Lietuvos apeliacinio teismo nutartis

3. Ieškovės vertinimu, net ir trečiojo asmens pasiūlytai kainai neatitinkant neįprastai mažos kainos apibrėžimo, egzistuoja objektyvios priežastys įtarti, kad UAB „Kauno švara“ pasiūlyta kaina yra neįprastai maža, o tokią kainą Pirkime trečiasis asmuo pasiūlė dėl neteisėtai gaunamos valstybės pagalbos. Pirma, palyginus 2023 m. gruodžio 28 d. UAB ,,Kauno švaros“ ir Kauno miesto savivaldybės sandorio bei ieškovės Pirkime pasiūlytus įkainius už konteinerių ištuštinimą matyti, kad savo steigėjai UAB „Kauno švara“ nurodo 7,5 karto didesnius metinius tokio pat paslaugų kiekio kaštus negu Pirkime. Egzistuoja prielaida įtarti, kad iš tiesų vidaus sandorio pagrindu yra subsidijuojama UAB „Kauno švara“ veikla, t. y. ji gauna papildomą naudą iš vidaus sandorio, kurią panaudoja komercinėje veikloje. Antra, UAB „Kauno švara“ iki šiol nėra teikusi paslaugų Vilniaus miesto teritorijoje, todėl galbūt neturi reikiamos technikos, infrastruktūros paslaugų teikimui, bazės, kurioje būtų laikomos šiukšliavežės. Nėra žinoma ir tai, ar trečiasis asmuo yra pajėgus užtikrinti apie 9 000 vnt. specialiai pažymėtų konteinerių, būtinų paslaugoms teikti, pastatymą, ar šios išlaidos yra įvertintos pasiūlymo kainoje.

4. Nepaisant to, kad nėra oficialios kompetentingos institucijos išvados dėl neteisėtai naudojamos valstybės pagalbos, tai neeliminuoja perkančiosios organizacijos pareigos tinkamai įvertinti pasiūlytos kainos pagrįstumo bei ar nebuvo neteisėtai panaudota valstybės pagalba. Nustačius, kad galbūt neteisėtai naudojama valstybės pagalba, šias abejones paneigti privalėjo UAB „Kauno švara“. UAB ,,Kauno švara“ vidaus sandorių su Kauno miesto savivaldybe turinys pagrindžia, kad vidaus sandorių pagrindu UAB „Kauno švara“ yra suteikiamas ekonominis pranašumas. Tai reiškia, kad vidaus sandoriai ir jų pagrindu UAB „Kauno švara“ teikiamas veiklos finansavimas tenkina visas valstybės pagalbos sąlygas. Pagalba nebuvo derinta su Europos Komisija, todėl valstybės pagalba yra neteisėta.

15. Lietuvos apeliaciniame teisme 2024 m. rugsėjo 9 d. gauti ieškovės UAB ,,Ekonovus“ prašymai įtraukti į bylos apeliacinės instancijos teisme nagrinėjimą Viešųjų pirkimų tarnybą, kaip išvadą teikiančią instituciją, ir pavesti jai pateikti išvadą ginčo klausimu; kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą (toliau – ESTT) prejudicinio sprendimo pateikimo klausimu: ar 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (toliau – ir Direktyva 2014/24/ES), 69 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta samprata „pasiūlyta kaina atrodo neįprastai maža“ turi būti suprantama taip, kad tik perkančioji organizacija, vykdanti viešąjį pirkimą, pati savarankiškai turi diskreciją spręsti, jog būtent jai specifiškai ir individualiai kaina atrodo neįprastai maža, ar visgi terminas „atrodo“ aiškintinas taip, jog bet kuriam protingam ir atidžiam subjektui kaina gali kelti abejonių, esant pateiktoms indikacijoms dėl galimo neteisėtos valstybės pagalbos naudojimo, kai papildomų įrodymų ūkio subjektas (konkurentas) negali pateikti dėl duomenų neprieinamumo? Ieškovė nurodo, kad ginčo klausimas nėra įprastas, kadangi yra tiesiogiai susijęs su valstybės pagalbos teisėtumu kaip pagrindu atmesti Pirkimo dalyvių pasiūlymus (VPĮ 57 straipsnio 4 dalis). Byloje kylantys klausimai yra tiesiogiai susiję su VPĮ 57 straipsnio 1 dalies normos aiškinimu – kaip turi būti suprantama sąvoka „atrodo“. Byloje išsiskyrė ieškovės ir pirmosios instancijos teismo (atsakovės ir trečiojo asmens) pozicijos dėl VPĮ 57 straipsnio 1 dalies aiškinimo, o pozicijų išsiskyrimas paaiškėjo tik išnagrinėjus bylą bei jau gavus atsiliepimus į apeliacinį skundą.

19. Atsakovė Vilniaus miesto savivaldybės administracija Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – CPV IS) 2024 m. vasario 21 d. paskelbė apie tarptautinį viešąjį pirkimą, vykdomą atviro konkurso būdu, ,,Komunalinių atliekų sraute susidarančių mišrių komunalinių ir maisto atliekų rūšiuojamojo surinkimo Vilniaus miesto savivaldybės trečiojoje zonoje ,,Naujininkai – Paneriai“ ir jų vežimo paslaugos“ Nr. 709735.

19.1. Pirkime ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas išrenkamas pagal kainos ir kokybės santykį (Pirkimo sąlygų 96 punktas).

19.2. Perkančiajai organizacijai priimtina maksimali bendra preliminari metinė (12 mėn.) pasiūlymo kaina 3 542 033 Eur įskaitant visus mokesčius (Pirkimo sąlygų 68 punktas).

