Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

- Nėra viešųjų pirkimų reguliavimo pažeidimo. Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata apskritai negali būti laikoma ribojančia subrangą bendrąja prasme - tai yra siaura subrangos atžvilgiu nustatyta išimtis, taikoma konkrečiai situacijai. Pareiškėja neapribojo tiekėjų teisės pasitelkti subtiekėjus, kitus ūkio subjektus ar dalyvauti Pirkime jungtinės veiklos pagrindais. Pirkimo sąlygų 50 punkte nustatyta išimtis nelaikoma subrangos ribojimu, kaip jis suprantamas Gairių 13 punkte. Tokia nuostata taip pat nėra draudžiama Europos Sąjungos ar nacionalinio viešųjų pirkimų reguliavimo. Atsakovas remiasi išimtinai viena Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) byla, kurioje buvo analizuota kitokia nei šiuo atveju susidariusi situacija. Atsakovas taip pat nepagrįstai painioja VPĮ 88 straipsnyje nustatytą subrangos ribojimą su VPĮ 49 straipsnyje nustatyta teise pasitelkti kitų ūkio subjektų pajėgumus. Net jeigu ir būtų sprendžiama, kad Pirkimo nuostata laikoma subrangos ribojimu, toks ribojimas atitiktų teismų praktikoje suformuotus kriterijus, kai yra leidžiama riboti subrangą. Pirkimo sąlygų 50 punktas buvo nustatytas siekiant teisėto tikslo, t. y. užtikrinti sąžiningą konkurenciją ir užkirsti kelią draudžiamiems susitarimams. Ribojimas yra nustatytas mažiausia reikalinga apimtimi, todėl yra proporcingas. Analizuojama sąlyga yra nustatyta atsižvelgiant į rinkos specifiką, ir dėl to neturi neigiamos įtakos tiekėjų suinteresuotumui pirkimu.

- Nėra pareiškėjos kaltės. Pareiškėjos veiksmai buvo nulemti pačios atsakovės ir kitų atsakingų institucijų iki tol buvusia nuoseklia pozicija dėl tokios kaip Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostatos teisėtumo ir atitikimo viešųjų pirkimų reguliavimui. Pareiškėja turėjo teisėtą lūkestį, kad tokie pareiškėjos veiksmai ir toliau bus vertinami nuosekliai. Sprendžiant, kad Pirkimo nuostata vis dėl to turėtų būti laikoma pažeidimu Reglamento prasme, toks pažeidimas bet kuriuo atveju būtų pripažintas mažareikšmiu ir nesudarančiu pagrindo taikyti finansinę korekciją. Šios aplinkybės Sprendime atsakovas iš viso net nevertino.

- Nebuvo padaryta žala Europos Sąjungos biudžetui. Pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio arba galimo finansinio poveikio. Pirkimo sąlygų 50 punktas neturėjo įtakos tiekėjų apsisprendimui dėl dalyvavimo Pirkime. Šios aplinkybės Sprendime atsakovė iš viso net nevertino.

Skundžiamame sprendime atsakovė išimtinai rėmėsi LAT 2018 m. kovo 29 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018 pateiktais išaiškinimais, kurioje buvo analizuota kitokia nei šioje byloje analizuojama situacija. Minėtoje byloje LAT buvo sprendžiamas klausimas, kaip turėtų būti vertinama situacija, kai viešajame pirkime du tiekėjai dalyvauja ir savarankiškai, ir kaip vienas kito subtiekėjai. LAT pripažino, kad (1) tokie tiekėjų veiksmai - nenustačius kitų aplinkybių - savaime nėra laikomi neteisėtais (33 p.), (2) tiekėjų bendradarbiavimas tuo konkrečiu atveju užtikrino jų teisę varžytis su kitais tiekėjais dėl pirkimo sutarties sudarymo ir taip nulėmė didesnę tiekėjų konkurenciją (46 p.). Tokią poziciją LAT grindė tuo, kad toje byloje abu tiekėjai pavieniui neatitiko pirkimo reikalavimų ir, atitinkamai, negalėjo pateikti pasiūlymo nesinaudodami vienas kito pajėgumais. Konkrečiai, tiekėjai tam tikrose teritorijose neturėjo degalinių ir negalėjo išpildyti reikalavimo dėl degalinių išsidėstymo tam tikru atstumu. Šią aplinkybę LAT įvardijo kaip esminę tokiems išaiškinimams.

