- Teismas
- Regionų apygardos administracinis teismas
- Dokumentas
- Sprendimas
- Data
- 2024-09-18
- Bylos Nr.
- eI3-1462-872/2024
- Teisminio proceso Nr.
- 3-61-3-04749-2023-3
- Bylos rūšis
- administracinė byla
- Teisėjai
- Saulius Jakaitis, Agnė Stankevičienė, Fausta Vitkienė
- Pareiškėjas
- uždarosios akcinės bendrovės „Grinda“
- Atsakovas
- Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai
Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš Sauliaus Jakaičio, Agnės Stankevičienės ir Faustos Vitkienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja),
teismo posėdyje rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjos uždarosios akcinės bendrovės „Grinda“ skundą atsakovei Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.
Aprašomoji dalis
Teismas nustatė:
Šalies argumentai
Pareiškėja uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „Grinda“ (toliau – pareiškėja, Bendrovė) kreipėsi į teismą su skundu, prašydama: 1) panaikinti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros (toliau – atsakovė, Agentūra) 2023 m. kovo 6 d. sprendimą Nr. (duomenys neskelbtini) „Sprendimas dėl pažeidimo“ (toliau – Skundžiamas sprendimas); 2) priteisti pareiškėjai iš atsakovės jos patirtas bylinėjimosi išlaidas.
Pareiškėja skunde nurodo, kad Skundžiamu sprendimu atsakovė nustatė, kad pareiškėjos vykdytame viešajame pirkime „Paviršinių (lietaus) nuotekų kolektoriaus (duomenys neskelbtini) rekonstravimo projekto ir paviršinių (lietaus) nuotekų valymo įrenginių (duomenys neskelbtini) (II etapo) statybos darbai“ (pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini)) (toliau – ir Pirkimas) pareiškėja įtvirtino nuostatą, kuri neteisėtai riboja tiekėjų teisę remtis subtiekėjų pajėgumais. Tokią išvadą atsakovė padarė dėl Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatos: „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“. Atsakovė sprendė, kad nustatydama tokią nuostatą pareiškėja pažeidė Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau - VPĮ) 49 str. 1 d. ir 88 str. 1 d. nuostatas bei lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus. Atsakovės vertinimu, toks pažeidimas atitinka Gairių dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Europos Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – ir Gairės) 2.1 lentelės 13 p. nurodytą pažeidimą dėl nepagrįsto subrangos apribojimo. Tuo remdamasi Atsakovė pritaikė pareiškėjai 5 proc. finansinę korekciją nuo Pirkimo sutarties vertės, t. y. 122 388,79 Eur suma sumažino pareiškėjai skirtą finansavimą.
Pareiškėja nesutinka su Skundžiamu sprendimu bei juo pritaikyta finansine korekcija. Pareiškėja laikosi pozicijos, kad Skundžiamą sprendimą Atsakovė priėmė neįvertinusi visų reikšmingų aplinkybių ir neįsigilinusi į šiuo konkrečiu atveju susidariusią situaciją. Atsakovė neatsižvelgė į 2022 m. lapkričio 23 d. pareiškėjos pateiktus išsamius ir motyvuotus paaiškinimus dėl pažeidimo nebuvimo ir, atitinkamai, atsakovės priimto Skundžiamo sprendimo nepagrįstumo. Pareiškėja detaliai paaiškino, kad (1) Pirkimo nuostata išvis negali būti laikoma ribojančia subrangą, (2) jeigu nuostata ir būtų laikoma ribojančia subrangą, tai toks ribojimas būtų laikomas pateisinamu dėl siekio išvengti konkurenciją ribojančių susitarimų, (3) net ir nustačius formalų pažeidimą, toks pažeidimas bet kuriuo atveju neatitiktų pažeidimo sąvokos dėl savo mažareikšmiškumo, (4) ir juo labiau jis būtų nesukeliantis finansinės žalos, dėl ko finansinės korekcijos taikymas būtų nepagrįstas ir neproporcingas.
Priėmus Skundžiamą sprendimą yra pažeidžiami pareiškėjos teisėti lūkesčiai dėl už viešųjų pirkimų priežiūrą atsakingų institucijų, įskaitant ir pačios atsakovės, veiksmų ir pozicijos nuoseklumo ir tęstinumo. Šiuo atveju pareiškėjos vykdytas Pirkimas pačioje pradinėje jo stadijoje buvo tikrintas atsakovės ir jai nebuvo pateikta jokių pastabų ar komentarų dėl Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatos. Pirkimo dokumentai taip pat buvo tikrinti ir Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau - VPT), kuri taip pat nepateikė jokių pastabų ar komentarų dėl Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatos. Tai reiškia, kad net ir pilnai vadovaudamiesi institucijų rekomendacijomis bei pozicija atitinkamais viešųjų pirkimų klausimais, Europos Sąjungos lėšomis finansuojamus projektus įgyvendinantys subjektai negali būti tikri, kad tokia institucijų pozicija nepasikeis projekto įgyvendinimo eigoje ar galimai jau netgi faktiškai įvykdžius sutartį, kai iš esmės jau nieko pakeisti negalima. Pareiškėjos vertinimu, tokios situacijos yra nesuderinamos su gero administravimo ir teisinės valstybės principais, dėl ko jau yra pasisakę administraciniai teismai savo praktikoje.
Pažymi, kad vien pareiškėjos atžvilgiu yra priimti trys sprendimai dėl analogiškos kaip Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatos nustatymo trijuose panašiu metu paskelbtuose viešuosiuose pirkimuose. Pareiškėjos žiniomis, pastaruoju metu atsakovė priėmė ir daugiau tokio pobūdžio sprendimų dėl analogiškos nuostatos kitų projektų vykdytojų atžvilgiu. Toks principas, kai sisteminiu lygiu sankcionuojami anksčiau pačios pareiškėjos patvirtinti ir suderinti viešojo pirkimo konkursai, yra ydingas ir negali būti pateisinamas.