20. Atsakovė 2024 m. balandžio 26 d. raštu Nr. A39-514/24(3.10.15E-VPS) ,,Dėl EBVPD, pasiūlymo ir kainos, techninių pasiūlymų vertinimo rezultatų ir informavimo apie pirkimo procedūrų rezultatus“ paskelbė Pirkimo rezultatus, nustatydama neatmestų pasiūlymų eilę: 1) UAB ,,Kauno švara“ (kaina – 2 962 260,99 Eur su pridėtinės vertės mokesčiu (toliau – PVM), bendras balas – 95); 2) UAB ,,Ekonovus“ (kaina – 3 148 498,59 Eur su PVM, bendras balas – 89,30); 3) UAB ,,Ecoservice“ (kaina – 3 533 523,25 Eur, bendras balas – 79,80).

21. Ieškovė, susipažinusi su UAB ,,Kauno švara“ pasiūlymu, 2024 m. gegužės 6 d. pateikė perkančiajai organizacijai pretenziją, kuria prašė: nesudaryti viešojo pirkimo sutarties su Pirkimo laimėtoja kol nebus išnagrinėta pretenzija; panaikinti sprendimą dėl pasiūlymų eilės ir laimėtojos pripažinimo; atmesti laimėtojos pasiūlymą dėl nepagrįstai neįprastai mažos kainos, įskaitant dėl neteisėtos valstybės pagalbos gavimo (VPĮ 57 straipsnio 4 dalis), arba svarstyti dėl Pirkimo nutraukimo VPĮ 29 straipsnio 3–4 dalių pagrindu. Ieškovė nurodė, kad UAB ,,Kauno švara“ pasiūlymo kaina yra neįprastai maža, todėl turi būti atliktos neįprastai mažos kainos pagrindimo procedūros, be kita ko, įvertinant aplinkybę dėl galimo valstybės pagalbos suteikimo fakto. Pretenzijoje pažymėta, kad Konkurencijos taryba atlieka tyrimą dėl UAB ,,Kauno švara“ sudarytų vidaus sandorių, todėl yra itin svarbu sulaukti tarybos išvados, nes tai lemtų UAB ,,Kauno švara“ pasiūlymo atmetimą VPĮ 57 straipsnio 4 dalies pagrindu.

22. Atsakovė, gavusi ieškovės pretenziją, 2024 m. gegužės 7 d. raštu Nr. A39-/24(3.10.15E-AD10) kreipėsi į Konkurencijos tarybą, prašydama pateikti išaiškinimą, ar Vilniaus miesto savivaldybės administracija, vadovaujantis UAB ,,Ekonovus“ pateiktos pretenzijos dalimi dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – Konkurencijos įstatymas) galimo pažeidimo, turi apribojimus sudaryti viešųjų pirkimų sutartį su UAB „Kauno švara“?

23. Konkurencijos taryba 2024 m. gegužės 13 d. raštu Nr. (2.11Mr-45)6V-556 pateikė atsakymą, kad šiuo metu taryba nagrinėja aplinkybes, nurodytas ankstesniame UAB ,,Ekonovus“ kreipimesi dėl galimo Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimo, bendrovei keliant įtarimus, jog galėjo būti nepagrįstai sudarytas vidaus sandoris tarp UAB „Kauno švara“ ir Kauno miesto savivaldybės, dėl neatitikimo 80 proc. proporcijai, dėl aplinkybės, jog nepagrįstai buvo skirtos dotacijos ir kt. Konkurencijos taryba neturi pakankamai informacijos, kad įvertintų ir galėtų pateikti nuomonę, ar valstybės pagalba tikrai buvo suteikta.

24. Perkančioji organizacija 2024 m. gegužės 14 d. raštu Nr. A39-576/24(3.10.15E-VPS) atmetė ieškovės pretenziją kaip nepagrįstą. Perkančioji organizacija nurodė, kad nėra indikacijų, dėl kurių reiktų konstatuoti, jog Pirkimo laimėtojos pasiūlyta kaina būtų neįprastai maža. Perkančiosios organizacijos žiniomis, nėra priimtas joks kompetentingos institucijos sprendimas, kuriuo būtų konstatuota, kad laimėtoja gavo neteisėtą valstybės pagalbą ir dėl to buvo iškreipta konkurencija.

26. Ieškovė, nesutikdama su pirmosios instancijos teismo išvadomis, pateikė apeliacinį skundą, kuriame nurodo, kad sprendimas priimtas netinkamai įvertinus neįprastai mažos kainos instituto esmę bei tikslus, neatsižvelgus į perkančiosios organizacijos pareigą Pirkimą vykdyti užtikrinant sąžiningą tiekėjų konkurenciją, netinkamai aiškinant ir taikant Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką ginčo klausimu bei neteisingai įvertinus faktines ginčo aplinkybes.

Dėl perkančiosios organizacijos diskrecijos spręsti, ar pasiūlymo kaina atrodo neįprastai maža, kai nenustatytos VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos prezumpcijos sąlygos

27. Ieškovė apeliaciniame skunde nurodo, kad perkančiosios organizacijos diskrecija, sprendžiant, ar pasiūlymo kaina atrodo neįprastai maža, net jeigu VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos prezumpcijos sąlygos yra nenustatytos, nėra neribota. Ieškovė Lietuvos apeliaciniam teismui pateiktame prašyme kreiptis į ESTT kelia klausimą dėl VPĮ 57 straipsnio 1 dalies (atitinkamai Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 1 dalies) sąvokos „pasiūlyta kaina atrodo neįprastai maža“ tuo aspektu, ar kaina gali atrodyti maža tik subjektyviai perkančiajai organizacijai, ar bet kuriam protingam ir atidžiam subjektui, įvertinus objektyvius duomenis.

28. Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad perkančiosios organizacijos reikalauja, jog ekonominės veiklos vykdytojai paaiškintų pasiūlyme nurodytą kainą arba išlaidas, kai pasiūlyta kaina atrodo neįprastai maža darbų, prekių ar paslaugų atžvilgiu. Paaiškinimai visų pirma gali būti susiję su: a) gamybos proceso, teikiamų paslaugų ar statybos metodo ekonominiu aspektu; b) pasirinktais techniniais sprendimais arba konkurso dalyviui prieinamomis išskirtinai palankiomis sąlygomis tiekti produktus, teikti paslaugas ar atlikti darbus; c) konkurso dalyvio siūlomų darbų, prekių ar paslaugų originalumu; d) Direktyvos 2014/24/ES 18 straipsnio 2 dalyje nurodytų pareigų laikymusi; e) Direktyvos 2014/24/ES 71 straipsnyje nurodytų pareigų laikymusi; f) konkurso dalyvio galimybe gauti valstybės pagalbą (Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 2 dalis). Perkančioji organizacija įvertina pateiktą informaciją, kreipdamasi į konkurso dalyvį. Ji gali atmesti pasiūlymą tik tuo atveju, kai pateiktų įrodymų nepakanka pagrįsti pasiūlytą mažą kainą arba sąnaudas, atsižvelgiant į 2 dalyje nurodytus aspektus. Perkančiosios organizacijos atmeta pasiūlymą, kai nustato, kad pasiūlyta kaina neįprastai maža todėl, kad pasiūlymas neatitinka taikytinų 18 straipsnio 2 dalyje nurodytų pareigų (Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 3 dalis). Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 4 dalis numato, kad, kai perkančioji organizacija nustato, jog pasiūlyta kaina neįprastai maža todėl, kad konkurso dalyvis gavo valstybės pagalbą, pasiūlymas gali būti atmestas vien dėl tos priežasties tik po konsultacijų su konkurso dalyviu, kai jis per perkančiosios organizacijos nustatytą pakankamą laikotarpį negali įrodyti, jog ši pagalba buvo suderinama su vidaus rinka, kaip apibrėžta Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) 107 straipsnyje. Kai perkančioji organizacija atmeta pasiūlymą tokiomis aplinkybėmis, ji apie tai praneša Europos Komisijai.

29. ESTT, aiškindamas 2018 m. liepos 18 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento 2018/1046 dėl Sąjungos bendrajam biudžetui taikomų finansinių taisyklių (toliau – Finansinis reglamentas) I priedo, kuriame nustatytos išsamios taisyklės dėl Europos Sąjungos institucijų vykdomų viešųjų pirkimų, 23 punktą dėl neįprastai mažos kainos pasiūlymo vertinimo (reglamentavimas dėl mažos kainos pasiūlymo vertinimo atitinka Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio reglamentavimą), nurodė, kad vertinimą, ar yra neįprastai mažos kainos pasiūlymų, perkančioji organizacija atlieka dviem etapais. Pirmiausia perkančioji organizacija įvertina, ar pasiūlyme nurodyta kaina ar sąnaudos „atrodo“ neįprastai mažos. Veiksmažodžio „atrodyti“ vartojimas Finansinio reglamento I priedo 23.1 punkte reiškia, kad perkančioji organizacija prima facie (iš pirmo žvilgsnio) vertina, ar pasiūlymo kaina nėra neįprastai maža, o ne savo iniciatyva atlieka išsamią kiekvieno pasiūlymo sudėties analizę, jog nustatytų, kad jis nėra neįprastai mažos kainos pasiūlymas. Taigi per šį pirmąjį etapą perkančioji organizacija turi tik nustatyti, ar pateiktuose pasiūlymuose yra požymis, galintis sukelti įtarimą, kad juose nurodyta kaina yra neįprastai maža. Taip yra būtent tuo atveju, kai pateiktame pasiūlyme siūloma kaina yra gerokai mažesnė už kituose pateiktuose pasiūlymuose nurodytą kainą arba už įprastinę rinkos kainą. Jeigu pateiktuose pasiūlymuose nėra tokių požymių, taigi neatrodo, kad juose nurodyta kaina yra neįprastai maža, perkančioji organizacija gali tęsti vertinimą ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą. Antra, jei yra požymių, kad pasiūlyme nurodyta kaina gali būti neįprastai maža, perkančioji organizacija turi patikrinti šio pasiūlymo sudėtį, jog įsitikintų, kad jame nurodyta kaina iš tikrųjų nėra tokia. Šiuo tikslu ji turi atitinkamam konkurso dalyviui suteikti galimybę nurodyti priežastis, dėl kurių jis mano, kad jo pasiūlymo kaina nėra neįprastai maža (ESTT 2023 m. gegužės 11 d. sprendimas byloje Europos Komisija prieš Sopra Steria Benelux ir Unisys Belgium, C-101/22 P, 71–73 punktai).

30. ESTT, aiškindamas 1992 m. birželio 18 d. Tarybos Direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (toliau – Direktyva 92/50/EEB), kuri yra pakeista Direktyva 2014/24/ES, 37 straipsnį, kuriame buvo reglamentuota neįprastai mažos kainos vertinimo procedūra, yra nurodęs, kad Direktyvos 92/50 37 straipsnyje nėra sąvokos „pasiūlymas, kuriame pateikta neįprastai maža kaina“ apibrėžimo. Taigi valstybės narės, pirmiausia perkančiosios organizacijos, turi nustatyti būdą, kaip apskaičiuoti ribą, nuo kurios laikoma, jog tai yra „pasiūlymas, kuriame pateikta neįprastai maža kaina“. Šioje nuostatoje Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas paaiškino, kad pasiūlymo neįprastai maža kaina turi būti vertinama „palyginant su paslaugomis“ (ESTT 2014 m. gruodžio 18 d. sprendimas byloje Azienda Ospedaliero–Universitaria di Careggi–Firenze prieš Data Medical Service Srl, C‑568/13, 49–50 punktai).

31. Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio nuostatos perkeltos į VPĮ 57 straipsnį, kurio 1 dalyje numatyta, kad perkančioji organizacija reikalauja, jog dalyvis (supaprastinto pirkimo atveju – ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikęs tiekėjas) pagrįstų pasiūlyme nurodytą prekių, paslaugų, darbų ar jų sudedamųjų dalių kainą arba sąnaudas, jeigu jos atrodo neįprastai mažos. Pasiūlyme nurodyta prekių, paslaugų ar darbų kaina arba sąnaudos visais atvejais turi būti laikomos neįprastai mažomis, jeigu jos yra 30 ir daugiau procentų mažesnės už visų tiekėjų, kurių pasiūlymai neatmesti dėl kitų priežasčių ir kurių pasiūlyta kaina neviršija pirkimui skirtų lėšų, nustatytų ir užfiksuotų perkančiosios organizacijos rengiamuose dokumentuose prieš pradedant pirkimo procedūrą, pasiūlytų kainų arba sąnaudų aritmetinį vidurkį. Perkančioji organizacija, siekdama, kad neįprastai mažos kainos arba sąnaudos būtų pagrįstos, raštu kreipiasi į tokią kainą arba sąnaudas pasiūliusį dalyvį ir prašo pateikti, jos manymu, reikalingas pasiūlymo detales, įskaitant kainos ar sąnaudų sudedamąsias dalis ir skaičiavimus. Perkančioji organizacija, vertindama kainos ar sąnaudų pagrindimą, atsižvelgia į: 1) gamybos proceso, teikiamų paslaugų ar statybos metodo ekonomiškumą; 2) pasirinktus techninius sprendimus arba išskirtinai palankias sąlygas tiekti prekes, teikti paslaugas ar atlikti darbus; 3) dalyvio siūlomų prekių, paslaugų ar darbų originalumą; 4) šio įstatymo 17 straipsnio 2 dalies 2 punkto ir 88 straipsnio nuostatas; 5) dalyvio galimybę gauti valstybės pagalbą (VPĮ 57 straipsnio 2 dalis). Perkančioji organizacija pasiūlymą, kuriame nurodyta neįprastai maža kaina ar sąnaudos, privalo atmesti bet kuriuo iš šių atvejų: 1) dalyvis nepateikia tinkamų pasiūlytos mažiausios kainos ar sąnaudų pagrįstumo įrodymų; 2) pasiūlymas neatitinka šio įstatymo 17 straipsnio 2 dalies 2 punkte nurodytų aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojimų (VPĮ 57 straipsnio 3 dalis). Pagal VPĮ 57 straipsnio 4 dalį, kai perkančioji organizacija nustato, kad neįprastai mažos kainos ar sąnaudos pasiūlytos dėl to, jog dalyvis yra gavęs valstybės pagalbą, šis pasiūlymas gali būti atmestas vien šiuo pagrindu, jeigu dalyvis negali per pakankamą perkančiosios organizacijos nustatytą laikotarpį įrodyti, kad valstybės pagalba buvo suteikta teisėtai. Atmetusi pasiūlymą šiuo pagrindu, perkančioji organizacija apie tai privalo pranešti Europos Komisijai. Valstybės pagalba laikoma bet kuri priemonė, atitinkanti SESV veikimo 107 straipsnio 1 dalyje nustatytus kriterijus.

32. Kasacinio teismo praktikoje yra nurodyta, kad perkančioji organizacija, įvertinusi viešajam pirkimui pateiktus tiekėjų pasiūlymus ir nustačiusi, jog juose nurodyta prekių, paslaugų ar darbų kaina yra neįprastai maža, vadovaudamasi VPĮ 57 straipsnio 1 dalimi, privalo pareikalauti, kad dalyvis pagrįstų siūlomą kainą, o jeigu dalyvis nepateikia tinkamų kainos pagrįstumo įrodymų, pasiūlymą privalo atmesti. Toks reikalavimas įstatyme įtvirtintas, siekiant užtikrinti tiek perkančiosios organizacijos, kuri gali įsitikinti pasiūlymo pagrįstumu, realumu ir tiekėjo pasirengimu įvykdyti pirkimo sutartį, tiek tiekėjo, kuriam suteikiama galimybė pateikti paaiškinimus ir taip įrodyti savo pasiūlymo pagrįstumą, teises (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2023 m. sausio 5 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-50-378/2023 33 punktas ir jame nurodyta kasacinio teismo praktika).

33. VPĮ, be 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos neįprastai mažos kainos prezumpcijos, taip pat įtvirtina galimybę pačiai perkančiajai organizacijai konkrečiu atveju spręsti, ar prekių, paslaugų, darbų ar jų sudedamųjų dalių kaina ar sąnaudos atrodo neįprastai mažos ir atskirai pagrįstinos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020 m. birželio 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-179-378/2020; 2020 m. rugsėjo 23 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-358-248/2020 53 punktas). VPĮ komentare (Deividas Soloveičik, Karolis Šimanskis ir kt., Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo komentaras, 2020 m., p. 701), komentuojant VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą perkančiųjų organizacijų diskrecijos teisę vertinti, kad pasiūlyta kaina (ar jos dalis) neįprastai maža, nurodoma, jog ši perkančiųjų organizacijų diskrecija apima du aspektus: 1) perkančiosios organizacijos pačios pirkimo dokumentuose nustato neįprastai mažos kainos ribas (apibrėžia neįprastai mažos pasiūlymo kainos sampratą pirkimo dokumentuose); 2) perkančiosios organizacijos, vykdydamos viešojo pirkimo procedūras, konkrečiu atveju sprendžia, kad tiekėjų pasiūlymų kaina yra neįprastai maža. Praktikoje toks neįprastai mažos kainos nustatymas atliekamas: paprastai palyginant su rinkos kainomis pirkimo objektui, su numatoma pirkimo verte, įprastai taikoma pelno marža rinkoje ir kt.

