „Nexium“ dalis rinkoje tuo metų buvo apie 70 proc.). Taigi, ieškovė viena objektyviai negalėjo turėti 40 proc. rinkos. Pagrįstai tikėtina, kad „ESCADRA“ dalis galėtų sudaryti ne daugiau kaip 10-12 proc., nes priskirti Krka produktui didesnę rinkos dalį nei kitiems generiniams produktams nėra pagrindo, nes ieškovės produktas 2016 m. buvo brangiausias.

13.2. Teismo išvada, kad ieškovės apskaičiuotų nuostolių dydžio pagrįstumą patvirtina BDO ataskaita, yra klaidinga. Ataskaitoje pateikiami skaičiavimai yra pagrįsti prielaida, kad „ESCADRA“ rinkos dalis visą laikinųjų apsaugos priemonių taikymo laikotarpį sudarytų 40 proc. Vaisto gamybos, pardavimo ir rinkodaros sąnaudų skaičiavimai yra paremti ne pirminiais apskaitos dokumentais, kaip klaidingai nurodė teismas, bet ieškovės deklaratyviais bei jokiais objektyviais įrodymais ar duomenimis nepagrįstais vertinimais. Ataskaitos 6.5 punkte nurodyta, kad pateikiamuose skaičiavimuose neįvertintos kitos sąnaudos, tokios kaip administracinės, finansinės, ir pan. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamą praktiką, apskaičiuojant negautas pajamas, tokios sąnaudos turi būti išskaičiuotos iš bendrųjų pajamų. Byloje nėra pateikta jokių objektyvių įrodymų, galinčių patvirtinti BDO prielaidos, kad minėtos neįtrauktos sąnaudos pagal savo pobūdį neturėjo įtakos ieškovės grynajam pelnui, pagrįstumą.

13.3. Teismas, vertindamas negautų pajamų dydžio pagrįstumą, nepagrįstai rėmėsi Patentų įstatymo 57 straipsniu, kurio nuostatos yra skirtos žalai, atsiradusiai dėl patentų savininko teisių pažeidimo, nustatyti. Šioje byloje yra kilęs ginčas ne dėl patento savininko teisių pažeidimu padarytos žalos, bet dėl laikinosiomis apsaugos priemonėmis tariamai padarytos žalos, todėl teismo išvada, jog šioje byloje vertinant ieškovės tariamus nuostolius būtina vadovautis Patentų įstatymo 57 str. nustatytu įrodinėjimo naštos paskirstymu – teisių subjektas turi įrodyti tik bendrąją nuostolių sumą, o sąnaudas turi įrodyti pažeidėjas – yra nepagrįsta. Be to, referuodamas į Patentų įstatymo 57 straipsnį, teismas klaidingai sutapatina dvi skirtingas nuostolių formas – negautas pajamas su pažeidėjo gauta nauda. Tik tais atvejais, kai teisių subjektas prašo atlyginti nuostolius pažeidėjo gautos naudos forma, įrodinėjimo našta gali būti paskirstoma taip, kad teisių subjektas turi įrodyti pažeidėjo bendras pajamas, o jau pažeidėjas turi įrodyti grynąją naudą, tačiau įrodinėjant nuostolius paties ieškovo negautų pajamų forma taikoma bendra įrodinėjimo naštos paskirstymo taisyklė. Taigi, šioje byloje įrodinėjimo našta turėjo būti paskirstyta remiantis bendra įrodinėjimo naštos paskirstymo taisykle – būtent ieškovė turėjo įrodyti visas sąnaudas ir savo prarastą grynąją naudą. KRKA grupės 2016 m. konsoliduotos pelno (nuostolio) ataskaitos duomenys ir remiantis jais apskaičiuotas ieškovės veiklos grynasis pelningumas parodo, kad ieškovės pateikta pažyma apie jos tariamas sąnaudas gaminant ir parduodant „ESCADRA“, yra nepatikimas įrodymas. Teismas turėjo spręsti, kad byloje nėra patikimų duomenų, kurie paneigtų, jog dėl kokių nors priežasčių, realizuojant „ESCADRA“, grynasis pelningumas būtų išskirtinai kitoks nei bendrasis Krka įmonių grupių grynasis pelningumas. Dėl šios priežasties teismas, nustatydamas ieškovės tariamų negautų pajamų dydį, turėjo nuostolius apskaičiuoti taikydamas 13 proc., o ne 45 proc. dydžio ieškovės veiklos grynojo pelningumo koeficientą.

13.4. Patento papildomos apsaugos liudijimo galiojimas pasibaigė 2016 m. gegužės 17 d., todėl būtent nuo šios dienos bet koks draudimas prekiauti vaistiniu preparatu su veikliąja medžiaga ezomeprazolu, įskaitant ieškovės „ESCADRA“, automatiškai nustojo galioti. Šios aplinkybės ieškovei buvo puikiai žinomos, todėl ji negalėjo nežinoti, kad gali pradėti prekiauti savo produktu „ESCADRA“ iš karto nuo gegužės 18 d., nelaukdama teismo nutarties dėl laikinųjų apsaugos priemonių panaikinimo įsiteisėjimo. Todėl priteisti ieškovei tariamus nuostolius už 2016 m. gegužės 18 d. – gegužės 25 d. laikotarpį nėra pagrindo.

13.5. Net ir pripažinus, kad teismas padarė pagrįstą ir teisėtą išvadą dėl ryšio tarp ieškovės tariamų nuostolių ir atsakovės neteisėtų veiksmų, palaikant laikinąsias apsaugos priemones laikotarpiu nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 17 d., ieškovei priteistinų negautų pajamų dydis, įvertinus atsakovės nurodytus kriterijus, neturėtų viršyti 1 322 Eur. Tačiau teismas padarė nepagrįstą išvadą ir dėl priežastinio ryšio buvimo. Teismas neatsižvelgė į tai, kad ieškovė netinkamai pasiruošė planuojamai generinio vaisto gamybai bei prekybai Lietuvoje, nes nepradėjo laiku ginčyti patento. Patentas buvo paskelbtas 1995 m. birželio 26 d., atsakovės originalus vaistas „Nexium“ į rinką buvo pristatytas 2000 m. rugpjūčio mėn. Švedijoje. Generinių vaistų gamintojas, būdamas rūpestingas ir atidus, patentą pradėtų ginčyti kuo greičiau po originalaus vaisto išleidimo į rinką, kad klausimas dėl jo galiojimo būtų išspręstas dar iki generinio vaisto paleidimo į rinką, nes vaisto paleidimas į rinką iki ginčo dėl patento pripažinimo galiojančiu galutinio išsprendimo būtų nesąžiningas ir neteisėtas. Akivaizdu, kad ieškovės elgesys, viena vertus, reiškiant ieškinį dėl patento pripažinimo negaliojančiu tik 2009 m. ir, antra vertus, planuojant generinio vaistinio preparato platinimą jau nuo 2010 m., kai tokio pobūdžio bylos nėra išsprendžiamos per metus, neatitinka bonus pater familias standarto. Laikinųjų apsaugos priemonių taikymo metu galiojantį patentą, susijusį su ezomeprazolu, turėjo tik atsakovė. Byloje nėra jokių duomenų, kad ir ieškovė tuo metu turėjo galiojantį patentą, susijusį su ezomeprazolu, todėl ieškovės elgesys negali būti pateisintas galiojančiu patentu, kaip klaidingai nurodė teismas. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamą praktiką rizikos prisiėmimas yra suprantamas kaip realaus žalos atsiradimo pavojaus įvertinimas ir apsisprendimas laisva valia elgtis savo pasirinktu būdu, numatant žalos atsiradimo galimybę, bet neatsisakant savo ketinimų. Aplinkybė, kad ieškovė prekybą „ESCADRA“ Lietuvoje pradėjo 2010 m., dar galiojant atsakovės patentui, vienareikšmiškai leidžia vertinti ieškovės veiksmus kaip rizikos, susijusios su laikinųjų apsaugos priemonių taikymu, prisiėmimą. Taigi, viena vertus, ieškovė kaip nuostoliai prašomi priteisti praradimai priežastiniu ryšiu yra susiję ne su atsakovės, bet su pačios ieškovės elgesiu, antra vertus, tai sudaro pagrindą netaikyti atsakovei civilinės atsakomybės remiantis CK 6.253 straipsnio nuostatomis.

14. Ieškovė Krka tovarna zdravil, d.d. apeliaciniame skunde prašo pakeisti Vilniaus apygardos teismo 2019 m. birželio 21 d. sprendimą, tenkinat ieškinį visiškai. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

14.1. Lietuvos teismai, įskaitant ir Lietuvos Aukščiausiąjį Teismą, laikosi pozicijos, kad net ir ieškovei Krka įrodžius, jog ji nepažeidė atsakovės teisių, ji neturi teisės į nuostolių atlyginimą, o vienintelė kompensacija už 6 metų išstūmimą iš rinkos yra tiesiog galimybė grįžti į jau prarastą rinką. Krka įsitikinimu, Lietuvos teismų nuomonė, pagal kurią pritaikytos laikinosios apsaugos priemonės neturi atsvaros, nėra suderinama su proporcingumo ir šalių lygiateisiškumo principais civiliniame procese ir tokia pozicija savo esme bei turinio prieštarauja tarptautinės teisės ir ES reguliavimui.

14.2. Krka turi teisę į nuostolių atlyginimą už visą laikotarpį nuo pat pirmosios laikinųjų apsaugos priemonių taikymo dienos. Priešinga išvada prieštarauja sutarties dėl intelektinės nuosavybės teisių aspektų, susijusių su prekyba (toliau – ir TRIPS sutartis) nuostatoms, kurios yra privalomai Lietuvoje taikomos kaip tarptautinės sutarties taisyklės ir turi aukštesnę galią nei nacionalinio teisės akto norma, taip pat 2004 m. balandžio 29 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/48/EB dėl intelektinės nuosavybės teisių gynimo (toliau – ir Direktyva) nuostatoms, kurios yra lex specialis ir kurias valstybės narės turi persikelti į savo nacionalinę teisę. Pirmosios instancijos teismas privalėjo nagrinėti ir pasisakyti ne tik dėl fakto klausimų, bet ir dėl tinkamos teisės normų aiškinimo ir taikymo ginčo santykiui. Vien referavimas į kasacinio teismo praktiką nėra pakankamas teisingumui vykdyti, juolab kad kasacinio teismo išaiškinimai nėra suderinami nei su iki šiol galiojusia šio teismo praktika, nei su ES teisės aktais bei tarptautinėmis sutartimis bei kitose valstybėse esančia teismų praktika.