Šalies argumentai
Pareiškėja teigia, kad šiuo atveju neegzistuoja nei viena pažeidimo, kaip jis suprantamas pagal Projektų administravimo ir finansavimo taisyklėse (toliau - Taisyklės) ir Reglamente 1303/2013 (toliau - Reglamentas), konstatavimui būtina sąlyga:
i) Nėra viešųjų pirkimų reguliavimo pažeidimo. Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata apskritai negali būti laikoma ribojančia subrangą bendrąja prasme - tai yra siaura subrangos atžvilgiu nustatyta išimtis, taikoma konkrečiai situacijai. Pareiškėjas neapribojo tiekėjų teisės pasitelkti subtiekėjus, kitus ūkio subjektus ar dalyvauti Pirkime jungtinės veiklos pagrindais. Pirkimo sąlygų 55 p. nustatyta išimtis nelaikoma subrangos ribojimu, kaip jis suprantamas Gairių 13 p. Tokia nuostata taip pat nėra draudžiama Europos Sąjungos ar nacionalinio viešųjų pirkimų reguliavimo. Atsakovas remiasi išimtinai viena Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau - LAT) byla, kurioje buvo analizuota kitokia nei šiuo atveju susidariusi situacija. Atsakovas taip pat nepagrįstai painioja VPĮ 88 str. nustatytą subrangos ribojimą su VPĮ 49 str. nustatyta teise pasitelkti kitų ūkio subjektų pajėgumus. Net jeigu ir būtų sprendžiama, kad Pirkimo nuostata laikoma subrangos ribojimu, toks ribojimas atitiktų teismų praktikoje suformuotus kriterijus, kai yra leidžiama riboti subrangą. Pirkimo sąlygų 55 p. buvo nustatyta siekiant teisėto tikslo, t. y. užtikrinti sąžiningą konkurenciją ir užkirsti kelią draudžiamiems susitarimams. Ribojimas yra nustatytas mažiausia reikalinga apimtimi, todėl yra proporcingas. Analizuojama sąlyga yra nustatyta atsižvelgiant į rinkos specifiką, ir dėl to neturi neigiamos įtakos tiekėjų suinteresuotumui pirkimu.
ii) Nėra pareiškėjos kaltės. Pareiškėjos veiksmai buvo nulemti pačios atsakovės ir kitų atsakingų institucijų iki tol buvusia nuoseklia pozicija dėl tokios kaip Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatos teisėtumo ir atitikimo viešųjų pirkimų reguliavimui. Pareiškėja turėjo teisėtą lūkestį, kad tokie pareiškėjos veiksmai ir toliau bus vertinami nuosekliai. Sprendžiant, kad Pirkimo nuostata vis dėl to turėtų būti laikoma pažeidimu Reglamento prasme, toks pažeidimas bet kuriuo atveju būtų pripažintas mažareikšmiu ir nesudarančiu pagrindo taikyti finansinę korekciją. Šios aplinkybės Skundžiamame sprendime atsakovas iš viso net nevertino.
iii) Nebuvo padaryta žala Europos Sąjungos biudžetui. Pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio arba galimo finansinio poveikio. Pirkimo sąlygų 55 p. neturėjo įtakos tiekėjų apsisprendimui dėl dalyvavimo Pirkime. Šios aplinkybės Skundžiamame sprendime atsakovė iš viso net nevertino.
Skundžiamame sprendime atsakovė išimtinai rėmėsi LAT 2018 m. kovo 29 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018 pateiktais išaiškinimais, kurioje buvo analizuota kitokia nei šioje byloje analizuojama situacija. Minėtoje byloje LAT buvo sprendžiamas klausimas, kaip turėtų būti vertinama situacija, kai viešajame pirkime du tiekėjai dalyvauja ir savarankiškai, ir kaip vienas kito subtiekėjai. LAT pripažino, kad (1) tokie tiekėjų veiksmai - nenustačius kitų aplinkybių - savaime nėra laikomi neteisėtais (33 p.), (2) tiekėjų bendradarbiavimas tuo konkrečiu atveju užtikrino jų teisę varžytis su kitais tiekėjais dėl pirkimo sutarties sudarymo ir taip nulėmė didesnę tiekėjų konkurenciją (46 p.). Tokią poziciją LAT grindė tuo, kad toje byloje abu tiekėjai pavieniui neatitiko pirkimo reikalavimų ir, atitinkamai, negalėjo pateikti pasiūlymo nesinaudodami vienas kito pajėgumais. Konkrečiai, tiekėjai tam tikrose teritorijose neturėjo degalinių ir negalėjo išpildyti reikalavimo dėl degalinių išsidėstymo tam tikru atstumu. Šią aplinkybę LAT įvardijo kaip esminę tokiems išaiškinimams.
Vertinant, ar subrangos ribojimas yra suderinamas su proporcingumo principu ir siekiu užtikrinti sąžiningą konkurenciją, yra reikšminga tai, ar tiekėjas savarankiškai turi galimybes dalyvauti pirkime: atitikti pirkimo dokumentų reikalavimus ir įgyvendinti pirkimo objektą. Akivaizdu, kad Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatoje išimtis dėl subrangos buvo nustatyta visai kitokiu pagrindu. Pirkimo nuostatoje subrangos ribojimas yra taikomas tik tų tiekėjų atžvilgiu, kurie turi pajėgumus ir gali dalyvauti bei faktiškai dalyvauja Pirkime savarankiškai. Tokiu atveju šie tiekėjai neturėtų dalyvauti dar ir kaip kito tiekėjo subtiekėjai, nes tokiu atveju iš tiesų būtų pagrindas spręsti dėl konkurenciją ribojančio susitarimo. Todėl LAT byloje suformuota taisyklė, kuri ir buvo pagrįsta tiekėjų negalėjimu savarankiškai dalyvauti pirkime, negali būti taikoma šiuo atveju. Atsakovė nepagrįstai ja rėmėsi kaip esminiu jos poziciją dėl nepagrįsto subrangos ribojimo patvirtinančiu argumentu. Šiuo atveju Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata yra nukreipta būtent į tokius tiekėjus, kurie turi galimybę savarankiškai dalyvauti Pirkime.