34. Šiame kontekste pažymėtina, kad perkančioji organizacija Pirkimo dokumentuose nebuvo apsibrėžusi neįprastai mažos pasiūlymo kainos sampratos, todėl ginčo atveju aktualus antrasis perkančiosios organizacijos diskrecijos teisės vertinti, kad pasiūlyta kaina (ar jos dalis) neįprastai maža, aspektas, kai perkančioji organizacija konkrečiu atveju sprendžia, jog tiekėjo pasiūlymo kaina yra neįprastai maža.

35. Sutiktina su ieškove tuo aspektu, kad perkančiosios organizacijos diskrecija pačiai spręsti, ar pasiūlyta kaina (ar jos dalis) neįprastai maža, nėra neribota. Viešųjų pirkimų principų taikymas laiko (lot. rationae temporis) prasme apima visas viešojo pirkimo procedūras nuo viešojo pirkimo pradžios iki pabaigos, t. y. nuo pirkimo paskelbimo iki laimėtojo nustatymo ir viešojo pirkimo–pardavimo sutarties sudarymo arba viešojo pirkimo pasibaigimo kitu VPĮ nustatytu pagrindu. Taigi perkančiosios organizacijos, įgyvendindamos diskrecijos teisę spręsti, ar pasiūlyta kaina (ar jos dalis) neįprastai maža, tai turi daryti remiantis objektyviais ir skaidriais kriterijais, nepažeisdamos viešųjų pirkimų principų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 17 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-216/2010; 2016 m. gruodžio 28 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-570-469/2016 24, 25 punktus).

36. Kai VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos prezumpcijos sąlygos yra nenustatytos, perkančioji organizacija, atsižvelgdama į pirkimo dokumentų turinį, pirkimo objekto rinkos kainą ir kitas konkrečiu atveju reikšmingas aplinkybes, turi ne pareigą, o diskreciją prašyti tiekėjo pagrįsti neįprastai mažą kainą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2023 m. sausio 5 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-50-378/2023 35 punktas).

37. Taigi pirmiau aptartas teisinis reguliavimas ir teismų praktika patvirtina, kad perkančioji organizacija turi diskrecijos teisę vertinti, ar pasiūlyta kaina (ar jos dalis) neįprastai maža, net jeigu VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos prezumpcijos sąlygos yra nenustatytos. VPĮ 57 straipsnio 1 dalyje (atitinkamai Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 1 dalyje) naudojama frazė „pasiūlyta kaina atrodo neįprastai maža“ reiškia, kad perkančioji organizacija prima facie įvertina, ar pasiūlymo kaina nėra neįprastai maža, t. y. nustato, ar pasiūlyme yra požymis, galintis sukelti įtarimą, jog jame nurodyta kaina yra neįprastai maža (siūloma kaina yra gerokai mažesnė už kituose pateiktuose pasiūlymuose nurodytą kainą arba už įprastinę rinkos kainą, ar prekių, paslaugų, darbų ar jų sudedamųjų dalių kaina ar sąnaudos atrodo neįprastai mažos ir atskirai pagrįstinos). Atlikdama šį vertinimą perkančioji organizacija turi remtis objektyviais ir skaidriais kriterijais, nepažeisdama viešųjų pirkimų principų.

38. Ieškovė, nesutikdama su pirmosios instancijos teismo išvada, kad atsakovė neturėjo teisinio ir (ar) faktinio pagrindo laikyti, jog trečiojo asmens pasiūlyta kaina yra neįprastai maža ir kreiptis į trečiąjį asmenį dėl kainos pagrindimo, nurodo, jog egzistuoja objektyvios aplinkybės, sudarančios pagrindą įvertinti trečiojo asmens kainos pagrįstumą: pirma, trečiasis asmuo perkamų paslaugų nėra teikęs Vilniuje, todėl turi patirti žymiai didesnes išlaidas nei kiti Pirkimo dalyviai (bazei, šiukšliavežiams, darbuotojams, įrangai); antra, objektyviai kyla rizika dėl UAB ,,Kauno švara“ pajamų, gaunamų iš vidaus sandorių, neteisėto naudojimo siekiant sėkmingai vykdyti komercinę veiklą bei konkuruoti viešuosiuose pirkimuose.

39. Bylos duomenys patvirtina, kad Pirkime UAB ,,Kauno švara“ pasiūlė 2 962 260,99 Eur kainą, UAB ,,Ekonovus“ – 3 148 498,59 Eur kainą, UAB ,,Ecoservice“ – 3 533 523,25 Eur kainą. Pasiūlytų kainų vidurkis – 3 214 760,94 Eur. Pasiūlytų kainų skirtumas nuo kainų vidurkio – UAB ,,Kauno švara“ -7,85 proc., UAB ,,Ekonovus“ -2,06 proc. ir UAB ,,Ecoservice“ +9,92 proc. Pažymėtina, kad trečiasis asmuo pasiūlė 6 proc. mažesnę kainą nei antroje vietoje likusi ieškovė, trečiojo asmens ir ieškovės pasiūlytų kainų skirtumas sudaro 186 237,60 Eur. Teisėjų kolegijos vertinimu, trečiojo asmens pasiūlyta kaina, palyginus ją su kitų tiekėjų neatmestų pasiūlymų kainomis, vertinant prima facie, neatrodo neįprastai maža. Ieškovė neteikė argumentų ir (ar) įrodymų, kad trečiojo asmens pasiūlyta kaina neatitiktų įprastinės rinkos kainos (CPK 178 straipsnis).