14.3. Specialieji ginčo santykiui taikytini teisės aktai klausimą reglamentuoja kur kas plačiau nei CPK 146 straipsnio 2 dalis, ir numato tris alternatyvias ir savarankiškas sąlygas, kurių nors vieną nustačius nukentėjusiam atsiranda teisė reikalauti teismo priteisti kompensaciją dėl nepagrįstai taikytų laikinųjų apsaugos priemonių: 1) laikinosios apsaugos priemonės atšaukiamos dėl pareiškėjo veikimo ar neveikimo; 2) laikinosios priemonės nustoja galioti dėl pareiškėjo veikimo ar neveikimo; 3) nustatoma, kad intelektinės nuosavybės teisių pažeidimo ar grėsmės pažeidimui nebuvo. Taigi, pirma, vien jau faktas, kad ginčo byloje taikytos laikinosios apsaugos priemones buvo atšauktos, laikytinas pakankamu pagrindu ieškovės ieškiniui dėl nuostolių atlyginimo tenkinti. Antra, galutiniu teismo sprendimu buvo konstatuota, kad pažeidimo nebuvo, dar daugiau – paaiškėjo, kad prašymas taikyti laikinąsias apsaugos priemones buvo pateiktas remiantis neteisėtu patentu. Šios nuostolių atlyginimo prielaidos yra savarankiškos ir neturi būti siejamos nei su pareiga konstatuoti laikinąsias apsaugos priemones iniciavusios ginčo šalies pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimą, nei su pareiga įrodyti, kad jau ieškinio pareiškimo momentu AstraZeneca buvo įsitikinusi savo išradimo nepatentabilumu. Pakanka vien fakto, kad pažeidimo nebuvo, konstatavimo. Savo ruožtu teismai be jokio teisinio pagrindo rėmėsi neegzistuojančia teise į patentą, nurodydami, kad iki Lietuvos apeliacinis teismas nusprendė atsakovės patentą pripažinti ab initio negaliojančiu, atsakovė turėjo pagrįstą teisę drausti ieškovei prekiauti ginčo vaistiniu preparatu, o atsakovės veiksmai negali būti laikomis neatitinkančiais bendrosios pareigos veikti rūpestingai ir atidžiai.

14.4. Dabartinės tendencijos ES yra tokios, kad nuosekliai atsisakoma vadinamojo „imuniteto dėl registracijos“ taikymo. Teismų išaiškinimai remiasi esmine nuostata, kad pramoninės nuosavybės objekto registracijos faktas pats savaime nereiškia, jog tokio objekto savininkas, naudodamasis savo teisėmis į registruotą intelektinės nuosavybės objektą, visais atvejais elgiasi teisėtai. Priešingai Lietuvos teismų pozicijai šioje byloje, patentų teisėje galioja neginčytina prezumpcija, kad jei patentas pripažįstamas negaliojančiu, konstatuojama, jog ir patentu suteiktų išimtinių teisių niekada nebuvo ir bandytas apsaugoti tariamas išradimas visada buvo galimas laisvai naudoti visiems to pageidaujantiems asmenims, taigi, visi veiksmai, atlikti remiantis tokiomis neegzistuojančiomis teisėmis, negalioja, ir gauta nauda negali būti laikoma teisėta, o trečiosioms šalims dėl naudojimosi neegzistuojančiomis teisėmis padaryta žala negali būti toleruojama. Būtent toks reguliavimas buvo nepriekaištingai subalansuotas TRIPS sutarties ir Direktyvos rengėjų. Teikdamas prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones, patento savininkas turi prisiimti neigiamų padarinių – pareigos atlyginti nuostolius – riziką ir jei mato, kad rizika pernelyg didelė, tokio prašymo tiesiog neteikti. Leidimas atsakovei naudotis neegzistuojančiomis išimtinės teisėmis ir gauti nepagrįstos naudos iš išradimo neturinčio techninio sprendimo, reikštų esminio teisingumo principo pažeidimą.

14.5. Papildomai apeliantės Krka poziciją pagrindžia ir tai, kad toks pats aiškinimas, priešingai šią bylą nagrinėjusių teismų pateiktiems motyvams, pateikiamas ir CPK 146 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą taisyklę aiškinančioje, iki šiol galiojusioje, kasacinio teismo praktikoje (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2006 m. gruodžio 15 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-589/2006). Taigi, šiuo metu nagrinėjamos bylos teismai nepagrįstai laikė, kad CPK 146 straipsnio 2 dalies būtina taikymo sąlyga yra piktnaudžiavimas procesinėmis teisėmis, be kita ko, teismai nepagrįstai reikalavo, jog ieškovė įrodytų, kad jau prevencinio ieškinio pateikimo dieną atsakovė žinojo arba turėjo žinoti, jog jos patentas yra nepatentabilus. Tačiau deliktinės atsakomybė atsakovei šiuo atveju turi būti taikoma nenustatinėjant jos kaltės, nes ji preziumuojama. Kita vertus, byloje buvo nustatytos aplinkybės, leidžiančios konstatuoti atsakovei taikytinos pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimą. AstraZeneca prevencinis ieškinys buvo pareikštas jau po to, kai ieškovė buvo pareiškusi ieškinį dėl patento pripažinimo negaliojančiu, be to, jau tuo metu atsakovė negalėjo būti visiškai tikra dėl savo išimtinių teisių, nes jai priklausantys Europos patentai, analogai ginčo patentui, tuo metu jau buvo ginčijami Europos Patentų Tarnyboje, taip pat ginčai vyko dėl nacionalinių patentų galiojimo įvairiose valstybėse, daugumoje jų patentą pripažįstant negaliojančiu. Europos patento EP1020461 apsauga nebuvo išplėsta į Lietuvą ir laikinųjų apsaugos priemonių taikymo metu vyko ir šio patento pripažinimo negaliojančiu opozicijų nagrinėjimas, todėl AstraZeneca turėjo svarų pagrindą manyti, kad daugiau nei tikėtina, jog ieškovės vaistinis preparatas nepažeidžia atsakovės teisių. Tačiau suvokdama, kad prevencinio ieškinio nagrinėjimas tęsis apie penkerius metus, atsakovė vis tiek nesąžiningai, galimai su nesąžiningu siekiu nutolinti pagrindinio konkurento atėjimą į rinką, prašė taikyti laikinąsias priemones. Kyla abejonių ir dėl paties patento papildomo apsaugos liudijimo termino, nes kitose ES šalyse, kuriose taip pat galiojo analogiški liudijimai, apsauga pasibaigė 2015 m. kovo 10 d., o ne 2016 m. gegužės 17 d. Be to, nors Lietuvos apeliacinis teismas jau 2016 m. sausio 29 d. nutartimi pripažino atsakovės patentą negaliojančiu, AstraZeneca savo prevencinio ieškinio atsisakė kur kas vėliau. Jei atsakovė būtų sąžininga, ji būtų savo reikalavimų atsisakiusi iš karto po patento nuginčijimo, tačiau atsakovė ne tik to nepadarė, bet ir prieštaravo ieškovės pateiktam 2016 m. vasario 22 d. prašymui atnaujinti bylos nagrinėjimą ir panaikinti joje taikytas laikinąsias priemones. Galiausiai, bylos dėl patento pripažinimo negaliojančiu nagrinėjimo teisme metu dėl atsakovės nuolatinių prašymų atidėti procesą dėl tariamų ketinimų vesti taikos derybas su Krka, žodinis nagrinėjimas buvo kelis kartus atidėtas, o tai pratęsė formalų ginčo patento galiojimą. Tačiau iš tikrųjų tartis su ieškove atsakovė net nebandė, o tai dar kartą patvirtiną nesąžiningus jos ketinimus.

14.6. Savarankišku skundžiamo sprendimo negaliojimo pagrindu yra tai, kad pirmosios instancijos teismas nesiėmė iniciatyvos galutinai išsiaiškini byloje kylančius ES teisės aiškinimo klausimus, kreipdamasi į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo (ar Direktyvos 9 straipsnio 7 punkto nuostatos Lietuvoje aiškinamos ir taikomos tinkamai), nors ieškovė teikė tokį prašymą, kuris 2019 m. kovo 29 d. nutartimi buvo atmestas. ES teisės viršenybės principo bei nacionalinių teismų pareigos užtikrinti, kad ES teisė visose valstybėse narėse būtų aiškinama vienodai, negali paneigti bei nepaneigia tai, jog byloje keliamas klausimas jau buvo nagrinėjamas Lietuvos Aukščiausiojo Teismo. Nepagrįstas teismo ir atsakovės argumentas, kad prašymas dėl prejudicinio sprendimo yra pavėluotas, nes subjektyvųjį kriterijų, t. y. pareigą vertinti, ar pareikšdamas prašymą taikyti laikinąsias priemones, atsakovas pažeidė pareigą elgti atidžiai ir rūpestingai, įvardino tik kasacinis teismas, todėl ir poreikis aiškintis, ar tokia privalomoji sąlyga neprieštarauja Direktyvos nuostatoms, iškilo tik šioje proceso stadijoje.

15. Atsakovė AstraZeneca AB atsiliepime į ieškovės apeliacinį skundą prašo Krka tovarna zdravil, d. d. skundą atmesti ir tenkinti atsakovės apeliacinį skundą. Atsiliepime nurodyti šie pagrindiniai argumentai:

15.1. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas konstatavęs, kad tiktai atsakovės procesinis elgesys byloje dėl patento pažeidimo nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 17 d. vertintinas kaip pažeidžiantis bendrojo pobūdžio pareigą elgtis atidžiai ir rūpestingai, t. y. gali būti vertinamas kaip neteisėtas civilinės atsakomybės už žalą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo kontekste, galutinai įvertino atsakovės veiksmų (ne)teisėtumą, t. y. šiuo aspektu Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra aukščiausias bendrosios kompetencijos teismų sistemos grandies teismas, todėl, bylą grąžinus nagrinėti pakartotinai, privalu laikytis tiek jo išaiškinimų konkrečioje byloje, tiek atsižvelgti į pagrindus ir argumentus, kuriais remiantis buvo panaikinti žemesnės instancijos teismų sprendimai ar nutartys. Ieškovė, teigdama, kad pirmosios instancijos teismas neturėjo laikytis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo pateiktų išaiškinimų dėl atsakovės veiksmų (ne)teisėtumo, visiškai iškreipia Lietuvos teismų sistemą ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo, kaip Lietuvos aukščiausios ir galutinės instancijos, esmę. Kvestionuodama kasacinio teismo pateiktą išaiškinimą, ieškovė iš esmės remiasi tais pačiais argumentais, kuriais ji grindė apeliacinį ir kasacinius skundus byloje, taigi, ieškovė paprasčiausia siekia, kad iš naujo būtų įvertintas klausimas dėl veiksmų (ne)teisėtumo, nes Lietuvos Aukščiausiojo Teismo pateiktas galutinis ir privalomas įvertinimas nesutapo su ieškovės įvertinimu.