Analogiškai atsakovė nepagrįstai rėmėsi ir Viešųjų pirkimų tarnybos išaiškinimu, kuriuo patvirtinta tiekėjo galimybė remtis kito tame pačiame viešajame pirkime dalyvaujančio tiekėjo pajėgumais. Šis VPT išaiškinimas buvo priimtas išimtinai minėtos LAT bylos pagrindu nepaminint esminės aukščiau nurodytos sprendimą toje LAT byloje nulėmusios aplinkybės, kad tiekėjai savarankiškai neturėjo net teorinių galimybių tenkinti pirkime nustatytus reikalavimus.
Atsakovė nepagrįstai susiejo subrangos ribojimą su VPĮ 49 p. įtvirtinta teise pasitelkti kitus ūkio subjektus - tai du atskiri institutai. Skundžiamame sprendime atsakovė, be kita ko, konstatavo dar ir VPĮ 49 str. įtvirtintos teisės pasitelkti kitus ūkio subjektus apribojimą bei rėmėsi šiuo apribojimu nustatydama pažeidimą bei spręsdama dėl finansinės korekcijos taikymo. Analizuojama Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata nustato išimtį dėl subtiekėjų pasitelkimo. Teisė pasitelkti subtiekėjus yra reguliuojama VPĮ 88 str. Subtiekėjai yra suprantami kaip subjektai, kurie yra pasitelkiami sutarties vykdymui konkrečioms užduotims atlikti. Pirkimo sąlygų 72 p. subtiekimas taip pat yra aiškiai išskirtas kaip taikomas jau Pirkimo sutarties darbų vykdymo stadijoje, t. y. subtiekėjai yra pasitelkiami tam tikrai Pirkimo sutarties daliai vykdyti. Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata nėra susijusi su VPĮ 49 str. ir rėmimusi kitais ūkio subjektais. VPĮ 49 str. 1 d. numato tiekėjo teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad tiekėjas atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus. Pagal VPT aiškinimą, rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais reiškia rėmimąsi kitų ūkio subjektų kvalifikacija. Pareiškėja šią tiekėjų teisę Pirkime pilnai užtikrino ir Pirkimo sąlygų 37 p. nustatė, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų Pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus. Ši tiekėjų teisė buvo pilnai įgyvendinta ir niekaip neapribota.
Nustatydama Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatą dėl subrangos apribojimo pareiškėja atsižvelgė į Pirkimo objekto atžvilgiu aktualios rinkos specifiką. Pirkimu siekiama įsigyti paviršinių (lietaus) nuotekų kolektoriaus rekonstravimo projekto ir paviršinių (lietaus) nuotekų valymo įrenginių statybos darbus. Savo esme tai yra įprastiniai inžinerinio statinio statybos darbai (žemės darbai, statybinių konstrukcijų darbai, mechanikos dalis). Pirkimo objektą sudarantys darbai nėra specifiniai ar reto pobūdžio, t. y. tokie, kuriais verstųsi nedidelis, ribotas subjektų ratas. Todėl nei dėl Pirkimo objekto pobūdžio, nei dėl Pirkime nustatytų reikalavimų pobūdžio, Tiekėjai neturėjo susidurti ir nesusidūrė su Pirkimo objekto įgyvendinimo problematika ir poreikiu būtinai kooperuoti pajėgumus su kitais tiekėjais.
Šalies argumentai
Atsakovė Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūra su Pareiškėjos skundu nesutinka, prašo skundą atmesti.
Atsiliepimas
Atsakovė atsiliepime nurodo, jog nors pareiškėja nurodo, kad Pirkimo dokumentuose niekaip neribojo tiekėjų galimybės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais ir tai patvirtina Pirkimo sąlygų 37 p. („Tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų Pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus“), tačiau Pirkimo sąlygų 55 p. nustatytas ribojimas („Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju. “) nėra išskirtas į ribojimą remtis kito ūkio subjekto pajėgumais subrangovo vaidmenyje ar ribojimą pasitelkti subtiekėją nesiremiant jo pajėgumais. PO ribojimas nustatytas absoliučia jo prasme, ribojimo jokiais aspektais nediferencijuojant, nenurodant jokių argumentų kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir konkretaus Pirkimo procedūrų skaidrumą.
Pažymi, jog pagal LAT praktiką perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose negali nustatyti sąlygų, ribojančių subrangą, o gali tik iš tiekėjų reikalauti išviešinti subrangovus.
Agentūros įsitikinimu, nepagrįstas subrangos ribojimas buvo nustatytas, nurodant tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų. Dėl šio ribojimo nustatymo buvo apribota potencialių dalyvių konkurencija, nes šiuo atveju negalima laikyti, kad visiems tiekėjams buvo nustatytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kadangi tiekėjams, kurie potencialiai būtų siekę dalyvauti kaip savarankiškai, taip ir būdami kito tiekėjo subrangovais, tokia galimybė buvo eliminuota. Pažymi, kad apskritai nustatant pirkimo sąlygas, ūkio subjektų konkurencija yra jau iš dalies ribojama, nes kiekviena sąlyga mažina ją galinčių atitikti tiekėjų ratą - nuo kiekvienos pirkimo sąlygos priklauso ūkio subjektų, galinčių dalyvauti pirkime ratas. Šiuo atveju subrangovų pasitelkimo galimybes nepagrįstai apsprendė pareiškėja, nors tai yra tiekėjų diskrecija, kuri negali būti ribojama kitais nei Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau - VPĮ) nustatytais pagrindais.