Vertinant, ar subrangos ribojimas yra suderinamas su proporcingumo principu ir siekiu užtikrinti sąžiningą konkurenciją, yra reikšminga tai, ar tiekėjas savarankiškai turi galimybes dalyvauti pirkime: atitikti pirkimo dokumentų reikalavimus ir įgyvendinti pirkimo objektą. Akivaizdu, kad Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostatoje išimtis dėl subrangos buvo nustatyta visai kitokiu pagrindu. Pirkimo nuostatoje subrangos ribojimas yra taikomas tik tų tiekėjų atžvilgiu, kurie turi pajėgumus ir gali dalyvauti bei faktiškai dalyvauja Pirkime savarankiškai. Tokiu atveju šie tiekėjai neturėtų dalyvauti dar ir kaip kito tiekėjo subtiekėjai, nes tokiu atveju iš tiesų būtų pagrindas spręsti dėl konkurenciją ribojančio susitarimo. Todėl LAT byloje suformuota taisyklė, kuri ir buvo pagrįsta tiekėjų negalėjimu savarankiškai dalyvauti pirkime, negali būti taikoma šiuo atveju. Atsakovė nepagrįstai ja rėmėsi kaip esminiu jos poziciją dėl nepagrįsto subrangos ribojimo patvirtinančiu argumentu. Šiuo atveju Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata yra nukreipta būtent į tokius tiekėjus, kurie turi galimybę savarankiškai dalyvauti Pirkime.

Analogiškai atsakovė nepagrįstai rėmėsi ir VPT išaiškinimu, kuriuo patvirtinta tiekėjo galimybė remtis kito tame pačiame viešajame pirkime dalyvaujančio tiekėjo pajėgumais. Šis VPT išaiškinimas buvo priimtas išimtinai minėtos LAT bylos pagrindu nepaminint esminės aukščiau nurodytos sprendimą toje LAT byloje nulėmusios aplinkybės, kad tiekėjai savarankiškai neturėjo net teorinių galimybių tenkinti pirkime nustatytus reikalavimus.

Atsakovė nepagrįstai susiejo subrangos ribojimą su VPĮ 49 straipsnyje įtvirtinta teise pasitelkti kitus ūkio subjektus – tai du atskiri institutai. Skundžiamame sprendime atsakovė, be kita ko, konstatavo dar ir VPĮ 49 straipsnyje įtvirtintos teisės pasitelkti kitus ūkio subjektus apribojimą bei rėmėsi šiuo apribojimu nustatydama pažeidimą bei spręsdama dėl finansinės korekcijos taikymo. Analizuojama Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata nustato išimtį dėl subtiekėjų pasitelkimo. Teisė pasitelkti subtiekėjus yra reguliuojama VPĮ 88 straipsniu. Subtiekėjai yra suprantami kaip subjektai, kurie yra pasitelkiami sutarties vykdymui konkrečioms užduotims atlikti. Pirkimo sąlygose subtiekimas taip pat yra aiškiai išskirtas kaip taikomas jau Pirkimo sutarties darbų vykdymo stadijoje, t. y. subtiekėjai yra pasitelkiami tam tikrai Pirkimo sutarties daliai vykdyti. Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata nėra susijusi su VPĮ 49 straipsniu ir rėmimusi kitais ūkio subjektais. VPĮ 49 straipsnio 1 dalis numato tiekėjo teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad tiekėjas atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus. Pagal VPT aiškinimą, rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais reiškia rėmimąsi kitų ūkio subjektų kvalifikacija. Pareiškėja šią tiekėjų teisę Pirkime pilnai užtikrino ir Pirkimo sąlygose nustatė, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų Pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus. Ši tiekėjų teisė buvo pilnai įgyvendinta ir niekaip neapribota.