15.2. Pirmosios instancijos teismas pagrįstai atsisakė kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo. Pagrindas nagrinėjamoje byloje kreiptis į ESTT su prašymu pateikti prejudicinį sprendimą būtų tik tada, jei teismui byloje iškiltų ES teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimas, kurį išnagrinėti būtina, kad sprendimas byloje būtų priimtas. Nagrinėjamu atveju tokio pagrindo nebuvo, nes nebuvo pagrindo taikyti ir aiškinti 2004/48/EB Direktyvos 9 straipsnio 7 dalies, kadangi vertinant atsakovės veiksmų neteisėtumą Direktyvos 9 straipsnio 7 dalis jau buvo išaiškinta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo.

15.3. Akivaizdų ieškovės norą iš naujo ir tik sau palankiai įvertinti atsakovės veiksmų (ne)teisėtumo klausimą, iliustratyviai parodo tai, kad apie būtinumą kreiptis į ESTT ji pradėjo kalbėti tik po Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutarties priėmimo, nors dar iki pirmosios instancijos teismo sprendimo priėmimo savo procesiniuose dokumentuose ieškovė bei atsakovė analizavo Direktyvos 9 straipsnio 7 dalies perkėlimo lygį bei sąlygas veiksmų neteisėtumui civilinės atsakomybės už žalą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo patentų pažeidimo bylose konstatuoti. Jau tada ieškovė kėlė klausimą dėl subjektyvaus kriterijaus taikymo vertinant veiksmų neteisėtumą civilinės atsakomybės už žalą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo kontekste. Nors pateiktame prašyme kreiptis į ESTT išdėstyti argumentai dėl tariamai netinkamo Direktyvos taikymo ir aiškinimo atkartoja ieškovės argumentus, išdėstytus jos apeliaciniame bei kasaciniame skunduose, nei Lietuvos apeliaciniam teismui, nei Lietuvos Aukščiausiajam Teismui ieškovė neteikė prašymo dėl kreipimosi į ESTT.

16. Ieškovė Krka tovarna zdravil, d.d. atsiliepime į atsakovės apeliacinį skundą prašo AstraZeneca AB skundą atmesti ir tenkinti ieškovės apeliacinio skundo reikalavimus. Atsiliepimas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

16.1. Galima ieškovės rinkos dalis (40 proc.) buvo apskaičiuota visiškai teisėtai ir pagrįstai. Pirma, šis skaičius grindžiamas ankstesne Krka vaistinių preparatų pardavimo Lietuvoje praktika bei PharmaZoom duomenimis už laikotarpį nuo 2010 m. sausio iki 2016 m. balandžio dėl konkretaus preparato, kurio veiklioji medžiaga yra esomeprazolis. Antra. Tokią rinkos dalį patvirtino ir naujausio laikotarpio duomenys, kai, panaikinus laikinąsias apsaugos priemones, ieškovė, rinkoje jau esant ne vienai atsakovei, tačiau net keliems konkurentams, vis tiek pasiekė 45 proc. ribą. Trečia, pamašią rinkos dalį ieškovei priskyrė ir pati atsakovė savo prevenciniame ieškinyje. Ketvirta, atsakovės vaistinio preparato su esomeprazoliu didmeninė kaina kur kas didesnė nei ieškovės vaistinio aparato su ta pačia veikliąja medžiaga. Esant tokiam kainų skirtumui, daugiau nei tikėtina, kad vartotojas labiau rinktųsi Krka preparatą ir ieškovės rinkos dalis vidutiniškai siektų apie 40 proc. rinkos. Tai patvirtina ir Europos Komisijos studija „Farmacinio sektoriaus apklausa: galutinė išvada“.

16.2. Atsakovės skundo argumentai, neva ieškovės pateikti įrodymai nėra tinkami, vertintini kritiškai. Atsakovė nepateikė jokių įrodymų, kurie paneigtų ieškovės įrodymuose nurodytas aplinkybes dėl įprastos generinių vaistų rinkos dalies. Akivaizdu, kad ieškovė neturi objektyvių galimybių pateikti realių duomenų apie jos rinkos dalį būtent tuo laikotarpiu, kai jai ir buvo draudžiama prekiauti vaistiniu preparatu ir būtent apie vaistinį preparatą, kuriuo buvo draudžiama prekiauti, bei būtent apie Lietuvos rinką, kurioje dėl atsakovės veiksmų ieškovės vaistinio preparato nebuvo. Todėl pagrįstai galima ieškovės rinkos dalis apskaičiuota remiantis artimiausiomis galimomis analogijomis. Savo ruožtu atsakovė reikalauja įrodyti tai, ko įrodyti objektyviai neįmanoma. Atsakovė nepagrįstai nurodo, kad teismas turėjo atsižvelgti į PharmaZoom duomenis, patvirtinančius, jog 2016 m. sausį – gegužę atsakovės rinkos dalis buvo ne mažiau nei 70 proc., ir dėl to daryti išvadą, jog ieškovei turėjo likti ne didesnė nei 30 proc. rinkos dalis, kurią ieškovė dar turėjo dalintis su kitais tuo metu buvusiais konkurentais. Atsakovės akcentuojamą rinkos dalį ji galėjo užimti tik dėl to, kad tuo metu rinkoje nebuvo ieškovės preparato ir atsakovė iki 2014 metų veikė rinkoje be jokios konkurencijos. Tačiau niekas negali paneigti, kad situacija būtų kitokia, jei rinkoje būtų buvęs ir ieškovės produktas „ESCADRA“. Tas pats pasakytina ir dėl atsakovės argumento, kad ieškovės preparato kaina 2018 m. stipriai sumažėjo bei ieškovės rinkos dalį 2018 m. lėmė būtent kritusi kaina – negali būti atmetama galimybė, jog jeigu tuo metu ieškovė būtų turėjusi galimybę prekiauti Lietuvoje, kainą ji būtų sumažinusi dar 2016 metais. Taigi, ieškovės rinkos dalis 2016 m. būtų buvusi dar didesnė nei 40 proc. Ieškovės argumentus, kad negautų pajamų forma ieškovė per mėnesį patyrė ne mažesnė kaip 4 200 Eur žalą taip pat įrodo, 2011 m. balandžio 12 d. Z. B. raštas, tos pačios datos paaiškinimai, „ESCADRA“ nuostolių lentelė, išrašai iš vaistų pardavimo duomenų bazės, Krka kainininkas.

16.3. Kadangi prielaida dėl ieškovės rinkos dalies, kurią ji būtų užėmusi, jeigu nebūtų atsakovės neteisėtų veiksmų, yra teisinga ir pagrįsta, atmestina UAB „BDO auditas ir apskaita“ nuostolių vertinimo ataskaitos kritika dėl jos grindimo šiuo (rinkos dalies) faktu. Priešingai nei teigia atsakovė savo skunde, teismas, nurodydamas, kad nuostolių apskaičiavimai buvo pagrįsti pirminiais dokumentais, referuoja ne į BDO ataskaitą, bet ir pačios ieškovės Direktorių valdybos narės Apskaitos ir kontrolės direktorės nuostolių analizę. Kita vertus, net jei laikyti, kad BDO ataskaita nebuvo grindžiama pirminiais dokumentais, pažymėtina, jog BDO ataskaitoje nurodytų duomenų teisingumas atsakovės nebuvo nuginčytas ir joje esančių duomenų teisingumo klausimai nebuvo keliami atsakovės skunde, todėl teismas neturi pagrindo nesivadovauti minėta ataskaita. Ataskaitoje nurodyta, kad visos reikalingos sąnaudos (savikaina, rinkodaros, pardavimų sąnaudos, pelno mokestis) yra įvertintos ir šiuo atveju pardavinėjant „ESCADRA“ jokių papildomų sąnaudų patirta nebūtų. Priešingų įrodymų atsakovė nepateikė, todėl visi su tuo susiję jos argumentai vertintini kritiškai.

16.4. Nepagrįsta atsakovės kritika dėl Patentų įstatymo 57 straipsnio. Skundžiamame sprendime teismo pozicija grindžiama ne tiesiogine nuoroda į Patentų įstatymo 57 straipsnio 5 dalį, tačiau bendra intelektinės nuosavybės bylose taikoma taisykle – ieškovas turi įrodyti tik bendrąją nuostolių sumą, o išlaidas, kurios patirtos faktiškai žalos sumai gauti, turi įrodyti atsakovas. Šis principas turi būti taikomas ir šio ginčo atveju, nes tik tokiu atveju bus išlaikytas lygiateisiškumas.

16.5. Atsakovės nurodoma 13 proc. pelno marža negali būti laikoma pagrįsta, nes atspindi visos Krka įmonių grupės apyvartą, o ne konkrečios ieškovės bendrovės finansinius duomenis, ir tik 2016 metų, bet ne viso bylai reikšmingo laikotarpio, rezultatą. Be to, kadangi BDO ataskaitoje jau yra įvertintos visos reikalingos sąnaudos, skaičiuodama tokiu būdu atsakovė du kartus iš gautinių sumų išskaičiuoja sąnaudas.

16.6. Nutartis pakeisti vieną laikinąją apsaugos priemones kita ir nutartis panaikinti laikinąsias apsaugos priemones vykdomos joms įsiteisėjus. Už laikinosiomis apsaugos priemonėmis nustatytų apribojimų pažeidimą kaltiems asmenims gali būti skiriama bauda, o ieškovas turi teisę į nuostolių, atsiradusių dėl nutarties nevykdymo, atlyginimą. Jokio specifinio reguliavimo šiuo klausimu Patentų įstatymas nenumato, todėl atsakovė nepagrįstai teigia, kad teismas neturėjo skaičiuoti ieškovės nuostolių, įtraukdamas laikotarpį nuo nutarties panaikinti laikinąsias apsaugos priemones priėmimo iki jos įsiteisėjimo. Pagal teisinį reguliavimą nėra pagrindo teigti, kad nustojus galioti patento papildomos apsaugos liudijimui, ieškovė buvo laisva nebepaisyti vis dar galiojančios teismo nutarties dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo ir ja nustatytų apribojimų.