Pareiškėja tvirtina, kad Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata buvo nustatyta siekiant teisėto tikslo, t. y. užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją ir draudžiamų susitarimų sudarymo prevenciją. Agentūros vertinimu, Pareiškėjos pateikiama tiekėjų dalyvavimo viešajame pirkime logika kooperuojantis yra paremta negatyvia ir pesimistine rinkos dalyvių elgesio prognoze, nuneigiant nekaltumo prezumpciją jau pradiniame dalyvavimo viešajame pirkime etape. Pareiškėja negali savavališkai spręsti, kuris tiekėjų kooperacijos būdas jai priimtiniausias ir jį įtvirtinti Pirkimo sąlygose, ribojant tiekėjams rinkos subjektų pasitelkimą kitomis formomis, nesant tam įstatyminio pagrindo. Ginčo sąlygomis neribojamas to paties subrangovo dalyvavimas kelių tiekėjų pasiūlymuose, tačiau tai nereiškia, kad subrangovas, žinodamas kelių tiekėjų kainų pasiūlymus negalėtų jomis manipuliuoti ar jo ekonominis elgesys būtų paremtas mažesnių kainų siūlymu, siekiant dalyvauti įgyvendinant pirkimo objektą su bet kuriuo iš pasirinktų tiekėjų, tačiau šitoje sąlygos dalyje Pareiškėja prieštaravimo neįžvelgia, nors Agentūra tuo nori pabrėžti, kad ginčo sąlygos neapsaugo nuo sąžiningai konkurencijai prieštaraujančio elgesio, taigi yra iš esmės beprasmiškai ribojančios tiekėjų dalyvavimą Pirkime.
Nors pareiškėja skunde pateikia pavyzdžių dėl tiekėjų draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose, tačiau šio Pirkimo atveju PO nebuvo kompetentinga spręsti sąžiningos konkurencijos pažeidimus ir juos identifikuoti pagal Konkurencijos įstatymą. Tiekėjų, tarpusavyje sudariusių subrangos sutartis, dalyvavimas tame pačiame pirkime subrangos santykiuose, gali būti tik galimų slaptų susitarimų požymiu, tačiau ne savaime pačiu susitarimu ar konkurenciją ribojančio elgesio rezultatu, todėl dauguma pareiškėjos teikiamų argumentų labiau grindžiami išankstine išvada, nukreipiančia į ginčo sąlygų pateisinimą, nenurodant įstatyminio ribojančios sąlygos pagrindo, taigi tokie argumentai nepagrindžia Skundo pagrįstumo.
Pareiškėja tvirtina, jog Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata yra adekvati ir proporcinga priemonė aukščiau minėtam tikslui pasiekti bei nustatyta atsižvelgiant į konkretaus sektoriaus specifiką. Atsakovė pažymi, kad proporcingumo principo laikymosi vertinimui atlikti Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau - ESTT) nustatė šias sąlygas: priemonės privalo būti nediskriminuojančios; pagrįstos privalomais bendrojo intereso reikalavimais; tinkamos užtikrinti, kad jomis siekiamas tikslas bus pasiektas; neviršyti to, kas būtina tikslui pasiekti. Tuo tarpu priemonių ir tikslų proporcingumo vertinimas privalo būti grindžiamas tinkamumo ir reikalingumo kriterijais (LAT 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011).
Dėl teiginio, kad nėra pareiškėjos kaltės, atsakovas nurodo, jog PAFT taisyklių 464 p. numatyta, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Taigi, nepaisant Agentūros atliekamo Pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėja išlieka subjektu, kuris yra atsakingas už VPĮ laikymąsi.
Motyvuojamoji dalis
Teismas konstatuoja:
Žemesnės instancijos teismas
Ginčas byloje iš esmės kilo dėl Agentūros sprendimo, kuriame buvo konstatuota, kad pareiškėja pažeidė Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus, šio įstatymo 49 straipsnio 1 dalies bei 88 straipsnio 1 dalies nuostatas, ir už tai Bendrovei buvo pritaikyta finansinė korekcija, teisėtumo bei pagrįstumo.
Nustatyta, kad 2022 m. rugsėjo 28 d. Agentūroje užregistruotas „Įtarimas apie pažeidimą“ dėl projekto (duomenys neskelbtini) „Paviršinių nuotekų sistemų tvarkymas Vilniaus mieste“ apimtyje PO vykdyto supaprastinto pirkimo „Paviršinių (lietaus) nuotekų kolektoriaus (duomenys neskelbtini) rekonstravimo projekto ir paviršinių (lietaus) nuotekų valymo įrenginių Savanorių pr., Vilniaus m. statybos projekto (II etapo) statybos darbai“ (pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini), CVP IS paskelbimo data 2022 m. gegužės 30 d., toliau - Pirkimas).
Žemesnės instancijos teismas
Pažeidimo tyrimas inicijuotas, kai Agentūroje atliktos Pirkimo dokumentų ir procedūrų patikros metu nustatyta, kad Pirkimo dokumentų 55 p. įtvirtinta nuostata: „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“, nepagrįstai riboja tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą sutarties vykdymui pasitelkti ir pasiūlyme subrangovais nurodyti kitą tiekėją arba jungtinės veiklos partnerį, kuris tam pačiam Pirkimui jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris.