41. Teisėjų kolegija pažymi, kad subjektyvi ieškovės nuomonė ir prielaidos dėl trečiojo asmens kainos nepagrįstumo nesuponuoja išvados, kad trečiojo asmens kaina ir (ar) įkainiai būtų nepagrįsti, ar, jog trečiasis asmuo negalėtų už pasiūlytą kainą ir (ar) įkainius tinkamai įvykdyti Pirkimo sutarties. Vien tik deklaratyvūs teiginiai dėl trečiojo asmens įrangos, infrastruktūros, paslaugų teikimo Vilniuje patirties neturėjimo, nepateikus objektyvių įrodymų ir atsižvelgus į pirmiau nustatytas aplinkybes dėl trečiojo asmens pajėgumų, nesudaro pagrindo spręsti, kad trečiojo asmens pasiūlyta kaina perkančiosios organizacijos turėjo būti įvertinta kaip nepagrįstai maža ir (ar), jog perkančioji organizacija turėjo kreiptis į trečiąjį asmenį dėl neįprastai mažos kainos pagrindimo.

42. Ieškovė, motyvuodama, kad egzistuoja pagrindas pripažinti trečiojo asmens pasiūlytą kainą neįprastai maža ir kreiptis dėl kainos pagrindimo, nurodo, jog neįprastai mažos kainos institutas yra priemonė, be kita ko, skirta įsitikinti, jog pasiūlytoje kainoje nėra neteisėto valstybės pagalbos elemento, o toks instituto tikslas nurodytas ESTT praktikoje – 2014 m. gruodžio 18 d. sprendime byloje Azienda Ospedaliero–Universitaria di Careggi–Firenze prieš Data Medical Service Srl C 568/13. Aptariamame sprendime nacionalinis teismas kreipėsi išaiškinimo, ar Direktyvos 92/50 nuostatos, ypač bendrieji laisvos konkurencijos, nediskriminavimo ir proporcingumo principai, kuriomis grindžiama ši direktyva, turi būti aiškinami taip, kad jais draudžiamos nacionalinės teisės normos, kuriomis tokiai valstybinei gydymo įstaigai, kaip nagrinėjamoji pagrindinėje byloje, leidžiama dalyvauti viešojo pirkimo konkurse ir pateikti pasiūlymą, su kuriuo konkuruoti neįmanoma dėl jos gaunamo valstybinio finansavimo, ir kartu nenumatomos ištaisomosios priemonės, kurios leistų išvengti dėl to atsirandančio konkurencijos iškraipymo. ESTT išaiškino, kad net jeigu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, jog reikėtų mechanizmų, skirtų skirtingiems ūkio subjektams taikomoms pradinėms sąlygoms subalansuoti, kurie apimtų daugiau nei vien pasiūlymo, kuriame pateikta neįprastai maža kaina, patikrinimo procedūras, reikia konstatuoti, kad Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas, visiškai suvokdamas, jog viešojo pirkimo konkurse dalyvauja skirtingi subjektai, numatė tik vieną, t. y. pasiūlymo, kuriame pateikta neįprastai maža kaina, patikrinimo ir jo atmetimo mechanizmą. ESTT pažymėjo, kad Direktyvos 92/50 nuostatos ir ESTT praktika neleidžia a priori (iš anksto) ir neatlikus patikrinimo drausti konkurso dalyviams dalyvauti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje vien dėl to, jog jie gauna valstybines subsidijas, leidžiančias jiems pateikti pasiūlymus, kuriuose nurodyta kaina yra daug mažesnė už kitų dalyvių, nesubsidijuojamų konkurentų, siūlomą kainą. Tačiau, esant tam tikroms ypatingoms aplinkybėms, perkančioji organizacija turi pareigą ar bent jau galimybę atsižvelgti į subsidijas ir pirmiausia – į su SESV nesuderinamą pagalbą, kad prireikus pašalintų iš konkurso ją gaunančius dalyvius.

43. Priešingai nei nurodo ieškovė, paminėti ESTT išaiškinimai nepagrindžia, kad vienas iš neįprastai mažos kainos instituto tikslų yra įsitikinti, jog tiekėjo pasiūlytoje kainoje nėra neteisėto valstybės pagalbos elemento. Neįprastai mažos kainos instituto tikslas – įsitikinti tiekėjo pasiūlymo pagrįstumu ir gebėjimu įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, taip pat apsaugoti ir patį konkurso dalyvį nuo vienašališko perkančiosios organizacijos sprendimo atmesti jo pasiūlymą dėl neįprastai mažos pasiūlytos kainos, prieš tai nesuteikus jam galimybės pateikti savo pasiūlymo pagrįstumo paaiškinimų (žr. šios nutarties 32–36 punktus). ESTT minėtame sprendime nurodo, kad perkančioji organizacija turi pareigą ar bent jau galimybę atsižvelgti į tai, jog tiekėjas gauna valstybinį finansavimą. Šis išaiškinimas, teisėjų kolegijos įsitikinimu, koreliuoja su VPĮ 57 straipsnio 2 dalies reguliavimu, pagal kurį, perkančioji organizacija, vertindama kainos ar sąnaudų pagrindimą, atsižvelgia į dalyvio galimybę gauti valstybės pagalbą, taip pat 57 straipsnio 4 dalies reguliavimu, pagal kurį pasiūlymas atmetamas, nustačius, jog neįprastai mažos kainos ar sąnaudos pasiūlytos dėl to, jog dalyvis yra neteisėtai gavęs valstybės pagalbą. Tą patvirtina ir VPĮ 57 straipsnio struktūrinė konstrukcija.