16.7. Akivaizdu, kad šioje byloje žalingi padariniai ieškovei kilo būtent dėl atsakovės veiksmų, nes jeigu atsakovė nebūtų pateikusi prašymo taikyti laikinąsias apsaugos priemones, ieškovė nebūtų patyrusi jokių nuostolių, nes ieškovės vaistinis preparatas jau buvo registruotas Lietuvoje 2010 m. balandžio 16 d. ir ieškovė buvo pradėjusi pardavinėti ginčo vaistus, tačiau jai teko šiuos veiksmus nutraukti dėl atsakovės veiksmų. Egzistuoja akivaizdus tiesioginis priežastinis ryšys. Atsakovės argumentas, kad ieškovės elgesys neatitinka sąžiningumo ir rūpestingumo reikalavimų, nes ji laiku nepradėjo ginčyti patento, neturi jokio pagrindo. Aplinkybė, kad ieškovė prekybą pradėjo nesulaukusi bylos dėl patento pripažinimo negaliojančiu išnagrinėjimo, nesudaro pagrindo ieškovės veiksmų vertinti kaip rizikos prisiėmimą. Svarbu šiuo atveju tai, kad atsakovės patentų apsauga jau buvo kvestiuonuojama įvairiuose valstybėse, o, kaip paaiškėjo, išimtinių teisių atsakovė niekada neturėjo, nes jos patentas buvo pripažintas ab initio negaliojančiu. Aplinkybė, kad ieškovė nepareiškė ieškinio pripažinti patentą negaliojančiu iš karto po atsakovės vaisto „Nexium“ pristatymo 2000 m. Švedijos rinkoje, neturi jokios reikšmės šiuo atveju ir nereiškia, jog ieškovė prisiėmė žalos dėl atsakovės taikytų ieškovei laikinųjų apsaugos priemonių atsiradimo riziką.

Motyvuojamoji dalis

konstatuoja:

I. Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados

17. Bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinių skundų faktinis ir teisinis pagrindai bei absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas (CPK 320 straipsnio 1 dalis). Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, nagrinėdama šią bylą apeliacine tvarka, nenustatė absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų ir aplinkybių, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliaciniuose skunduose nustatytos ribos dėl to, kad to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundų ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai (CPK 320 straipsnio 2 dalis, 329 straipsnio 2 dalis). Atsižvelgdama į tai, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo teisėtumą ir pagrįstumą pagal ieškovės Krka ir atsakovės AstraZeneca apeliaciniuose skunduose nustatytas ribas.

18. Ieškovės Krka apeliacinis skundas grindžiamas argumentais, kad Lietuvos teismai, taip pat ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, šioje byloje laikėsi pozicijos, prieštaraujančios tarptautinės teisės ir ES reguliavimui dėl teisės į nuostolių, atsiradusių dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo byloje dėl uždraudimo atlikti veiksmus, pažeidžiančius patentą, atlyginimą, todėl skundžiamą sprendimą priėmęs pirmosios instancijos teismas, privalantis užtikrinti teisingumo vykdymą, turėjo remtis ne ES teisės aktams ir tarptautinėms sutartims prieštaraujančiais kasacinio teismo išaiškinimais ir išvadomis, bet kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo klausdamas, ar Direktyvos 9 straipsnio 7 punkto nuostatos Lietuvos teismų aiškinamos ir taikomos tinkamai, bei, teisingai išaiškinęs ir pritaikęs ginčo klausimui aktualias nuostatas, visiškai tenkinti ieškovės ieškinį dėl žalos priteisimo (už visą laikinųjų apsaugos priemonių taikymo laikotarpį, o ne nuo tada, kai atsakovės patentas teismo sprendimu buvo pripažintas negaliojančiu). Apeliantės teigimu, pagal ES ir TRIPS reguliavimą vien jau faktas, kad byloje dėl uždraudimo atlikti veiksmus, pažeidžiančius patentą, taikytos laikinosios apsaugos priemonės buvo atšauktos, laikytinas pakankamu pagrindu ieškovės ieškiniui dėl nuostolių atlyginimo tenkinti, ir ieškovės nuostolių atlyginimas, priešingai nei išaiškino kasacinis teismas, neturi būti siejamas nei su pareiga konstatuoti laikinąsias apsaugos priemones inicijavusios šalies pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimą, nei su pareiga įrodyti, kad jau ieškinio pareiškimo momentu patento turėtoja buvo įsitikinusi savo išradimo nepatentabilumu.

19. Atsakovė AstraZeneca savo apeliaciniame skunde laikosi pozicijos, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai iš dalies tenkino ieškovės ieškinį ir priteisė ieškovei žalos atlyginimą už laikotarpį nuo 2016 m. sausio 29 d. iki 2016 m. gegužės 25 d. Atsakovės tvirtinimu, nors kasacinis teismas pripažino, kad AstraZeneca elgesys, palaikant laikinųjų apsaugos priemonių galiojimą nurodytu laikotarpiu, t. y. po jos patento pripažinimo negaliojančiu ab initio įsiteisėjusiu sprendimu, laikytinas neteisėtais veiksmais, ieškovė Krka neįrodė kitų civilinei atsakomybei taikyti būtinų sąlygų (žalos ir priežastinio ryšio), o neteisingų išvadų dėl šių sąlygų egzistavimo padarymas, apeliantės įsitikinimu, nulemtas netinkamo byloje nustatytų faktinių aplinkybių ir esančių įrodymų vertinimo.

Dėl bylos (ne)nagrinėjimo žodinio proceso tvarka

20. Ieškovė apeliaciniame skunde, atsiliepime į atsakovės apeliacinį skundą ir papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose išdėstė prašymą bylą pagal šalių pateiktus apeliacinius skundas nagrinėti žodinio proceso tvarka.

21. Pagal CPK 322 straipsnį apeliacinis skundas nagrinėjamas žodinio proceso tvarka, jeigu bylą nagrinėjantis teismas pripažįsta, kad žodinis nagrinėjimas būtinas. Dalyvaujantys byloje asmenys apeliaciniame skunde, atsiliepime į apeliacinį skundą arba pareiškime dėl prisidėjimo prie apeliacinio skundo gali pateikti motyvuotą prašymą nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka, tačiau šis prašymas teismui nėra privalomas. Taigi, įstatymo leidėjas nustatė teismo diskrecijos teisę tiek savo, tiek šalių iniciatyva nuspręsti dėl bylos nagrinėjimo žodinio proceso tvarka, tačiau dalyvaujančių asmenų prašymas neįpareigoja teismo skirti žodinį bylos nagrinėjimą, be to, toks sprendimas galimas išimtiniais atvejais, t. y. esant išimtinėms aplinkybėms, dėl kurių reikia žodinio bylos nagrinėjimo.

22. Ieškovė bylos nagrinėjimo žodinio proceso tvarka būtinumą grindžia tuo, kad nagrinėjama byla yra sudėtinga dėl faktinių aplinkybių visumos ir itin sudėtingų byloje keliamų teisinių klausimų, specifinės ginčo srities, o bylos nagrinėjamas žodinio proceso tvarka užtikrins tinkamą bylos esmės atskleidimą.

23. Teisėjų kolegijos vertinimu, pats savaime bylos ir joje sprendžiamų klausimų sudėtingumas nelemia būtinumo bylą nagrinėti žodžiu posėdyje, kai tiek dėl keliamų teisinių klausimų, tiek dėl byloje esančių duomenų ir jais įrodinėjamų aplinkybių šalys ne kartą itin išsamiai pasisakė savo procesiniuose dokumentuose. Kadangi visus įrodymus ir bylai reikšmingas aplinkybes, taip pat ginčui aktualų teisinį reguliavimą, tiek ieškovė, tiek ir atsakovė turėjo galimybę detaliai aptarti apeliaciniuose skunduose, ši byla net du kartus buvo nagrinėjama pirmosios instancijos teisme, šalys žodžiu savo poziciją išdėstė ne viename pirmosios instancijos teismo posėdyje ir jų teisė būti išklausytiems žodžiu nebuvo apribota, be to, apeliacinės instancijos teisme šalims buvo suteiktas papildomas terminas papildomiems rašytiniams paaiškinimams dėl ginčui aktualaus teisinio reguliavimo aiškinimo ESTT praktikoje pateikti, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija konstatuoja nesant išimtinio būtinumo bylą pagal Krka ir AstraZeneca apeliacinius skundus nagrinėti žodinio proceso tvarka, todėl Krka prašymas atmetamas.

Dėl prašymo kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo ir Krka apeliacinio skundo argumentų

24. Kaip jau minėta, apeliantės Krka įsitikinimu, pirmosios instancijos teismas nepagrįstai atsisakė kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo, todėl apeliacinės instancijos teismas, atsižvelgęs į tai, kad Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimai negali paneigti ES teisės viršenybės principo bei nacionalinių teismų pareigos užtikrinti, jog ES teisė visose valstybėse narėse būtų aiškinama vienodai, turėtų kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo pagal byloje esantį ieškovės 2019 m. vasario 15 d. prašymą klausimu, ar Direktyvos 2004/48/EB 9 straipsnio 7 punkto nuostatos Lietuvoje aiškinamos tinkamai.

25. Lietuvos apeliacinis teismas 2019 m. spalio 1 d. nutartimi, atsižvelgęs į tai, kad 2019 m. rugsėjo 12 d. ESTT byloje Nr. C 688/17 pagal Vengrijos teismo prašymą priėmė prejudicinį sprendimą, susijusį būtent su Direktyvos 2004/48/EB 9 straipsnio 7 dalies aiškinimu, civilinės bylos Nr. e2A-1126-516/2019 nagrinėjimą iš esmės atnaujino ir suteikė šalims terminą pateikti raštu savo pozicijas dėl pirmiau nurodyto ESTT prejudicinio sprendimo ir jame esančių Direktyvos nuostatų išaiškinimų.

26. Ieškovė Krka 2019 m. spalio 21 d. papildomuose paaiškinimuose laikėsi pozicijos, kad pirmiau nurodytas ESTT sprendimas Krka ir AstraZeneca ginčui išspręsti didesnės reikšmės neturi, nes prejudiciniame sprendime ESTT pasisakė ne dėl pagrindinės taisyklės, kada mokama kompensacija, o dėl galimybės valstybės narės teisės aktuose įtvirtinti išimtį, kai kompensacija nemokama tuo atveju, jei pats kompensacijos dėl laikinųjų apsaugos priemonių prašantis asmuo nesielgė taip, kaip paprastai galima tikėtis, kad elgsis bet kuris asmuo, siekdamas išvengti žalos arba ją sumažinti, ir kai tuo pat metu laikinųjų apsaugos priemonių taikymo prašęs asmuo elgėsi sąžiningai (nepiktnaudžiavo šiomis priemonėmis). Kita vertus, ieškovės teigimu, iš ESTT sprendimo akivaizdu, kad šalis negali gauti tinkamo žalos atlyginimo už visą laikinųjų apsaugos priemonių taikymo laikotarpį tik vieninteliu atveju – jeigu ji pati nesielgė taip, kaip paprastai tikimasi, jog išvengtų nuostolių, o nagrinėjamo ginčo atveju Krka elgėsi tinkamai bei sąžiningai, todėl ESTT aptarta išimtis šiuo metu nagrinėjamoje byloje negali būti taikoma.