Agentūra 2022 m. lapkričio 11 d. raštu Nr. (duomenys neskelbtini) „Dėl įtariamų pažeidimų“ išsiuntė PO Agentūros sprendimo dėl pažeidimo projektą su nustatyto pažeidimo vertinimu bei nurodytu taikytinu finansinės pataisos dydžiu (5 proc.) ir pasiūlė per 7 dienas pateikti papildomos informacijos ar paaiškinimų, susijusių su nustatytu pažeidimu, kurių PO dar nebuvo pateikusi.
PO atsakymą į Agentūros raštą pateikė 2022 m. lapkričio 23 d. raštu Nr. 22-ID-(182.2) „Dėl gautų sprendimų dėl pažeidimų projektų“, kuriame nurodė, jog nesutinka su Agentūros sprendimo dėl pažeidimo projektu ir išdėstė savo argumentus.
Agentūra, išnagrinėjusi pateiktus papildomus PO paaiškinimus ir įvertinusi pažeidimo tyrimo metu nustatytas aplinkybes, priėmė skundžiamą sprendimą dėl pažeidimo Nr. (duomenys neskelbtini) ir vadovaujantis Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. (duomenys neskelbtini), patvirtintų gairių dėl su Sąjungos finansuojamomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo (toliau – Gairės) 2.1. p. pateikiamos lentelės 13 eil., PO pritaikė 5 proc. Pirkimo sutarties vertės dydžio finansinę korekciją.
Paminėtina, jog finansinio koregavimo taikymo teisiniai pagrindai nustatyti visa apimtimi ir tiesiogiai taikytiname Tarybos reglamente Nr. 2988/95 dėl Europos Bendrijų finansinių interesų apsaugos bei Tarybos reglamente Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006.
Reglamento Nr. 1303/2013 143 straipsnio „Valstybių narių atliekamos finansinės pataisos“ 2 dalyje įtvirtinta, kad valstybės narės atlieka reikiamas finansines pataisas, kurias reikia atlikti dėl veiksmuose arba veiksmų programose nustatytų pavienių ar sisteminių pažeidimų. Atliekant finansines pataisas, panaikinamas visas veiksmui arba veiksmų programai skirtas viešasis įnašas arba jo dalis. Taigi finansinio koregavimo mechanizmas pagal aptariamus Europos Sąjungos reglamentus taikomas tuomet, kai nustatoma tam tikrų faktinių ir juridinių pagrindų visuma. Visų pirma, turi būti nustatomas pažeidimas, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas. Antra, nustačius pažeidimą, turi būti sprendžiama dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo.
Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalyje įtvirtinta, kad pažeidimas – tai bet koks įgyvendinant ESI fondus padarytas Europos Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Europos Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Europos Sąjungos biudžetui.
Atsižvelgiant į nurodytas reglamentų nuostatas bei Teisingumo Teismo išaiškinimus (žr. Teisingumo Teismo 2020 m. spalio 1 d. sprendimo Elme Messer Metalurgs, C-743/18, 51 punktą), pažeidimo buvimas reiškia, kad turi būti įvykdytos trys sąlygos: pirma, turi būti padarytas Europos Sąjungos teisės (arba nacionalinės teisės, susijusios su Europos Sąjungos teisės taikymu) pažeidimas; antra, šis pažeidimas turi būti padarytas ūkio subjekto veiksmais ar neveikimu; ir, trečia, turi būti padaryta reali ar potenciali žala Europos Sąjungos biudžetui.
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 17 str. numato pagrindinius viešųjų pirkimų principus, kurių privaloma laikytis atliekant pirkimo procedūras. PO turi užtikrinti, kad atliekant pirkimo procedūras ir nustatant laimėtoją, būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų.
Pagal Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 1 dalį, tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytą reikalavimą turėti specialų leidimą arba būti tam tikrų organizacijų nariu pagal šio įstatymo 47 straipsnio 2 dalies nuostatas, nustatytus finansinio ir ekonominio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 47 straipsnio 3 dalies nuostatas ar techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 47 straipsnio 6 dalies nuostatas, neatsižvelgiant į ryšio su tais ūkio subjektais teisinį pobūdį. Viešųjų pirkimų įstatymo 88 straipsnyje yra įtvirtinta, kad perkančioji organizacija turi reikalauti, jog dalyvis savo pasiūlyme nurodytų, kokiai pirkimo sutarties daliai ir kokius subtiekėjus, jeigu jie yra žinomi, jis ketina pasitelkti.
LVAT išplėstinė teisėjų kolegija 2023 m. spalio 25 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. eA-527-629/2023 konstatavo, kad, nesilaikydamas viešųjų pirkimų reikalavimų, ūkio subjektas daro pažeidimą, kurio pasekmė – nepagrįstai iš Europos Sąjungos fondų gauta nauda. Finansinei korekcijai taikyti ir nepagrįstai gautai naudai išieškoti pagal Reglamentą Nr. 1303/2013 ir Reglamentą Nr. 2988/95 nėra reikalaujama nustatyti (įrodyti) ūkio subjekto kaltę (tyčią ar aplaidumą) darant viešųjų pirkimų reikalavimų pažeidimą.