Nustatydama Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostatą dėl subrangos apribojimo pareiškėja atsižvelgė į Pirkimo objekto atžvilgiu aktualios rinkos specifiką. Pirkimu siekiama įsigyti paviršinių nuotekų monitoringo sistemą ir jos įdiegimo darbus. Pirkimo objektas nėra specifinis ar reto pobūdžio, t. y. toks, kurį teiktų nedidelis, ribotas subjektų ratas. Todėl nei dėl Pirkimo objekto pobūdžio, nei dėl Pirkime nustatytų reikalavimų pobūdžio, tiekėjai neturėjo susidurti ir nesusidūrė su Pirkimo objekto įgyvendinimo problematika ir poreikiu būtinai kooperuoti pajėgumus su kitais tiekėjais.

Bendrovė nurodo, kad Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata buvo nustatyta atsižvelgiant į nurodytą Pirkimo objekto specifiką, Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata galėtų būti laikoma nepagrįstai ribojanti subrangą išimtinai tik tuo atveju, jeigu, pvz.: pirkimo metu būtų perkamos ypač retos paslaugos ar darbai, jiems atlikti reikėtų specialių leidimų ar retų sertifikatų, turėtų būti naudojamos retos ar sunkiai gaunamos medžiagos, kurias tiekia tik ribotas skaičius tiekėjų, būtų reikalavimas dirbti su įslaptinta informacija. Tokiais atvejais tiekėjai objektyviai neturėtų plataus subtiekėjų pasirinkimo ir galimai iš tiesų būtų poreikis remtis netgi ir vienas kito pajėgumais, t. y. dalyvauti ir savarankiškai, ir kaip kito tiekėjo subtiekėjas. Tačiau šiuo atveju tokia ar panaši situacija nesusiklostė ir Bendrovės nustatyta Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata neturėjo įtakos tiekėjų susidomėjimui Pirkimu ir dalyvavimo jame. Pirkime, kaip ir įprastai tokio pobūdžio pirkimuose, nebuvo remiamasi subtiekėjais ir iš esmės nebuvo poreikio kooperuotis su kitais tiekėjais pasitelkiant juos subrangovais, todėl darytina išvada, kad toks ribojimas yra pateisinamas.