27. Atsakovė AstraZeneca 2019 m. spalio 21 d. pateiktuose rašytiniuose paaiškinimuose laikėsi pozicijos, kad ESTT prejudicinis sprendimas byloje Nr. C 688/17 yra aktualus šiuo metu apeliacinės instancijos teismo nagrinėjamai civilinei bylai, nes jame pateikti argumentai iš esmės atsako į ieškovės byloje keliamus klausimus dėl Direktyvos 9 straipsnio 7 dalies aiškinimo – iš ESTT prejudicinio sprendimo matyti, kad tam, jog atsirastų pagrindas priteisti kompensaciją už žalą, patirtą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo patentų pažeidimo byloje, vien fakto, kad patento pažeidimo nebuvo dėl patento pripažinimo negaliojančiu, nepakanka, bet būtina patikrinti, ar buvo pagrįstai prašoma taikyti laikinąsias apsaugos priemones. Todėl, atsakovės nuomone, Lietuvos teismai, įskaitant ir Lietuvos Aukščiausiąjį Teismą, civilinėje byloje Nr. e3K-3-62-403/2019 vertinusį atsakovės AstraZeneca elgesį, jai prašant taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir jas palaikant, bei konstatavusį, kad iki Lietuvos apeliaciniam teismui 2016 m. sausio 29 d. sprendimu pripažinus atsakovės patentą negaliojančiu AstraZeneca elgesys, prašant taikyti laikinąsias apsaugos priemones, nelaikytinas bendrojo pobūdžio pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimu, t. y. nelaikytinas neteisėtais veiksmais civilinės atsakomybės taikymo kontekste, tinkamai aiškino ir taikė Direktyvos 9 straipsnio 7 dalį, taigi, nėra jokio pagrindo šioje byloje kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo ir tenkinti ieškovės skundą.

28. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, iš esmės sutikdama su ieškovės Krka argumentu, kad ESTT buvo užduotas klausimas, susijęs su valstybės narių galimybe teisės aktuose įtvirtinti atvejį, kai kompensacija dėl žalos, padarytos laikinosiomis apsaugos priemonėmis, nepriteisiama dėl paties asmens, prašančio tokios kompensacijos, netinkamo (neapdairaus, neatsargaus ir pan.) elgesio, kartu konstatuoja, kad ESTT, motyvuodamas prejudiciniame sprendime pateiktą atsakymą į pagrindinį užduotą klausimą, faktiškai pasisakė ir dėl Direktyvos 2004/48 9 straipsnio 7 dalies aiškinimo tuo aspektu, dėl kurio iškilęs ginčas šioje civilinėje byloje.

29. Antai, ESTT išaiškino, kad Direktyvos 2004/48 9 straipsnio 7 dalis turi būti aiškinama taip, kad pagal ją valstybės narės įpareigojamos savo teisės aktuose suteikti kompetentingiems teismams įgaliojimus atsakovo prašymu priteisti iš ieškovo žalos, padarytos šiame straipsnyje nurodytomis laikinosiomis priemonėmis, atlyginimą (38 p.). Iš Direktyvos 2004/48 9 straipsnio 7 dalies formuluotės taip pat matyti, kad šie įgaliojimai, pirma, gali būti įgyvendinami arba tuo atveju, kai laikinosios priemonės panaikinamos arba nustoja galioti dėl ieškovo veiksmų ar neveikimo, arba kai vėliau konstatuojama, kad intelektinės nuosavybės teisės nebuvo pažeistos ar nebuvo grėsmės, kad jos bus pažeistos. Antra, šie įgaliojimai turi būti susiję su „bet kokia žala“, kurią sukėlė nurodytos priemonės, ir, trečia, žalos atlyginimas turi būti priteistas kaip „tinkama kompensacija“ (39 p.). Tačiau šie nacionaliniai teismai, naudodamiesi taip apibrėžtais jiems suteiktais įgaliojimais, turi įvertinti konkrečias jų nagrinėjamų bylų aplinkybes, kad nuspręstų, ar reikia priteisti iš ieškovo kompensaciją atsakovui, kuri turi būti „tinkama“, t. y. pateisinama, atsižvelgiant į šias aplinkybes (51 p.). Konkrečiai kalbant, nors naudojimuisi įgaliojimais priteisti tokią kompensaciją yra griežtai taikomos išankstinės sąlygos, pagal kurias arba laikinosios priemonės turi būti panaikintos ar nustojusios galioti dėl pareiškėjo veiksmų ar neveikimo, arba turi būti vėliau konstatuota, kad intelektinės nuosavybės teisės nebuvo pažeistos ar nebuvo grėsmės, jog jos bus pažeistos, tai, kad šios sąlygos įvykdytos konkrečioje byloje, nereiškia, jog kompetentingi nacionaliniai teismai automatiškai ir bet kuriuo atveju įpareigojami priteisti iš ieškovo atlyginti bet kokią žalą, kurią atsakovas patyrė dėl minėtų priemonių.

30. Taigi, kaip matyti iš pirmiau nurodytų ESTT išaiškinimų, Direktyvos 9 straipsnio 7 dalis nustato išankstines sąlygas, suteikiančias teisę kreiptis į teismą su reikalavimu priteisti žalą, patirtą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, ir atitinkamai suteikiančias teismams įgaliojimus spręsti dėl tokios žalos atlyginimo būtinumo, tačiau vien tik šių sąlygų (vienos iš sąlygų) įvykdymas savaime nesuponuoja besąlyginės asmens teisės į tokio pareikšto reikalavimo patenkinimą. Kitaip tariant, priešingai nei aiškina savo apeliaciniame skunde Krka, vien faktas, kad byloje taikytos laikinosios apsaugos priemonės buvo atšauktos, nelaikytinas savaime pakankamu pagrindu ieškiniui dėl nuostolių atlyginimo patenkinti. Automatiškos teismų pareigos patenkinti ieškinį nelemia ir tai, kad vėliau paaiškėjo, jog patento pažeidimo grėsmės net nebuvo, nes patentas pripažintas negaliojančiu.

31. Išvadą, kad net ir esant įvykdytai vienai iš išankstinių Direktyvos 9 straipsnio 7 dalyje nurodytų sąlygų, teismas kiekvienoje konkrečioje byloje turi patikrinti, ar buvo pagrįstai prašoma taikyti laikinąsias apsaugos priemones, be kita ko, pagrindžia ir ESTT išaiškinimas, kad 9 straipsnio 7 dalyje numatyta tinkama kompensacija yra garantija, kurią Sąjungos teisės aktų leidėjas laikė būtina atsakovo patirtoms išlaidoms ir žalai padengti „nepateisinamo reikalavimo“ taikyti laikinąsias priemones atveju (60 p.). Be to, vėlesnis laikinųjų apsaugos priemonių panaikinimas negali būti laikomas lemiamu prašymo taikyti tokias priemones nepateisinamumo (nepagrįstumo) įrodymu (63–64 p.), nacionaliniai teismai turi patikrinti, ar konkrečioje byloje ieškovas nepiktnaudžiavo Direktyvoje nurodytomis priemonėmis ir procedūromis.

32. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, analizavęs AstraZeneca elgesio skirtingais laikotarpiais atitikimą pareigai elgtis atidžiai bei rūpestingai ir konstatavęs, kad iki 2016 m. sausio 29 d. sprendimu civilinėje byloje Nr. 2A-19-381/2016 Lietuvos apeliacinis teismas pripažino patentą Nr. LT 3278 B „Optiškai gryni junginiai, jų gavimo būdas ir panaudojimas“ negaliojančiu (visiškai), ginčo patentas nebuvo akivaizdžiai nepatentabilus, todėl AstraZeneca galėjo pagrįstai tikėtis, jog jos, kaip ieškovės civilinėje byloje Nr. 2-241-560/2016, prevencinis ieškinys galėtų būti patenkintas, todėl jos procesinis elgesys, susijęs su prašymu taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir šio prašymu palaikymu iki 2016 m. sausio 29 d., nelaikytinas bendrojo pobūdžio pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimu, t. y. nelaikytinas neteisėtais veiksmais civilinės atsakomybės taikymo prasme, būtent ESTT sprendime nurodytais aspektais ir vertino šalių elgesį.

33. Pagal Teismų įstatymo 40¹ straipsnio 1 dalį teismas, kuriam taikant Europos Sąjungos teisės normas iškilo Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimas, kurį išnagrinėti būtina, kad sprendimas byloje būtų priimtas, turi teisę kreiptis į kompetentingą Europos Sąjungos teisminę instituciją su prašymu pateikti dėl to preliminarų nutarimą.

34. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, įvertinusi pirmiau nurodytus ESTT išaiškinimus, konstatuoja, kad šioje byloje iš esmės buvo paneigtos ieškovės keliamos abejonės dėl ginčui aktualių ES teisės aktų aiškinimo tinkamumo, todėl ieškovės Krka prašymas kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo atmestinas.

35. Šiame kontekste pažymėtina ir tai, kad pagal Teismų įstatymo 40¹ straipsnio 2 dalį, tik Aukščiausiasis Teismas ir Vyriausiasis administracinis teismas, taip pat teismas, kuris yra galutinė instancija nagrinėjamoje byloje (kai sprendimas negali būti toliau skundžiamas), privalo prašyti kompetentingos Europos Sąjungos teisminės institucijos preliminaraus nutarimo Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimu, jei iškyla abejonių dėl jų aiškinimo ar galiojimo, todėl, priešingai nei nurodo ieškovė savo skunde, aplinkybė, jog pirmosios instancijos teismas nesiėmė iniciatyvos aiškintis Krka byloje keliamų Direktyvos aiškinimo aspektų, kreipdamasis į ESTT, nesudaro savarankiško šio sprendimo negaliojimo pagrindo, tuo labiau kad, kaip teisingai akcentuoja atsakovė AstraZeneca, kasacinis teismas galutinai pasisakė dėl atsakovės veiksmų neteisėtumo, kaip vienos iš būtinų civilinės atsakomybės sąlygų, be kita ko, įvertinęs ir Direktyvos 9 straipsnio 7 dalį, taigi, pirmosios instancijos teismas, atsižvelgęs į CPK 362 straipsnyje nustatytą reguliavimą, pagal kurį kasacinio teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos, o joje išdėstyti išaiškinimai yra privalomi teismui, iš naujo nagrinėjančiam bylą, neturėjo pareigos iš naujo aiškinti Direktyvos nuostatas bei iš naujo ar kitaip vertinti atsakovės veiksmų (ne)teisėtumą.