Taip pat LVAT išplėstinė teisėjų kolegija nurodė, jog tiek ESTT, tiek nacionalinių teismų praktikoje laikoma, kad rėmimasis trečiųjų asmenų pajėgumais yra fundamentali pirkimo dalyvių teisė ir ji gali būti realizuojama visais teisėtais būdais, nepriklausomai nuo pasirinktos teisinės formos (teisinių santykių, kuriais grindžiamas rėmimasis pajėgumais), todėl tai reiškia, jog PO draudžiama riboti subrangą, t. y. negalima riboti subrangos nei apimties atžvilgiu, nei subjektų skaičiumi. Tačiau pažymėtina ir tai, jog viešųjų pirkimų praktikoje neretai pasitaiko situacijų, kada tiekėjai piktnaudžiauja nustatytu teisiniu reguliavimu ir dirbtinai įrodinėja savo kvalifikacijos reikalavimų atitiktį, sudarydami susitarimus su kitais ūkio subjektais tik dėl dalyvavimo pirkime, jo laimėjimo, o vėliau nurodyti ūkio subjektai apskritai jokia forma nedalyvauja vykdant sutartį bei faktiškai nesuteikia jokių pajėgumų. Atsižvelgdamas į tai, ESTT 2017-04-06 sprendime byloje Borta, C-298/15 suformavo praktiką, kad „<...> 2) subrangos ribojimas gali būti pateisinamas, tik jeigu juo siekiama teisėto tikslo, jis atitinka proporcingumo principą ir jei jo taikymo būtinumą perkančioji organizacija gali pagrįsti, atsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį ir subrangovų kvalifikaciją, o taip pat remiamasi išimtinėmis aplinkybėmis į tikslą, susijusį su smulkių ir vidutinių įmonių skatinimu dalyvauti viešajame pirkime verčiau kaip dalyviams, pateikiantiems bendrą pasiūlymą, o ne kaip subrangovams, t. y. būtina įvertinti kiekvieną atvejį atskirai.“
Šiuo atveju taip pat yra svarbi LAT 2018-03-29 nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018, kurioje teismas pažymėjo, jog „<...> dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso.“
Pareiškėja su skundžiamu Sprendimu nesutinka, teigia, jog buvo suklaidinta atsakovo veiksmų, kadangi pirminio patikrinimo metu pažeidimas nebuvo nustatytas, o vėliau Agentūros pozicija pasikeitė. Taip pat buvo suklaidinta atsakovo veiksmų kituose viešuosiuose pirkimuose bei Viešųjų pirkimų tarnybos veiksmų, tikrinant viešojo pirkimo dokumentus kituose Bendrovės vykdytuose pirkimuose. Pareiškėjos nuomone, Pirkimo nuostata, dėl kurios kilo ginčas, negali būti laikoma ribojančia subrangą, o jeigu nuostata ir būtų laikoma ribojančia subrangą, tai toks ribojimas būtų laikomas pateisinamu dėl siekio išvengti konkurenciją ribojančių susitarimų, net ir nustačius formalų pažeidimą, toks pažeidimas bet kuriuo atveju neatitiktų pažeidimo sąvokos dėl savo mažareikšmiškumo. Be to, skundžiamame Sprendime atsakovas pasisakė tik dėl vienos pažeidimo konstatavimo būtinos sąlygos - pažeidimo, bet nevertino nei pareiškėjos kaltės, nei žalos Europos Sąjungos biudžetui.
Žemesnės instancijos teismas
Teismas nesutinka su šiuo pareiškėjos vertinimu, kadangi remiantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ (toliau – PAFT, Taisyklės) 463 p., įgyvendinančioji institucija (Agentūra), atlikdama pirkimų patikrą, derina išankstinės ir paskesnės pirkimų patikros elementus. Išankstinė pirkimų patikra atliekama iki pirkimo pradžios arba pirkimo sutarties sudarymo. Išankstinės pirkimų patikros tikslas – galimų pažeidimų prevencija. Paskesnė pirkimų patikra atliekama tikrinant projektų vykdytojų pateiktus mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams. Tuo tarpu minėtų Taisyklių 464 p. numatyta, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Taigi, nepaisant Agentūros atliekamo Pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėja išlieka subjektu, kuris yra atsakingas už VPĮ laikymąsi.
Be to, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra nurodęs, kad ta aplinkybė, jog įgyvendinančioji institucija pastabų dėl viešojo pirkimo rezultatų ir pasirašytos rangos sutarties neturėjo, neturi reikšmės sprendžiant dėl pareiškėjo atsakomybės už padarytus viešojo pirkimo pažeidimus. Minėta aplinkybė niekaip neriboja įgyvendinančiosios institucijos teisės atlikti pažeidimo tyrimą, kuris yra savarankiška projekto vykdymo priežiūros procedūra, ir šiuo aspektu nėra pakartotinis patikrinimas tų pačių dalykų, kurie buvo tikrinami priimant sprendimą dėl projekto išlaidų patvirtinimo tinkamomis finansuoti, ja siekiama teisėto tikslo – išvengti Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto lėšų panaudojimo projektų išlaidoms, laikytinoms netinkamomis finansuoti (žr. pvz., LVAT 2016 m. kovo 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-398-492/2016). Šiame kontekste pažymima, kad pareiškėjas, nepriklausomai nuo pažeidimo nustatymo bei patikrinimo atlikimo momento, negali turėti teisėtų lūkesčių gauti lėšų finansuoti projekto, įgyvendinamo iš Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto, išlaidoms, kurios neatitinka teisės aktų nustatytų reikalavimų ir dėl to yra netinkamos finansuoti (žr. pvz., LVAT 2017 m. liepos 28 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. eA-1096-858/2017).
Nagrinėjamu atveju byloje nustatyta, kad pareiškėjos vykdytame viešajame pirkime „Paviršinių nuotekų sistemų tvarkymas Vilniaus mieste“ apimtyje PO vykdyto supaprastinto pirkimo „Paviršinių (lietaus) nuotekų kolektoriaus Vilkpėdės g., Savanorių pr., Vilniaus m. rekonstravimo projekto ir paviršinių (lietaus) nuotekų valymo įrenginių Savanorių pr., Vilniaus m. statybos projekto (II etapo) statybos darbai“ (pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini)) pareiškėja įtvirtino nuostatą, kuri neteisėtai riboja tiekėjų teisę remtis subtiekėjų pajėgumais, todėl minėti pareiškėjos teiginiai yra atmesti kaip nepagrįsti.