44. Ieškovės nuomone, aplinkybė, kad savivaldybei priklausanti įmonė UAB „Kauno švara“ lygiais pagrindais su privačiu verslu dalyvauja Pirkime, nors dalis jos veiklos yra susijusi su Kauno miesto savivaldybės savarankiškųjų funkcijų vykdymu, yra požymis, turintis sukelti įtarimą, jog UAB ,,Kauno švara“ pasiūlymo kaina yra neįprastai maža. Teisėjų kolegija neturi pagrindo sutikti su ieškove. Kaip matyti iš pirmiau aptarto teisinio reguliavimo perkančioji organizacija, siekdama, kad neįprastai mažos kainos arba sąnaudos būtų pagrįstos, raštu kreipiasi į tokią kainą arba sąnaudas pasiūliusį dalyvį ir prašo pateikti, jos manymu, reikalingas pasiūlymo detales, įskaitant kainos ar sąnaudų sudedamąsias dalis ir skaičiavimus. Perkančioji organizacija, vertindama kainos ar sąnaudų pagrindimą, be kita ko, atsižvelgia į dalyvio galimybę gauti valstybės pagalbą (VPĮ 57 straipsnio 1–2 dalys). Taigi pirma turi būti nustatyta neįprastai maža pasiūlymo kaina ir tik tuomet, paprašiusi kainos pagrindimo ir jį vertindama, perkančioji organizacija gali atsižvelgti į dalyvio galimybę gauti valstybės pagalbą. Kaip minėta, perkančiosios organizacijos, įgyvendindamos diskrecijos teisę vertinti, kad pasiūlyta kaina (ar jos dalis) neįprastai maža, atsižvelgia į tai, ar siūloma kaina yra gerokai mažesnė už kituose pateiktuose pasiūlymuose nurodytą kainą, už įprastinę rinkos kainą, ar prekių, paslaugų, darbų ar jų sudedamųjų dalių kaina ar sąnaudos atrodo neįprastai mažos ir atskirai pagrįstinos (žr. šios nutarties 29, 33 punktus). Nagrinėjamu atveju tokių aplinkybių nenustatyta.

45. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad tiek pagal ESTT, tiek pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką ūkio subjektui nedraudžiama būti tiekėju viešajame pirkime ir siūlyti viešojo pirkimo objektą vien dėl to, kad jis turi sudarytą vidaus sandorį. Tokie veiksmai, pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką, taip pat nelaikytini savaime ribojančiais konkurenciją Konkurencijos įstatymo 2 straipsnio 1 dalies prasme ir (ar) pažeidžiančiais sąžiningos konkurencijos laisvę (ESTT 2014 m. gruodžio 18 d. sprendimas Azienda Ospedaliero–Universitaria di Careggi–Firenze prieš Data Medical Service Srl, C‑568/13, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2023 m. lapkričio 8 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K‑3‑312‑969/2023 34, 35 punktai).

46. Teisėjų kolegijos vertinimu, laikantis ieškovės apeliaciniame skunde išdėstytos pozicijos kiekvienu atveju, kai tiekėjas, sudaręs vidaus sandorį, pateikia pasiūlymą viešajame pirkime, turėtų būti laikoma, kad tokio tiekėjo pateiktame pasiūlymuose yra požymis, galintis sukelti įtarimą, jog pasiūlymo kaina neįprastai maža, nepaisant to, jog pasiūlyta kaina neatitinka neįprastai mažos kainos požymių. Jau minėta, kad perkančioji organizacija, prima facie įvertindama, ar pasiūlymo kaina nėra neįprastai maža, turi remtis objektyviais ir skaidriais kriterijais, nepažeisti viešųjų pirkimų principų. Perkančiosios organizacijos turi tiekėjams taikyti vienodas sąlygas, jų nediskriminuoti ir veikti skaidriai. Pripažinimas, kad tiekėjo pateiktame pasiūlymuose yra požymis, galintis sukelti įtarimą, jog pasiūlymo kaina neįprastai maža, ir reikalavimas pagrįsti kainą, vien dėl to, kad tiekėjas yra sudaręs vidaus sandorį, nesant neįprastai mažos kainos požymių, nesuderinamas su vienodo požiūrio, nediskriminavimo ir skaidrumo principais, taip pat ir su neįprastai mažos kainos instituto tikslu.

47. Aptarti motyvai sudaro pagrindą išvadai, kad aplinkybė, jog trečiasis asmuo yra sudaręs vidaus sandorį su Kauno miesto savivaldybės administracija, nenustačius neįprastai mažos kainos požymių, taip pat perkančiajai organizacija įsitikinus trečiojo asmens galimybėmis įvykdyti būsimą viešojo pirkimo sutartį, nesudaro pagrindo vertinti, jog trečiojo asmens pasiūlyta kaina perkančiosios organizacijos turėjo būti įvertinta kaip nepagrįstai maža ir (ar), jog perkančioji organizacija turėjo kreiptis į trečiąjį asmenį dėl neįprastai mažos kainos pagrindimo.

48. Apibendrindama teisėjų kolegija konstatuoja, kad ieškovė neįrodė, jog trečiojo asmens pasiūlyta kaina atsakovės turėjo būti laikoma neįprastai maža (CPK 178, 185 straipsniai).

50. Ieškovė apeliaciniame skunde nurodo, kad, viena vertus, neteisėtos valstybės pagalbos fakto nustatymas nėra šio ginčo dalykas, o šio ginčo esmė – įrodyti atsakovės pareigą įsitikinti UAB „Kauno švaros“ kainos pagrįstumu. Kita vertus, ieškovė nurodo nesutinkanti su pirmosios instancijos teismu, kad ginčo atveju nėra pagrindo kalbėti apie neteisėtą valstybės pagalbą ar neteisėtą trečiojo asmens finansavimą, apeliaciniame skunde teikia argumentus, susijusius su vidaus sandorių vertinimu, nurodo, jog atsakovė turėjo kreiptis į trečiąjį asmenį, kad šis įrodytų, jog pasiūlytoje kainoje nėra valstybės pagalbos elemento arba ji naudota teisėtai.