36. Papildomai pastebėtina ir tai, kad jau kasaciniame skunde ieškovė buvo nurodžiusi argumentą, kad „<..> bylą nagrinėję žemesniųjų instancijų teismai nepagrįstai nesilaikė pozicijos, kad vien jau fakto, jog antrojo ginčo byloje taikytos laikinosios apsaugos priemonės buvo atšauktos dėl tiesioginių atsakovo AstraZeneca veiksmų – Atsakovui atsisakius savo prevencinio ieškinio bei bylą nagrinėjusiam teismui tokį atsisakymą patvirtinus, konstatavimas <..> laikytinas pakankamu pagrindu Ieškovo Krka ieškinio dėl nuostolių, patirtų dėl byloje pritaikytų laikinųjų apsaugos priemonių, tenkinimui. Ši Ieškovo nuostolių atlyginimo prielaida yra savarankiška bei, Kasatoriaus nuomone, neturi būti siejama nei su pareiga konstatuoti laikinąsias apsaugos priemones inicijavusios ginčo šalies pareigos elgtis atidžiai ir rūpestingai pažeidimą, nei su pareiga įrodyti, jog jau ieškinio pareiškimo momentu laikinąsias apsaugos priemones prašantis taikyti Atsakovas AstraZeneca buvo įsitikinęs savo Patento nepatentabilumu, juo labiau – su būtinąja sąlyga pateikti įsiteisėjusį teismo sprendimą, konstatuojantį, kad teisių pažeidimo nebuvo“. Nepaisant pirmiau nurodytų Krka teiginių, kasacinis teismas nenustatė pagrindo kreiptis į ESTT dėl pirmiau minėtos Direktyvos normos išaiškinimo.

37. Kadangi, kaip jau minėta, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas įvertino atsakovės AstraZeneca veiksmų, prašant taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir jas palaikant, atitikimą bendrajai pareigai elgtis apdariai ir rūpestingai visu laikinųjų apsaugos priemonių galiojimo laikotarpiu, ieškovės Krka apeliacinio skundo argumentai dėl atsakovės veiksmų neteisėtumo (nesąžiningo elgesio), kuriais ieškovė faktiškai siekia dar kartą įvertinti kasacinio teismo jau įvertintas faktines aplinkybes ir pakeisti galutines kasacinio teismo išvadas dėl AstraZeneca veiksmų teisėtumo laikotarpiu nuo 2010 m. liepos 27 d. iki 2016 m. sausio 29 d., plačiau šioje nutartyje neaptarinėjami, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijai konstatuojant, kad Krka apeliacinis skundas nesudaro faktinio ir teisinio pagrindo naikinti ar keisti teisingą ir teisėtą pirmosios instancijos teismo sprendimo dalį, kuria atsisakyta tenkinti ieškovės reikalavimą atlyginti žalą, atsiradusią dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo laikotarpiu nuo 2010 m. liepos 27 d. iki 2016 m. sausio 29 d.

Dėl atsakovės apeliacinio skundo argumentų

38. Kaip jau minėta pirmiau šioje nutartyje, atsakovė AstraZeneca skundžia sprendimo dalį, kuria ieškovei iš atsakovės priteistas žalos atlyginimas už laikotarpį nuo 2016 m. sausio 29 d. iki laikinųjų apsaugos priemonių panaikinimo. Ši sprendimo dalis, atsakovės nuomone, yra nepagrįsta ir neteisėta, nes pirmosios instancijos teismas, netinkamai įvertinęs byloje esančius įrodymus ir faktines aplinkybes, priėjo neteisingas išvadas, kad ieškovė įrodė žalos faktą, dydį bei priežastinį ryšį.

39. Pagal CK 6.249 straipsnio 1 dalį žala yra asmens turto netekimas arba sužalojimas, turėtos išlaidos (tiesioginiai nuostoliai), taip pat negautos pajamos, kurias asmuo būtų gavęs, jeigu nebūtų buvę neteisėtų veiksmų.

40. Negautos pajamos yra asmens tikėtinos gauti lėšos, kurios negautos dėl atsakovo neteisėtų veiksmų, sutrukdžiusių ieškovo veiklą, iš kurios buvo numatyta jas realiai gauti. Negautas pajamas, kaip nuostolius, apibūdina tokie požymiai, kaip pagrįstas tikėtinumas jas gauti, jeigu pažeidimo nebūtų, ir pajamas suprantant kaip sumą, kurią sudarytų lėšos, kuriomis asmuo praturtėtų iš teisėtos veiklos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. birželio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-322/2008). Apie tai, ar patirti nuostoliai gali būti vertinami kaip negautos pajamos arba patirtos išlaidos (turto sumažėjimas), spręstina pagal tokius kriterijus: 1) ar pajamos buvo numatytos gauti iš anksto; 2) ar pagrįstai tikėtasi jas gauti esant normaliai veiklai; 3) ar šių pajamų negauta dėl neteisėtų skolininko veiksmų (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2006 m. lapkričio 6 d. nutarimas civilinėje byloje Nr. 3K-P-382/2006; 2008 m. vasario 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-62/2008; 2016 m. balandžio 1 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-192-219/2016). Negautos pajamos gali būti priteisiamos tik tuo atveju, jeigu ieškovas įrodo, kad jos realios, o ne hipotetinės (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. gegužės 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-306-916/2015; 2018 m. spalio 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-377-611/2018).

41. Tačiau kartu pažymėtina, kad negautų pajamų pagrįstas tikėtinumas (dar vadinamas realumu) neturi būti traktuojamas, kaip sudarantis asmeniui pareigą įrodyti jo prašomas priteisti negautas pajamas absoliučiu tikslumu, byloje neliekant nė menkiausios abejonės dėl jų gavimo galimybės neteisėtų veiksmų nebuvimo atveju, nes tokio aukšto įrodinėjimo standarto nustatymas ne tik prieštarautų pačiai negautų pajamų sampratai, kuri pagal savo prigimtį suponuoja faktiškai neįvykusios situacijos modeliavimą ir vertinimą (kaip būtų, jeigu nebūtų tam tikrų atsakovės veiksmų), bet ir civiliniame procese reikalaujamam teismo įsitikinimo laipsniui, grindžiamam vadinamąja tikėtinumo taisykle (tikimybių pusiausvyros principui). Kaip ne kartą išaiškinta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo, civiliniame procese nereikalaujama nustatyti objektyviąją tiesą, t. y. teismo įsitikinimas dėl faktinių aplinkybių, sudarančių bylos nagrinėjimo (ginčo) dalyką, egzistavimo ar neegzistavimo neturi būti absoliutus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. spalio 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-371/2011; 2015 m. liepos 15 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-420-969/2015; 2018 m. gegužės 23 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-201-695/2018). Išvadą apie faktų buvimą teismas civiliniame procese gali daryti ir tada, kai tam tikros abejonės dėl fakto buvimo išlieka, tačiau byloje esančių įrodymų visuma leidžia manyti esant labiau tikėtina atitinkamą faktą buvus, nei jo nebuvus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. kovo 16 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-101/2009; 2008 m. rugpjūčio 25 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-304/2008; 2003 m. vasario 17 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-113/2003; kt.).

42. Apeliantės AstraZeneca teigimu, ieškovės Krka patirtos žalos fakto nustatymas ir žalos dydžio apskaičiavimas paremtas visiškai hipotetine ieškovės prielaida, kad jos rinkos dalis, jeigu laikinosiomis apsaugos priemonėmis jai nebūtų sutrukdyta pardavinėti Lietuvoje jos produktą „ESCADRA“, sudarytų 40 proc. visos rinkos. Apeliantės teigimu, ieškovės Krka šiam teiginiui pagrįsti pateiktais įrodymais negalima vadovautis, nes juose analizuojami arba kiti vaistai, arba kitos rinkos, arba kitais laikotarpiais, o kiekvienos prekės rinka kiekvienu laikotarpiu turi savo specifiką, todėl šie įrodymai nėra pakankami pagrįsti, kad ieškovės vaistinis preparatas „ESCADRA“ konkrečiu byloje aptarinėjamu laikotarpiu Lietuvoje būtų užėmęs 40 proc. analogiškų vaistų rinkos.

43. Nors iš esmės sutiktina su AstraZeneca argumentu, kad kiekvienos prekės rinka kiekvienu atskiru laikotarpiu kiekvienoje šalyje turi savo specifiką, pažymėtina, jog reikalavimas, kad ieškovė pateiktų realių duomenų apie konkrečios jos prekės rinkos dalį ginčo laikotarpiu būtent Lietuvoje, reikštų objektyviai neįmanomos įvykdyti įrodinėjimo pareigos ir neįgyvendinamo įrodinėjimo standarto nustatymą, nes būtent dėl ginčo laikotarpiu galiojusių laikinųjų apsaugos priemonių, kai ieškovei Krka buvo uždrausta prekiauti jos preparatais, kurių veiklioji medžiaga yra esomeprazolis, tokie duomenys objektyviai neegzistuoja. Todėl šios bylos specifika lemia tai, kad pagrindinę dalį įrodymų sudaro netiesioginiai įrodymai ir, kaip pagrįstai nurodo ieškovė, jos tikėtina rinkos dalis negautoms pajamoms apskaičiuoti įrodinėtina remiantis artimiausiomis galimomis analogijomis.

44. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, išanalizavusi bylos medžiagą, sutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad byloje esančių įrodymų visuma iš esmės leidžia pripažinti ieškovės argumentą, kad nepritaikius atsakovės prašymu laikinųjų apsaugos priemonių, Krka būtų užėmusi 40 proc. nagrinėjamų vaistinių preparatų rinkos, kaip pagrįstai tikėtiną.