Teismas pažymi, jog Pirkimo dokumentų 55 p. įtvirtinta sąlyga yra aktuali visa apimtimi, neišskiriant pasitelkiamos subrangos paskirties, t. y. subranga paslaugoms teikti ar subranga rėmimuisi kito ūkio subjekto pajėgumais, ar abu atvejai vienu metu. Pareiškėjos ribojimas nustatytas absoliučia jo prasme, ribojimo jokiais aspektais nediferencijuojant, nenurodant jokių argumentų kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir konkretaus Pirkimo procedūrų skaidrumą. Pažymėtina, jog perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose negali nustatyti sąlygų, ribojančių subrangą, o gali tik iš tiekėjų reikalauti išviešinti subrangovus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) nutartys, priimtos civilinėse bylose Nr. 3K-3-43/2012 ir Nr. 3K-3-415/2013). Teisėjų kolegija sutinka su Agentūros vertinimu, kad nepagrįstas subrangos ribojimas buvo nustatytas nurodant tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų. Dėl šio ribojimo nustatymo buvo apribota potencialių dalyvių konkurencija, nes šiuo atveju negalima laikyti, kad visiems tiekėjams buvo nustatytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kadangi tiekėjams, kurie potencialiai būtų siekę dalyvauti kaip savarankiškai, taip ir būdami kito tiekėjo subrangovais, tokia galimybė buvo eliminuota. Pažymėtina, kad apskritai nustatant pirkimo sąlygas, ūkio subjektų konkurencija yra jau iš dalies ribojama, nes kiekviena sąlyga mažina ją galinčių atitikti tiekėjų ratą – nuo kiekvienos pirkimo sąlygos priklauso ūkio subjektų, galinčių dalyvauti pirkime ratas.
Pareiškėja nurodo, kad net jeigu ir būtų sprendžiama, kad vykdant Pirkimą ir buvo padarytas formalus viešųjų pirkimų reguliavimo ir (ar) viešųjų pirkimų principų pažeidimas, bet kuriuo atveju nebūtų pagrindo konstatuoti pažeidimo Taisyklių ir Reglamento prasme, nes nebuvo sukelta žala Europos Sąjungos biudžetui. Tačiau net ir konstatavus pažeidimą, finansinė korekcija neturėtų būti taikoma ir jos taikymas būtų nepagrįstas, nes – priešingai nei nurodo atsakovė – pažeidimas turėtų būti laikomas formalus ir nesukeliantis jokios žalos Europos Sąjungos biudžetui.
Teismas nesutinka ir su šiais teiginiais, kadangi net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą. LVAT praktikoje taip pat pabrėžiama, kad skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitų pagrindinių viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (LVAT 2013-12-23 nutartis administracinėje byloje Nr. A-756-2046/2013). Panašaus požiūrio laikosi ir ESTT, pabrėždamas, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Sąjungos interesus (žr. pvz., 2005-09-15 sprendimas Airija prieš Komisiją, C-199/03, Rink. p. I-8027, 31 punktas).
Pareiškėja skunde teigia, jog Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata apskritai negali būti laikoma ribojančia subrangą bendrąja prasme, kaip tai suprantama Gairių 13 p. Pirkimo sąlygų 55 p. nuostatoje pareiškėja įtvirtino vieną vienintelę siaurai taikytiną ir apskritai retai praktikoje pasitaikančią pareiškėjai nepriimtiną dalyvavimo Pirkime struktūrą, kai tiekėjas dalyvauja ir savarankiškai teikdamas pasiūlymą, ir kaip kito tiekėjo subtiekėjas. Priimdama Sprendimą atsakovė neatliko sisteminio Pirkimo dokumentų nuostatų vertinimo ir neatsižvelgė į Pirkimo dokumentų visumą, todėl padarė nepagrįstą išvadą, kad Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata riboja subrangą. Sprendime atsakovė klaidingai sprendė, kad Pirkimo sąlygų 55 p. nustato nepagrįstą subrangos ribojimą. Jos teigimu, analizuojama Pirkimo nuostata neriboja subrangos bendrąja prasme ir įtvirtina tik labai siaurą išimtį dėl tiekėjų dalyvavimo tame pačiame pirkime ir savarankiškai, ir kaip subrangovais. Todėl tokia nuostata neatitinka Gairių 13 p. nustatyto pažeidimo dėl subrangos ribojimo kriterijų, nepažeidžia viešųjų pirkimų reikalavimų dėl subrangos galimybės ir juo labiau – dėl galimybės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Neįvertinus šių argumentų atsakovė priėmė nepagrįstą ir neteisėtą sprendimą, kuris turi būti panaikintas vien remiantis šiuo aspektu.
Teismas nesutinka su šiais pareiškėjos teiginiais, kadangi priešingai nei skunde nurodo pareiškėja, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. kovo 29 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018 buvo nurodyta, jog <...> dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami <…>. Todėl minėtoje nutartyje ir buvo įvertinta tai, kad konkurencija yra užtikrinama tuomet, kai tiekėjas yra pateikęs pasiūlymą tiek atskirai, tiek, kaip subrangovas, nebent nustatomos tam tikros aplinkybės susijusios su jų veiksmų neteisėtumu. <...>“.
Pareiškėja teigia, jog priimdama Skundžiamą sprendimą atsakovė nevertino ir neatsižvelgė, kad ne kiekvienas subrangos ribojimas savaime yra laikomas nepagrįstu ir neteisėtu. Teigia, kad Pirkimo sąlygų 55 p. nuostata buvo nustatyta siekiant teisėto tikslo, t. y. užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją ir draudžiamų susitarimų sudarymo prevenciją. Pareiškėjos nustatytas Pirkimo sąlygų 55 p. visapusiškai atitinka LVAT ir Konkurencijos tarybos formuojamus tiekėjų bendradarbiavimo viešuosiuose pirkimuose principus. Atsižvelgiant į nurodytų aplinkybių visumą, toks subrangos ribojimas ne tik kad nėra draudžiamas, o priešingai, yra pateisinamas, nes juo yra siekiama teisėto tikslo – užtikrinti sąžiningą konkurenciją ir užkirsti kelią draudžiamiems susitarimams. Atsižvelgiant į visus aukščiau pateiktus argumentus, darytina išvada, kad net jeigu Pirkimo sąlygų 55 p. būtų pripažintas kaip ribojantis subrangą, toks ribojimas yra pateisinamas ir pagrįstas, nes tenkina visus teismų praktikoje nustatytus kriterijus: teisėtas tikslas, proporcingumas, atsižvelgimas į rinkos specifiką.