51. VPĮ 57 straipsnio 4 dalis reguliuoja neįprastai mažos kainos pasiūlymo atmetimą pagrindžiant suteikta neteisėta valstybės pagalba, perkančiosios organizacijos pareigą atmesti tiekėjo pasiūlymą, jeigu tiekėjas negali per pakankamą perkančiosios organizacijos nustatytą laikotarpį įrodyti, kad valstybės pagalba buvo suteikta teisėtai, taip pat perkančiosios organizacijos pareigą pranešti apie tiekėjo pasiūlymo atmetimą Europos Komisijai. VPĮ 57 straipsnio 4 dalyje įtvirtintas pasiūlymo dėl neįprastai mažos kainos atmetimo pagrindas, kuris susijęs ir nukreiptas ne į pasiūlymo kainos vertinimą, bet į tiekėją bei jo finansavimą.

52. Perkančioji organizacija, nustačiusi, kad pasiūlymo kaina neįprastai mažai, ir siekdama įvertinti, ar egzistuoja pagrindas perkančiajai organizacijai atmesti tiekėjo pasiūlymą, remiantis VPĮ 57 straipsnio 4 dalimi, turi įvertinti: pirma, ar tiekėjas apskritai yra gavęs valstybės pagalbą, kaip ji apibrėžta SESV 107 straipsnio 1 dalyje; antra, ar apie neįprastai mažą kainą ar sąnaudas pasiūliusio tiekėjo gautą valstybės pagalbą buvo privaloma pranešti Europos Komisijai pagal SESV 108 straipsnio 3 dalį; trečia, ar apie suteiktą valstybės pagalbą buvo pranešta Europos Komisijai, bei ar pastaroji pripažino, jog ši pagalba tenkina SESV 107 straipsnio 3 dalyje įtvirtintas sąlygas, dėl ko yra laikytina suderinama su vidaus rinka, bei kad nėra naudojama netinkamai. Pažymėtina, kad spręsti dėl pagalbos priemonės suderinamumo su vidaus rinka gali tik Europos Komisija, o nacionaliniai teismai, iki galutinio Europos Komisijos sprendimo priėmimo, turi tik užtikrinti asmenų teises, jei valstybės valdžios institucijos nepaisytų SESV 108 straipsnio 3 dalyje numatyto draudimo pagalbos priemonių neįgyvendinti tol, kol nepriimamas galutinis sprendimas (ESTT 2008 m. vasario 12 d. sprendimas byloje Centre d’exportation du livre fran?ais (CELF), Ministre de la Culture et de la Communication prieš Société internationale de diffusion et d’édition (SIDE), C‑199/06).

53. Tiekėjams, kurie yra gavę ir teisėtai naudoja valstybės pagalbą, negali būti draudžiama dalyvauti viešuosiuose pirkimuose (žr., pvz., ESTT 2000 m. gruodžio 7 d. sprendimą byloje ARGE, C-94/99; 2009 m. gruodžio 23 d. sprendimą byloje CoNISMa, Nr. C-305/08). Tik neteisėtai gauta ir naudojama valstybės pagalba (tai yra nepranešta Komisijai arba pranešta, tačiau pastarosios pripažinta nesuderinama su SESV 107 straipsniu, arba suderinama, tačiau naudojama ne pagal paskirtį) yra pagrindas atmesti neįprastai mažos kainos pasiūlymą, ir, priešingai, teisėtai gauta ir naudojama valstybės pagalba yra pagrindas pripažinti, jog neįprastai maža kaina yra pagrįsta.

54. Pareiga įrodyti, kad neįprastai mažą kainą ar sąnaudas pasiūliusiam tiekėjui suteikta valstybės pagalba yra teisėta, tenka pačiam tiekėjui. VPĮ 57 straipsnio 4 dalyje nėra įtvirtinta, kam tenka pareiga įrodyti (paneigti), ar tiekėjui apskritai buvo suteikta valstybės pagalba. VPĮ komentare pažymėta, kad sistemiškai interpretuojant VPĮ 57 straipsnio 4 dalį, pareiga įrodyti, jog tiekėjui buvo suteikta valstybės pagalba, turėtų atitekti perkančiajai organizacijai. Perkančiajai organizacijai tenka pareiga įrodyti priežastinį ryšį tarp, viena vertus, neįprastai mažos kainos ar sąnaudų pasiūlymo, ir, kita vertus, tiekėjui suteiktos valstybės pagalbos (Deividas Soloveičik, Karolis Šimanskis ir kt., Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo komentaras, 2020 m., p. 710).

57. Lietuvos apeliaciniame teisme 2024 m. rugsėjo 9 d. gautas ieškovės UAB ,,Ekonovus“ prašymas kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo pateikimo. Ieškovė nurodo, kad nei ESTT, nei Lietuvos Aukščiausiasis Teismas nėra suformavę aiškios teisės aiškinimo taisyklės dėl VPĮ 57 straipsnio 1 dalies (atitinkamai Direktyvos 2014/24/ES 69 straipsnio 1 dalies) sąvokos „pasiūlyta kaina atrodo neįprastai maža“ tuo aspektu, ar atrodyti gali tik subjektyviai perkančiajai organizacijai, ar bet kuriam protingam ir atidžiam subjektui, įvertinus objektyvius duomenis.

58. Pagal CPK 3 straipsnio 5 dalį teismas, kuriam taikant Europos Sąjungos teisės normas iškilo Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimas, kurį išnagrinėti būtina, kad sprendimas byloje būtų priimtas, turi teisę sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į kompetentingą Europos Sąjungos teisminę instituciją su prašymu pateikti dėl to preliminarų nutarimą.