45. Be atsakovės kritikuojamų įrodymų – Europos Komisijos Farmacijos sektoriaus tyrimo galutinės ataskaitos, priimtos 2009 m. liepos 8 d., kurioje nurodyta, kad, atlikto tyrimo duomenimis, nepatentuotų vaistų įmonių užimama rinkos dalis (apimties prasme) sudarė apie 30 proc. pirmų metų pabaigoje ir 45 proc. po dvejų metų, bei ieškovės Krka kitų vaistinių preparatų pardavimo Lietuvoje praktikos – ieškovė į bylą pateikė PharmaZoom duomenis apie vaistų su esomeprazolu pardavimus Lietuvoje laikotarpiu nuo 2010 m. sausio mėnesio, kurie, teisėjų kolegijos įsitikinimu, patvirtina būtent ieškovės, o ne atsakovės, poziciją ginčo klausimu. Antai, kaip matyti iš PharmaZoom duomenų, vos tik į rinką 2014 m. balandžio mėnesį įstojęs kito tiekėjo generinis vaistas, jau gegužės mėnesį užėmė 36,60 proc. rinkos, t. y. daugiau nei trečdaliu išstūmė AstraZeneca originalų produktą. Nors vėliau šis naujo tiekėjo užimtos rinkos procentas šiek tiek sumažėjo, atkreiptinas dėmesys į tai, kad atsakovės konkurento, atėjusio į rinką tik 2014 m. balandžio mėnesį, produkto kaina buvo vidutiniškai tik 1,7 karto mažesnė nei atsakovės AstraZeneca produkto Nexium, kai ieškovės Krka 2010 m. liepos mėnesį „ESCADRA“ pakuotės 20x14 kaina buvo vidutiniškai 2,5 karto mažesnė nei Nexium analogiškos pakuotės, o 40x14 pakuotė ne mažiau nei 2 kartus pigesnė. Taigi, kaip visiškai pagrįstai nurodė pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime, esant tokiam kainų skirtumui, labiau tikėtina, kad laikotarpiu nuo 2010 m. iki 2014 m. balandžio mėnesio, kai vaistiniais preparatais su esomeprazolu prekiavo tik atsakovė, į rinką įėjus ieškovei, vartotojas labiau rinktųsi kur kas pigesnį Krka produktą, todėl Krka dėl savo produkto mažos kainos, vartotojų žinių ir lojalumo produktui, dar iki kitų konkurentų atėjimo būtų užsitikrinusi sau vidutiniškai 40 proc. rinkos dalį, kuri, pagrįstai tikėtina, nesumažėtų ir 2016 metais.

46. Minėtas išvadas, teisėjų kolegijos įsitikinimu, pagrindžia ir byloje esantys PharmaZoom duomenys apie vaistų su ezomeprazolu pardavimus Latvijos ir Lenkijos rinkose nuo 2010 m., pirmoji iš kurių, manytina, labiausiai artima Lietuvos rinkai. Antai, iš pateiktų statistinių duomenų lentelėse matyti, kad Krka su savo produktu „ESCADRA“ jau antrais po įėjimo į Latvijos rinką metais užėmė 48 proc. rinkos, kurioje iki tol buvo tik AstraZeneca produktas Nexium, o net ir atėjus dar dviem konkurentams (Teva ir Sandoz, t. y. tiems patiems, kaip ir Lietuvoje), Krka pardavimai tik augo, savo ruožtu mažėjo būtent AstraZeneca pardavimai, o tai paneigia apeliantės argumentus, kad kitų generinių vaistų tiekėjų atėjimas į rinką mažintų būtent ieškovės, o ne atsakovės užimamą rinkos dalį. Pažymėtina, kad Lenkijos rinkoje, atėjus kitiems, be Krka, generinių vaistų tiekėjams, AstraZeneca per porą metų faktiškai beveik visiškai buvo išstumta iš rinkos, savo ruožtu Krka, net ir esant didesniam nei Lietuvoje konkurentų kiekiui, išlaikė vidutiniškai 39 proc. rinkos dalį, kas vėlgi netiesiogiai pagrindžia būtent ieškovės nurodomų teiginių ir jų pagrindų padarytų skaičiavimų tikėtinumą.

47. Akcentuotina ir tai, kad nors šioje byloje atsakovė kategoriškai nesutinka su ieškovės pozicija dėl pastarosios 40 proc. rinkos dalies užėmimo, savo prevenciniame ieškinyje prieš Krka atsakovė AstraZeneca pati bendrovei Krka priskyrė panašią rinkos dalį, pripažindama, kad ankstesnė praktika rodo, jog generinių vaistų įvedimas į rinką kur kas sumažina originalių (referencinių) produktų pardavimus ir nurodydama, jog, jos nuomone, vaistinio preparato „Nexium“ pardavimai pirmaisiais metais sumažėtų 30–50 proc., o vėliau šis produktas apskritai galėtų būti išstumtas iš rinkos.

48. Savo ruožtu apeliaciniame skunde AstraZeneca akcentuoja aplinkybę, kad 2016 m. metais jos produktas, PharmaZoom duomenimis, Lietuvoje užėmė vidutiniškai 70 proc. rinkos dalį ir teigia, jog ieškovė geriausiu atveju galėtų likusią 30 proc. rinkos dalį pasidalinti dar su kitais 2 konkurentais (t. y. „ESCADRA“ dalis, atsakovės nuomone, sudarytų ne daugiau nei 10–12 proc.), tačiau iš esmės ignoruoja pirmiau nurodytais tiek Lietuvos, tiek ir jai artimos Latvijos rinkos statistiniais duomenimis patvirtintą aplinkybę, kad jos nurodytą rinkos dalį 2016 metais atsakovė turėjo tik dėl to, jog tuo metu nebuvo ieškovės preparato ir net iki 2014 m. atsakovė, pritaikytų laikinųjų apsaugos priemonių dėka, veikė rinkoje viena, o 2014 ir 2015 m. atėjusių kitų konkurentų ir atsakovės produktų kainų skirtumas nebuvo toks drastiškas, kaip atsakovės ir ieškovės Krka vaistinių preparatų 2010 m. liepos mėnesį, kai Krka jau buvo pradėjusi platinti savo vaistinį preparatą „ESCADRA“. Kitaip tariant, kiti generinių vaistų tiekėjai nesudarė (negalėjo sudaryti) atsakovei tokios konkurencijos, kokią galėjo sudaryti ieškovė, jeigu jos produktų pardavimas nebūtų sustabdytas. Šiame kontekste pažymėtina, kad byloje nėra ginčo dėl to, jog ieškovės Krka vaistinis preparatas „ESCADRA“ Lietuvoje buvo registruotas dar 2010 m. balandžio 16 d., ir faktiškai nuo šios dienos Krka turėjo galimybę vaistinį preparatą pardavinėti Lietuvoje ir gauti iš to pajamas, todėl aplinkybė, kad žalos atlyginimas iš atsakovės gali būti priteistas tik už laikotarpį nuo 2016 m. sausio 29 d., savaime nereiškia, jog vertinant ieškovės rinkos dalį, kurią pastaroji galėjo tikėtis užimti, turi būti ignoruojamas pirmiau nurodytas faktas bei aplinkybė, jog atsakovės patentas pripažintas negaliojančiu ab initio.

49. Kadangi ieškovės teiginys dėl rinkos dalies, kurią jį būtų užėmusi, jeigu jos produkto pardavimai nebūtų sustabdyti, remiantis pirmiau nurodytais argumentais, pripažintinas pagrįstai tikėtinu (CPK 185 straipsnis), atmestinas ir apeliantės AstraZeneca argumentas, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai vadovavosi UAB „BDO auditas ir apskaita“ ataskaita, kurioje išdėstyti ieškovės negautų pajamų skaičiavimai pagrįsti būtent 40 proc. rinkos dalies prielaida.

50. Taip pat atmestinas atsakovės argumentas, kad ieškovės vaisto gamybos, pardavimo ir rinkodaros sąnaudų skaičiavimai paremti tik ieškovės deklaratyviais, jokiais objektyviais įrodymais nepagrįstais vertinimais. Pažymėtina, kad ieškovė į bylą pateikė 2010 m. birželio 9 d. sąskaitą, iš kurios matyti, jog Krka bendrovei UAB „Armila“ pardavinėjo „ESCADRA“ 20 mg 14 vnt. kapsulių pakuotę už 4 Eur, 2010 m. birželio 30 d. sąskaitą, pagal kurią 40 mg „ESCADRA“ kapsulių pakuotės buvo parduodamos už 7 Eur kainą. Šie duomenys atitinka Krka pardavimų centrinei Europai ir Baltijos šalims direktoriaus padėjėjo D. V. pasirašytame Krka produktų kainoraštyje esančią informaciją, kad „ESCADRA“ produktų kainos yra 4 Eur ir 7 Eur atitinkamai 20 mg ir 40 mg pakuotėms. Byloje taip pat yra Z. B. (Krka direktorių valdybos narės Apskaitos ir kontrolės direktorės) 2011 m. balandžio 12 d. raštas dėl Krka negauto pelno bei jos pasirašyta pažyma, iš kurios matyti, kad 14x20 mg pakuotės gamybos sąnaudos yra 1,01 Eur, 14x40 mg pakuotės – 1,75 Eur, o produktų pardavimo ir rinkodaros sąnaudos Lietuvoje siekia 20 proc. nuo atskiro produkto pardavimo kainos. Kaip teisingai nurodė Krka, AstraZeneca nepateikė jokių įrodymų, leidžiančių pagrįstai suabejoti pirmiau nurodytų skaičių ir jų pagrindu atliktų skaičiavimų teisingumu.

51. Teisėjų kolegija taip pat sutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad šiuo atveju skaičiuojant ieškovės negautas pajamas, nėra pagrindo taikyti atsakovės nurodomą 13 proc. pelno maržą ir žalos dydį apskaičiuoti taip, kaip tai išdėstė atsakovė savo procesiniuose dokumentuose, t. y. konstatuojant, jog Krka patirta žala laikotarpiu nuo 2016 m. sausio 29 d. iki laikinųjų apsaugos priemonių panaikinimo negalėtų viršyti 1 322 Eur sumos. Teisėjų kolegijos vertinimu, atsakovės atliktas skaičiavimas yra ydingas, nes paremtas visos Krka įmonių grupės konsoliduotos pelno (nuostolių) ataskaitos duomenimis, atspindinčiais visos įmonių grupės grynąjį pelningumą, o ne konkrečiai šioje byloje ieškovės statusą turinčios bendrovės Krka veiklos rezultatus. Be to, kaip pagrįstai nurodė pirmosios instancijos teismas, UAB „BDO auditas ir apskaita“ ataskaitoje nurodyta, kad skaičiavimuose jau yra įvertintos visos reikšmingos sąnaudos, o jokių pagrįstų argumentų, kodėl šiuo atveju reikėtų vadovautis visos įmonių grupės finansiniais rodikliais, o ne konkrečiai ieškovės negautoms pajamoms apskaičiuoti atliktais specialias žinias turinčių asmenų skaičiavimais, atsakovė nepateikė, nors būtent ji, pagal bendrąją įrodinėjimo naštos paskirstymo taisyklę (CPK 178 straipsnis), teigdama, kad šiuo atveju turi būti taikomas pagal Krka įmonių grupės finansinius dokumentus atsakovės apskaičiuotas įmonių grupės pelningumo rodiklis, turi pagrįsti tokią savo poziciją. Todėl, nors sutiktina su atsakove, kad pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime nepagrįstai paminėjo Patentų įstatymo 57 straipsnyje esančią įrodinėjimo paskirstymo taisyklę, susijusią su patento pažeidėjo gautos naudos, o ne nukentėjusio asmens negautų pajamų dėl veiklos sustabdymo, apskaičiavimu, faktiškai, kaip matyti iš sprendimo turinio, šios taisyklės pirmosios instancijos teismas netaikė ir įrodinėjimo pareigą tinkamai paskirstė pagal bendrąją įrodinėjimo naštos paskirstymo taisyklę, įtvirtintą CPK 178 straipsnyje, pagal kurią kiekviena šalis turi įrodyti aplinkybes, kuriomis grindžia savo reikalavimus bei atsikirtimus – t. y. šiuo atveju būtent pati AstraZeneca, ginčydama ieškovės pateiktus negautų pajamų skaičiavimus ir teigdama, kad jie netinkami, nes, apeliantės nuomone, ieškovė turėtų taikyti kitokią pelno maržą, privalo įrodinėti savo atsikirtimų pagrįstumą, tačiau to nepadarė.