Teisėjų kolegija nurodo, jog nustatytas Pirkimo dokumentų trūkumas sąlygojo neteisėtų, konkurenciją ribojančių sąlygų dėl subrangovų pasitelkimo, nustatymą, dėl ko suinteresuoti tiekėjai galėjo nuspręsti neteikti pasiūlymų Pirkime, taigi jų nedalyvavimo faktas negali būti patikrintas dalyvavusių tiekėjų, pateiktų pasiūlymų kiekio ir pan. aplinkybėmis. Nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas, nebegali būti identifikuojamas Pirkime ir jo veiksmų, tokių kaip pretenzijų, užklausų ir pasiūlymo teikimas, poveikio Pirkimui nėra įmanoma nustatyti, nes atgrasytas tiekėjas pirkimo procedūrose nesudalyvauja, t. y. tiekėjas, atsisakęs dalyvauti Pirkimo procedūrose negali tapti viešojo pirkimo teisinio santykio dalyviu, todėl pareiškėjos pateikiamos išvestinės aplinkybės dėl kitų tiekėjų dalyvavimo Pirkimo procedūrose, nėra susijusios su konkurenciją ribojančio reikalavimo poveikio apimtimi ar daroma įtaka Pirkimo procedūroms bei neigiamų pasekmių masto neapibūdina, be to, neigiamų pasekmių poveikio nesumažina. Vertinant nepagrįsto subrangos ribojimo pažeidimą, visos šalutinės aplinkybės, susijusios su Pirkimo vykdymu ir Pirkimo procedūrų rezultatais neįrodo neteisėto subrangos ribojimo reikalavimo poveikio ir pasekmių pačiam Pirkimui, jų priežastingumo, t. y. formalios sudėties pažeidimui konstatuoti nėra būtinos pasekmės ir tokio pažeidimo sunkumo neįrodo kitos, išskyrus patį pažeidimą, aplinkybės. Be to, negalima sutikti su tuo, jog tokie PO veiksmai, kuriais ji nurodė tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų, nepažeidė VPĮ 17 str. 1 d. nuostatų. Atsižvelgiant į tai, yra klaidinga vertinti, jog toks pažeidimas laikytinas tik formaliu, kai LAT 2009 m. liepos 29 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje Nr. A-3 konstatuota, jog kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas lemia perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą, t. y. kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas laikytinas esminiu pažeidimu ir toks pažeidimo nustatymas suponuoja teismų pareigą pripažinti tokius perkančiosios organizacijos veiksmus neteisėtais. Dėl to negalimi atvejai, kad nustatytasis viešųjų pirkimų principo pažeidimas būtų kvalifikuotas kaip neesminis, kartu pripažįstant, kad perkančiosios organizacijos veiksmai yra teisėti.
Teismas, įvertinęs ginčijamo sprendimo turinį ir atsižvelgdamas į aukščiau nurodytas aplinkybes, šalių paaiškinimus bei teisminę praktiką, konstatuoja, kad pareiškėja Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatydama reikalavimą „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“ pažeidė VPĮ lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus.
Teismo vertinimu, skundžiamas sprendimas pagrįstas tiek objektyviomis aplinkybėmis, tiek aktualiomis teisės aktų normomis, priimtas nepažeidžiant pagrindinių procedūrų, Sprendimo turinys leido pareiškėjai identifikuoti ir suprasti sprendime nurodytų pareiškėjos teisių ir pareigų apimtį, nustatyti įtakos sprendimui priimti turėjusias aplinkybes, argumentuotai nesutikti su sprendimo motyvais ir visapusiškai pasinaudoti teise į teisminę gynybą.
Atsižvelgęs į šias aplinkybes, ginčo klausimą reglamentuojančius teisės aktus, ginčo šalių procesiniuose dokumentuose pateiktas aplinkybes ir argumentus, teismas daro išvadą, kad Agentūra iš esmės teisingai taikė teisės normas, išsamiai išnagrinėjo faktines bylos aplinkybes, priėmė pagrįstą ir teisėtą sprendimą, todėl Agentūros sprendimas dėl pažeidimo nustatymo yra pagrįstas, sankcijos pritaikytos pagrįstai.
Konstatuotina, jog panaikinti skundžiamą Sprendimą remiantis skunde nurodytais motyvais nėra jokio įstatyminio pagrindo, todėl pareiškėjos skundas atmestinas kaip nepagrįstas.
Netenkinus skundo, nėra pagrindo priteisti pareiškėjai jos patirtas bylinėjimosi išlaidas, todėl prašymas dėl bylinėjimosi išlaidų atmestinas.
Rezoliucinė dalis
Teismas, vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 84 straipsniu, 86-87 straipsniais, 88 straipsnio 1 punktu, 132 straipsnio 1 dalimi, 133 straipsniu,
nusprendžia:
Pareiškėjos uždarosios akcinės bendrovės „Grinda“ skundą atmesti kaip nepagrįstą.
Sprendimas per 30 (trisdešimt) kalendorinių dienų nuo jo paskelbimo dienos apeliaciniu skundu gali būti skundžiamas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui per Regionų administracinį teismą.