Paaiškina, kad 2022 m. gruodžio 15 d. Agentūroje užregistruotas „Įtarimas apie pažeidimą“ dėl projekto 05.1.1-APVA-R-007-01-0002 „Paviršinių nuotekų sistemų tvarkymas Vilniaus mieste“ apimtyje Bendrovės vykdyto viešojo pirkimo „Paviršinių nuotekų monitoringo mazgo sistema” (pirkimo Nr. 530638). Pažeidimo tyrimas buvo inicijuotas, kai Agentūroje atliktos Pirkimo dokumentų ir procedūrų patikros metu nustatyta, kad Pirkimo dokumentų 50 punkte įtvirtinta nuostata: „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju.“ nepagrįstai riboja tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą sutarties vykdymui pasitelkti ir pasiūlyme subrangovais nurodyti kitą tiekėją arba jungtinės veiklos partnerį, kuris tam pačiam Pirkimui jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris. Agentūra 2023 m. sausio 4 d. raštu Nr. APVA-8 „Dėl įtariamų pažeidimų“ paprašė Bendrovės pateikti paaiškinimus dėl aukščiau nurodyto neatitikimo. Bendrovė 2023 m. sausio 5 d. raštu Nr. 23-ID-(3.1) pateikė savo paaiškinimus. Agentūra 2023 m. balandžio 14 d. raštu Nr. APVA-1655 išsiuntė Bendrovei Agentūros sprendimo dėl pažeidimo projektą su nustatyto pažeidimo vertinimu bei nurodytu taikytinu finansinės pataisos dydžiu (5 proc.) ir pasiūlė per 7 dienas pateikti papildomos informacijos ar paaiškinimų, susijusių su nustatytu pažeidimu, kurių Bendrovė dar nebuvo pateikusi. Bendrovė atsakymą į Agentūros raštą pateikė 2023 m. balandžio 19 d. raštu Nr. 23-ID-(59.2), kuriame nurodė, jog nesutinka su Agentūros sprendimo dėl pažeidimo projektu ir pakartotinai pridėjo tuos pačius paaiškinimus, kuriuos siuntė Agentūrai 2023 m. sausio 5 d. raštu Nr. 23-ID-(3.1). Agentūra, išnagrinėjusi pakartotinai pateiktus Bendrovės paaiškinimus ir įvertinusi pažeidimo tyrimo metu nustatytas aplinkybes, teismų praktiką, VPT išaiškinimus, priėmė Sprendimą ir vadovaujantis Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintų gairių dėl su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement“) 2.1 punkte pateikiamos lentelės 13 eil., Bendrovei pritaikė 5 proc. Pirkimo sutarties vertės dydžio finansinę korekciją. Apie 2023 m. balandžio 21 d. Agentūroje priimtą Sprendimą, Agentūra 2023 m. balandžio 24 d. raštu Nr. APVA-1818 „Dėl nustatytų pažeidimų“ informavo Bendrovę ir Lietuvos Respublikos aplinkos ministeriją.

Agentūra patvirtina, kad Pirkimo dokumentų 50 punkte įtvirtinta sąlyga yra aktuali visa apimtimi, neišskiriant pasitelkiamos subrangos paskirties, t. y. subranga paslaugoms teikti ar subranga rėmimuisi kito ūkio subjekto pajėgumais, ar abu atvejai vienu metu. Nepaisant to, kad pareiškėja nurodo, jog Pirkimo dokumentuose niekaip neribojo tiekėjų galimybės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais ir tai patvirtina sąlygos, nustatytos Pirkimo dokumentų skyriuje „Rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais“, tačiau Pirkimo sąlygų 50 punkte nustatytas reikalavimas riboja subrangovų pasitelkimą, kas sąlygoja tai, kad minėtos Pirkimo sąlygos prieštarauja viena kitai, yra dviprasmiškos, neaiškios bei ribojančios tiekėjų pasirinkimą. Pareiškėjos ribojimas nustatytas absoliučia jo prasme, ribojimo jokiais aspektais nediferencijuojant, nenurodant jokių argumentų kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir konkretaus Pirkimo procedūrų skaidrumą.

Pažymi, jog perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose negali nustatyti sąlygų, ribojančių subrangą, o gali tik iš tiekėjų reikalauti išviešinti subrangovus (LAT nutartys civilinėse bylose Nr. 3K-3-43/2012 ir Nr. 3K-3-415/2013). Agentūros įsitikinimu, nepagrįstas subrangos ribojimas buvo nustatytas, nurodant tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų. Dėl šio ribojimo nustatymo buvo apribota potencialių dalyvių konkurencija, nes šiuo atveju negalima laikyti, kad visiems tiekėjams buvo nustatytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kadangi tiekėjams, kurie potencialiai būtų siekę dalyvauti kaip savarankiškai, taip ir būdami kito tiekėjo subrangovais, tokia galimybė buvo eliminuota. Pažymėtina, kad apskritai nustatant pirkimo sąlygas, ūkio subjektų konkurencija yra jau iš dalies ribojama, nes kiekviena sąlyga mažina ją galinčių atitikti tiekėjų ratą – nuo kiekvienos pirkimo sąlygos priklauso ūkio subjektų, galinčių dalyvauti pirkime ratas. Šiuo atveju subrangovų pasitelkimo galimybes nepagrįstai apsprendė pareiškėja, nors tai yra tiekėjų diskrecija, kuri negali būti ribojama kitais nei VPĮ nustatytais pagrindais.