52. Nepagrįsti ir AstraZeneca apeliacinio skundo argumentai, kad ieškovei neturėjo būti priteistas žalos atlyginimas už laikotarpį nuo 2016 m. gegužės 18 d. iki 2016 m. gegužės 25 d., nes nors nutartis dėl laikinųjų apsaugos priemonių panaikinimo įsiteisėjo tik gegužės 25 d., ieškovė, atsakovės nuomone, galėjo prekiauti savo produktais jau nuo gegužės 18 d., kadangi dar 2016 m. gegužės 17 d. baigėsi patento papildomos apsaugos liudijimo galiojimas. Atmesdama šį argumentą, teisėjų kolegija pažymi, kad nuostolių už tam tikrą laikotarpį atlyginimo nepriteisimas negali būti grindžiamas aplinkybe, jog ieškovė galėjo išvengti šių nuostolių, veikdama neteisėtai, t. y. nepaisydama vis dar galiojančių teismo nutartimi nustatytų apribojimų (draudimų), tuo labiau kad teisinis reguliavimas nenumato teismo įpareigojimų, susijusių su patento turėtojo interesų apsauga, savaiminio negaliojimo nuo to momento, kai pasibaigia patento papildomos apsaugos liudijimo galiojimas.

53. Galiausiai, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija nesutinka su AstraZeneca pozicija, kad pirmosios instancijos teismas padarė nepagrįstą išvadą dėl priežastinio ryšio buvimo. Apeliantės teigimu, pati ieškovė Krka netinkamai pasiruošė planuojamai generinio vaisto gamybai ir prekybai Lietuvoje, nes laiku nepradėjo ginčyti patento ir pradėjo prekybą savo vaistiniu preparatu atsakovės patentui dar galiojant, t. y. prisiėmė riziką, susijusią su žalos dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo atsiradimu. Dėl šios priežasties, apeliantės AstraZeneca tvirtinimu, ieškovės nurodomi nuostoliai priežastiniu ryšiu susiję su pačios ieškovės, o ne atsakovės, elgesiu, be to, tai sudaro pagrindą netaikyti atsakovei civilinės atsakomybės pagal CK 6.253 straipsnį (dėl paties nukentėjusio asmens veiksmų).

54. Kaip teisingai nurodė pirmosios instancijos teismas, aplinkybė, kad ieškovė Krka prekybą vaistiniu preparatu „ESCADRA“ Lietuvoje pradėjo 2010 m., nesulaukusi bylos dėl atsakovės patento pripažinimo negaliojančiu išnagrinėjimo, nėra savaime pakankama ieškovės veiksmus šioje byloje vertinti kaip rizikos, susijusios su laikinųjų apsaugos priemonių taikymu, prisiėmimą CPK 6.253 straipsnio prasme. Pažymėtina, kad jau aptartoje ESTT byloje C-688/17 generalinis advokatas savo išvadoje nurodė, jog nors pagal Direktyvos 2004/48 9 straipsnio 7 dalį nėra draudžiama, nagrinėjant atsakovo ieškinį pareiškėjui, kuriuo prašoma atlyginti žalą, patirtą taikant laikinąsias priemones, taikyti valstybės narės civilinės teisės normos, pagal kurią nereikia bylos šaliai mokėti kompensacijos už žalą, kurią ji patyrė dėl to, kad ji pati nesilaikė pareigos elgtis taip, kaip paprastai galima tikėtis, kad elgsis bet kuris konkrečioje situacijoje atsidūręs asmuo, siekdamas išvengti žalos arba ją sumažinti, vis dėlto draudžiama šią taisyklę taikyti laikantis požiūrio, kad ieškovas neprivalo atlyginti žalos, padarytos taikant laikinąsias priemones, kurios vėliau pasirodė esančios nepagrįstos dėl to, kad patentas, kuriam apsaugoti jos buvo taikomos, buvo pripažintas negaliojančiu, jeigu produktai, dėl kurių šios priemonės buvo priimtos, buvo pateikti rinkai iš anksto neginčijant šio patento teisėtumo arba tuo atveju, jei buvo pradėta patento pripažinimo negaliojančiu procedūra, nelaukiant, kol patentas bus pripažintas negaliojančiu, o jo negaliojimas bus patvirtintas bent jau pirmosios instancijos teismo. Kaip matyti iš generalinio advokato motyvų, aiškinimas, kad vien aplinkybė, jog asmuo pasirinko „rizikingą“ patekimą į rinką (nesulaukęs patento nuginčijimo), lemia teisės į tinkamą kompensaciją netekimą, prieštarautų ne tik Direktyvos 2004/48 9 straipsnio 7 dalies nuostatoms, bet ir Direktyvos bei TRIPS sutarties tikslams – apsaugoti intelektinės nuosavybės teisių turėtojų interesus, o taip pat ir teisėtą prekybą nuo bet kokios nepagrįstos kliūties.

55. Įvertinus pirmiau nurodytus išaiškinimus, šiuo atveju svarbu ir tai, kad nors byloje nėra duomenų, jog pati ieškovė, pradėdama prekybą Lietuvoje, turėjo galiojantį patentą, kaip kad klaidingai nurodė pirmosios instancijos teismas, atsakovės patentų apsauga tuo metu jau buvo kvestionuojama įvairiose valstybėse ir kai kurie užsienio teismai priėmė AstraZeneca nepalankų sprendimą, todėl, teisėjų kolegijos vertinimu, nėra jokio pagrindo teigti, kad ieškovės elgesys, pradėjus ginčyti atsakovės patentą 2009 metais, o savo prekę į rinką paleidus 2010 m. viduryje, neatitinka bonus pater familias standarto ir dėl to atsakovė galėtų būti atleista nuo civilinės atsakomybės taikymo, tuo labiau už laikotarpį, kai laikinąsias apsaugos priemones ji palaikė jau esant įsiteisėjusiam teismo sprendimui dėl jos patento Lietuvoje negaliojimo.

Dėl procesinės bylos baigties ir bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

56. Apibendrindama pirmiau nurodytas faktines aplinkybes ir išdėstytus teisinius motyvus, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija konstatuoja, kad Krka ir AstraZeneca apeliacinių skundų argumentai nesudaro pagrindo naikinti ar keisti teisėtą bei pagrįstą pirmosios instancijos teismo sprendimą, todėl jis paliktinas nepakeistas (CPK 326 straipsnio 1 dalies 1 punktas).

57. Kadangi abiejų šalių apeliaciniai skundai atmesti, už šiuos skundus sumokėti žyminiai mokesčiai bei šalių išlaidos jų skundams parengti iš priešingos šalies nepriteisiami (CPK 93 straipsnis).

58. Kadangi ieškovės Krka atstovė pateikė tik pačią 2019 m. liepos 31 d. PVM sąskaitą faktūrą Nr. VV 2019476, į kurią, kaip matyti iš pridėtos ataskaitos, įtrauktos išlaidos už atsiliepimo į atsakovės apeliacinį skundą parengimą, tačiau nepateikė į bylą šios sąskaitos apmokėjimą patvirtinančių įrodymų (ieškovės prašyme dėl bylinėjimosi išlaidų priteisimo pripažinta, kad minėta sąskaita dar neapmokėta, tačiau iki bylos išnagrinėjimo iš esmės žadėtas pateikti mokėjimo nurodymas nebuvo pateiktas), tokių išlaidų (kurių realaus patyrimo faktas nėra pagrįstas įrodymais) atlyginimas negali būti priteisiamas iš priešingos šalies (CPK 98 straipsnis). Kitos ieškovės atstovės pateiktose kartu su 2019 m. rugpjūčio 30 d. prašymu ataskaitose nurodytos bylinėjimosi išlaidos nesusijusios su procesu apeliacinės instancijos teisme (dalis iš jų patirtos (mokėjimas atliktas) dar net iki pirmosios instancijos teismo sprendimo priėmimo), todėl, pirmosios instancijos teismo sprendimą paliekant nepakeistą ir šalims neskundus bylinėjimosi išlaidų paskirstymo teisingumo, tokios išlaidos taip pat negali būti priteisiamos.

59. Kaip matyti iš atsakovės AstraZeneca kartu su 2019 m. rugsėjo 6 d. prašymu priteisti bylinėjimosi išlaidas pateiktų atliktų darbų išklotinių, prašomos priteisti išlaidos susijusios arba su procesu pirmosios instancijos teisme (baigiamųjų kalbų ruošimas, atstovavimas pirmosios instancijos teismo posėdyje), arba su pačios atsakovės apeliaciniu skundu, kuris atmestas ir dėl kurio parengimo patirtos išlaidos, kaip minėta, negali būti priteisiamos iš ieškovės (CPK 93 straipsnis). Jokių duomenų, susijusių su atsakovės išlaidomis atsiliepimui į atmestą ieškovės apeliacinį skundą parengti, AstraZeneca apeliacinės instancijos teismui nepateikė (CPK 98 straipsnis), todėl atsakovės apeliacinės instancijos teisme patirtos išlaidos taip pat negali būti atlygintos.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

Rezoliucinė dalis

nutaria:

Vilniaus apygardos teismo 2019 m. birželio 21 d. sprendimą palikti nepakeistą.