Agentūra tvirtina, kad pareiškėjos pateikiama tiekėjų dalyvavimo viešajame pirkime logika kooperuojantis yra paremta negatyvia ir pesimistine rinkos dalyvių elgesio prognoze, nuneigiant nekaltumo prezumpciją jau pradiniame dalyvavimo viešajame pirkime etape. Pareiškėja negali savavališkai spręsti, kuris tiekėjų kooperacijos būdas jai priimtiniausias ir jį įtvirtinti Pirkimo sąlygose, ribojant tiekėjams rinkos subjektų pasitelkimą kitomis formomis, nesant tam įstatyminio pagrindo. Ginčo sąlygomis neribojamas to paties subrangovo dalyvavimas kelių tiekėjų pasiūlymuose, tačiau tai nereiškia, kad subrangovas, žinodamas kelių tiekėjų kainų pasiūlymus negalėtų jomis manipuliuoti ar jo ekonominis elgesys būtų paremtas mažesnių kainų siūlymu, siekiant dalyvauti įgyvendinant pirkimo objektą su bet kuriuo iš pasirinktų tiekėjų, tačiau šitoje sąlygos dalyje pareiškėja prieštaravimo neįžvelgia, nors Agentūra tuo nori pabrėžti, kad Ginčo sąlygos neapsaugo nuo sąžiningai konkurencijai prieštaraujančio elgesio, taigi yra iš esmės beprasmiškai ribojančios tiekėjų dalyvavimą Pirkime. Remiantis pareiškėjos interpretacija, prieitina prie išvados, kad vieni subjektai, būdami subrangovo vaidmenyje ir pateikę savarankiškus pasiūlymus, sudarys draudžiamus susitarimus, tačiau kiti subjektai, neteikdami savarankiško pasiūlymo, tokių susitarimų nesudarys. Toks nelygiavertis tokių pačių subjektų, dalyvaujančių Pirkime tame pačiame subtiekėjo vaidmenyje, tačiau vieniems pateikus savarankišką pasiūlymą, kitiems jo nepateikus, traktavimas neatitinka VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodytų lygiateisiškumo, nediskriminavimo ir proporcingumo principų reikalavimų. Šiuo konkrečiu atveju Pirkimo sąlygų paskelbimo metu galiojęs teisinis reguliavimas ir teismų praktika bei kompetentingų institucijų pateikti išaiškinimai neleido įtvirtinti tokių ribojimų, kurie buvo įtvirtinti Ginčo sąlygose, taigi, tokie ribojimai buvo draudžiami. Nors pareiškėja pateikia pavyzdžių dėl tiekėjų draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose, tačiau šio Pirkimo atveju Bendrovė nebuvo kompetentinga spręsti sąžiningos konkurencijos pažeidimus ir juos identifikuoti pagal Konkurencijos įstatymą. Tiekėjų, tarpusavyje sudariusių subrangos sutartis, dalyvavimas tame pačiame pirkime subrangos santykiuose, gali būti tik galimų slaptų susitarimų požymiu, tačiau ne savaime pačiu susitarimu ar konkurenciją ribojančio elgesio rezultatu, todėl dauguma Bendrovės teikiamų argumentų labiau grindžiami išankstine išvada, nukreipiančia į Ginčo sąlygų pateisinimą, nenurodant įstatyminio ribojančios sąlygos pagrindo, taigi, tokie argumentai nepagrindžia skundo pagrįstumo.

Teigia, jog proporcingumo principo laikymosi vertinimui atlikti Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – ESTT) nustatė šias sąlygas: priemonės privalo būti nediskriminuojančios; pagrįstos privalomais bendrojo intereso reikalavimais; tinkamos užtikrinti, kad jomis siekiamas tikslas bus pasiektas; neviršyti to, kas būtina tikslui pasiekti (ESTT 1995 m. lapkričio 30 d. sprendimas Gebhard/Consiglio dell‘Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, C-55/94, Rink. 1995, p. I-4165). Priemonių ir tikslų proporcingumo vertinimas privalo būti grindžiamas tinkamumo ir reikalingumo kriterijais (LAT 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011). Aukščiau pateiktais argumentais Agentūra patvirtina, jog nagrinėjama nuostata neapsaugo nuo sąžiningai konkurencijai prieštaraujančio elgesio, o iš esmės yra beprasmiškai ribojanti tiekėjų dalyvavimą Pirkime, todėl šiuo atveju negali būti jokios kalbos apie teisėtą tikslą. Agentūros vertinimu, pareiškėja nepateikė jokių objektyvių duomenų, kad jos siekiamų tikslų konkrečiame Pirkime nebuvo galima pasiekti be ginčijamos sąlygos. Šiuo atveju matyti, kad aptariama Pirkimo sąlyga buvo ne tik netinkama tikslui pasiekti, bet dar ir nebūtina tikslui pasiekti, kas reiškia, kad pareiškėja savo tikslą galėjo pasiekti nenustatydama reikalavimo, kuris ribotų tiekėjų konkurenciją. Pareiškėja taip pat nepagrįstai teigia, jog kadangi Pirkimo objektą sudarančios paslaugos nėra specifinės ar reto pobūdžio, t. y. tokios, kuriomis verstųsi nedidelis, ribotas subjektų ratas, todėl pareiškėjos nustatyta Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata neturėjo įtakos tiekėjų susidomėjimui Pirkimu ir dalyvavimo jame. Tačiau jokiuose teisės aktuose ar teisminėje praktikoje nėra numatyta, kad VPĮ ar VPT rekomendacijos nebūtų taikomos viešiesiems pirkimams paviršinių nuotekų tinklų duomenų skaitmeninimo paslaugų srityje. Šiame kontekste akcentuotina ir kasacinio teismo praktika, pagal kurią pripažįstama, kad visuomenės interesas dėl pirkimo objekto realizavimo nepateisina neproporcingų ir konkurenciją ribojančių kvalifikacinių reikalavimų nustatymo, nes jis nėra viršesnis už viešą interesą užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją (LAT 2013 m. gruodžio 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga (II) AC-39-1).

Pabrėžia, kad vadovaujantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ (toliau – ir Taisyklės), 463 punktu, įgyvendinančioji institucija (Agentūra), atlikdama pirkimų patikrą, derina išankstinės ir paskesnės pirkimų patikros elementus. Išankstinė pirkimų patikra atliekama iki pirkimo pradžios arba pirkimo sutarties sudarymo. Išankstinės pirkimų patikros tikslas – galimų pažeidimų prevencija. Paskesnė pirkimų patikra atliekama tikrinant projektų vykdytojų pateiktus mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams. Tuo tarpu minėtų taisyklių 464 punkte numatyta, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Taigi, nepaisant Agentūros atliekamo Pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėja išlieka subjektu, kuris yra atsakingas už VPĮ laikymąsi. Taip pat pažymėtina, kad Agentūra vykdo ne tik galimų pažeidimų prevenciją, bet atlieka ir jų tyrimus. Įtariami pažeidimai, susiję su 2014-2020 metų finansavimo laikotarpio projektais, tiriami ir nustatomi vadovaujantis Taisyklių 25 skirsnyje ir 2014-2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos administravimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014-10-03 nutarimu Nr. 1090, XV skyriuje nustatyta tvarka. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad pažeidimus įtarti gali kiekvienas Agentūros darbuotojas, pagal kompetenciją vykdydamas projektų sutarčių priežiūros ir kontrolės veiklas, gavęs informaciją iš trečiųjų šalių ar ją pastebėjęs visuomenės informavimo priemonėse ir kitais atvejais. Informaciją apie įtariamą pažeidimą Agentūrai taip pat gali persiųsti Aplinkos ministerija, vadovaujančioji ar tvirtinančioji institucijos, įtarusios pažeidimą ir (ar) gavusios informacijos apie įtariamus pažeidimus iš Valstybės Kontrolės (toliau – VK), Europos Komisijos, Europos Audito Rūmų, Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Vidaus reikalų ministerijos, VPT, Konkurencijos tarybos ir trečiųjų šalių.

Bendrovė paaiškina, kad 2022 m. rugpjūčio 16 d. buvo gautas VK EX.20 pastebėjimas dėl kito projektų vykdytojo pirkime nustatytos analogiškos nuostatos. VK konstatavo, kad nagrinėjama pirkimo sąlyga nepagrįstai riboja tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą ir pasiūlyme subrangovais nurodyti kitą tiekėją arba jungtinės veiklos partnerį, kuris tam pačiam pirkimui jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris. Taip pat tuo pačiu pagrindu yra gautas Lietuvos Respublikos finansų ministerijos pavedimas pakartotinai peržiūrėti visus vykdytus pirkimus ir spręsti, ar nebuvo padaryta pažeidimų kituose iš Europos Sąjungos fondų finansuojamuose projektuose, nustatant minėtą ribojimą pirkimų sąlygose. Atsižvelgiant į nurodytą teisinį reglamentavimą bei teisminę praktiką, vertinama, kad nors Agentūra vykdė išankstinę Pirkimo patikrą, tačiau gavusi VK pastebėjimus dėl analogiškos kitos perkančiosios organizacijos atlikto pirkimo sąlygos, turėjo teisę ištirti įtariamą pažeidimą ir jį nustačiusi privalėjo pritaikyti netinkamų finansuoti išlaidų dydį. Ta aplinkybė, kad Agentūra kaip įgyvendinančioji institucija pažeidimų prevencijos tikslais tikrino Pirkimo dokumentus ir Pirkimo sutartį bei juos derino, neatleido pareiškėjos nuo pareigos atsakyti už VPĮ nuostatų laikymąsi, ir, atitinkamai, neeliminavo Agentūros įgaliojimų atlikti įtariamo pažeidimo tyrimą ir nustatyti pažeidimą. Aplinkybė, kad VPT nenustatė pažeidimo, nereiškia, jog minėta Pirkimo sąlyga per se (pati savaime) yra teisėta.

Agentūros įsitikinimu, nagrinėjamu atveju pareiškėjos argumentai dėl pažeidimo įtakos konkurencijai Pirkime ir Pirkimo rezultatams nebuvimo, dėl negalėjimo nustatyti finansinio poveikio rizikos, pažeidimo formalumo ir pateiktų pasiūlymų kiekio, yra teisiškai nereikšmingi, nes nustatytas Pirkimo dokumentų trūkumas sąlygojo neteisėtų, konkurenciją ribojančių sąlygų dėl subrangovų pasitelkimo, nustatymą, dėl ko suinteresuoti tiekėjai galėjo nuspręsti neteikti pasiūlymų Pirkime, taigi, jų nedalyvavimo faktas negali būti patikrintas dalyvavusių tiekėjų, pateiktų pasiūlymų kiekio ir pan. aplinkybėmis. Nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas, nebegali būti identifikuojamas Pirkime ir jo veiksmų, tokių kaip pretenzijų, užklausų ir pasiūlymo teikimas, poveikio Pirkimui nėra įmanoma nustatyti, nes atgrasytas tiekėjas pirkimo procedūrose nesudalyvauja, t. y. tiekėjas, atsisakęs dalyvauti Pirkimo procedūrose negali tapti viešojo pirkimo teisinio santykio dalyviu, todėl pareiškėjos pateikiamos išvestinės aplinkybės dėl kitų tiekėjų dalyvavimo Pirkimo procedūrose, nėra susijusios su konkurenciją ribojančio reikalavimo poveikio apimtimi ar daroma įtaka Pirkimo procedūroms bei neigiamų pasekmių masto neapibūdina, be to, neigiamų pasekmių poveikio nesumažina. Vertinant nepagrįsto subrangos ribojimo pažeidimą, visos šalutinės aplinkybės, susijusios su Pirkimo vykdymu ir Pirkimo procedūrų rezultatais neįrodo neteisėto subrangos ribojimo reikalavimo poveikio ir pasekmių pačiam Pirkimui, jų priežastingumo, t. y. formalios sudėties pažeidimui konstatuoti nėra būtinos pasekmės ir tokio pažeidimo sunkumo neįrodo kitos, išskyrus patį pažeidimą, aplinkybės.

Teigia, jog negalima sutikti, kad tokie Bendrovės veiksmai, kuriais ji nurodė tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų, nepažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalies nuostatų. Atsižvelgiant į tai, yra klaidinga vertinti, jog toks pažeidimas laikytinas tik formaliu, kai LAT 2009 m. liepos 29 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje Nr. A-3 konstatuota, jog kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas lemia perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą, t. y. kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas laikytinas esminiu pažeidimu ir toks pažeidimo nustatymas suponuoja teismų pareigą pripažinti tokius perkančiosios organizacijos veiksmus neteisėtais. Dėl to negalimi atvejai, kad nustatytasis viešųjų pirkimų principo pažeidimas būtų kvalifikuotas kaip neesminis, kartu pripažįstant, kad perkančiosios organizacijos veiksmai yra teisėti. Agentūra, pasisakydama dėl teisės pažeidimo formalumo bei finansinės pataisos dydžio taip pat pažymi, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, betarpiškų, matomų neigiamų padarinių. Kita vertus, net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – LVAT) praktikoje taip pat pabrėžiama, kad skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitų pagrindinių viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (LVAT 2013 m. gruodžio 23 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-756-2046/2013). Panašaus požiūrio laikosi ir ESTT, pabrėždamas, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Sąjungos interesus (2005 m. rugsėjo 15 d. sprendimas Airija prieš Komisiją, C-199/03, Rink. p. I-8027, 31 punktas).

Konstatuoja, kad skundžiamas Sprendimas pagrįstas tiek objektyviomis aplinkybėmis, tiek aktualiomis teisės aktų normomis, priimtas nepažeidžiant pagrindinių procedūrų, Sprendimo turinys leido pareiškėjai identifikuoti ir suprasti Sprendime nurodytų pareiškėjos teisių ir pareigų apimtį, nustatyti įtakos Sprendimui priimti turėjusias aplinkybes, argumentuotai nesutikti su Sprendimo motyvais ir visapusiškai pasinaudoti teise į teisminę gynybą, todėl Sprendimas yra teisėtas ir pagrįstas, naikinti Sprendimą skunde išdėstytais argumentais nėra pagrindo.

Pareiškėja skunde teismui nurodo, kad ji buvo suklaidinta Agentūros veiksmų, kadangi pirminio patikrinimo metu pažeidimas nebuvo nustatytas, o vėliau Agentūros pozicija pasikeitė. Taip pat ji buvo suklaidinta Agentūros veiksmų kituose viešuosiuose pirkimuose bei VPT veiksmų, tikrinant viešojo pirkimo dokumentus kituose Bendrovės vykdytuose pirkimuose. Pareiškėjos nuomone, Pirkimo nuostata, dėl kurios kilo ginčas, negali būti laikoma ribojančia subrangą, o jeigu nuostata ir būtų laikoma ribojančia subrangą, tai toks ribojimas būtų laikomas pateisinamu dėl siekio išvengti konkurenciją ribojančių susitarimų, net ir nustačius formalų pažeidimą, toks pažeidimas bet kuriuo atveju neatitiktų pažeidimo sąvokos dėl savo mažareikšmiškumo. Be to, Sprendime atsakovas pasisakė tik dėl vienos pažeidimo konstatavimo būtinos sąlygos – pažeidimo, bet tinkamai neįvertino nei pareiškėjos kaltės, nei žalos Europos Sąjungos biudžetui.