Kauno apygardos teismo nutartis

Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Svetlanos Jurgaitienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja), Viktoro Preikšo ir Valdo Vitunsko,

viešame teismo posėdyje apeliacine žodinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal Kauno apygardos prokuratūros Marijampolės apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinį skundą dėl Marijampolės apylinkės teismo Vilkaviškio rūmų 2018 m. sausio 23 d. nuosprendžio, kuriuo Ž. P. pripažintas kaltu ir nuteistas: pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – BK) 215 straipsnio 1 dalį 2 (dviejų) metų 6 (šešių) mėnesių metų laisvės atėmimo bausme,

pagal BK 22 straipsnio 1 dalį ir 182 straipsnio 1 dalį 1 (vienų) metų terminuoto laisvės atėmimo bausme.

Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1 dalimi, 2 dalimi, 5 dalies 1 punktu, paskirtos bausmės subendrintos apėmimo būdu, griežčiausia bausme apimant švelnesnę bausmę ir paskirta subendrinta 2 (dviejų) metų 6 (šešių) mėnesių terminuoto laisvės atėmimo bausmė.

Ž. P. pagal BK 214 straipsnio 1 dalį išteisintas, nes neįrodyta, kad jis dalyvavo padarant nusikalstamą veiką.

Aprašomoji dalis

Teisėjų kolegija nustatė:

Ž. P. nuteistas už tai, kad veikdamas bendrai su ikiteisminio tyrimo metu nenustatytu asmeniu, neteisėtai panaudojo svetimos elektroninės mokėjimo priemonės naudotojo tapatybės patvirtinimo priemonės duomenis ir pasikėsino apgaule įgyti svetimą turtą, o būtent: 2016-09-07 apie 14.34 val., būdamas (duomenys neskelbtini), esančiuose adresu (duomenys neskelbtini) laisvės atėmimo bausmės atlikimo metu), turėdamas tikslą apgaule savo ir kitų asmenų naudai įgyti svetimą turtą, perdavė ikiteisminio tyrimo metu nenustatytam asmeniui M. K., kuriam apie vykdomą nusikalstamą veiką nebuvo žinoma, banko sąskaitos, esančios AB „Swedbank“ numerį Nr. (duomenys neskelbtini), kurį sužinojo 2016-09-07 telefonu bendraudamas su R. K., kuriai apie vykdomą nusikalstamą veiką nebuvo žinoma, ir tokiu būdu ikiteisminio tyrimo metu nenustatytas asmuo 2016 m. rugsėjo 7 d. 14.54 val., būdamas ikiteisminio tyrimo metu nenustatytoje vietoje iš internetinės prieigos, kurios IP adresas (duomenys neskelbtini), neteisėtai panaudojo tikrus R. G. internetinės bankininkystės duomenis, neteisėtai atliko finansines operacijas - iš R. G. banko sąskaitos Nr. (duomenys neskelbtini), esančios AB „Swedbank“, į M. K. banko sąskaitą Nr. (duomenys neskelbtini), esančią AB „Swedbank“, pervedė 480 eurų bei iš „(duomenys neskelbtini)“ asociacijos, kurios pirmininkė yra R. G., banko sąskaitos Nr. (duomenys neskelbtini), esančios AB „Swedbank“, į M. K. banko sąskaitą Nr. (duomenys neskelbtini), esančią AB „Swedbank“, pervedė 970 eurų, telefonu nurodydamas R. K., kuriai apie vykdomą nusikalstamą veiką nebuvo žinoma, išgryninti šiuos pinigus bankomate, tačiau nusikalstamos veikos, numatytos BK 182 str.1 d., nebaigė dėl priežasčių, nepriklausančių nuo jo valios, kadangi finansinės operacijos M. K. banko sąskaitoje Nr. (duomenys neskelbtini) AB „Swedbank“ banko darbuotojų iniciatyva buvo sustabdytos ir grynieji pinigai- viso 1450 eurų, išgryninti nebuvo, tokiu būdu jis pasikėsino apgaule savo ir kitų asmenų naudai įgyti svetimą turtą – nukentėjusiajai R. G. priklausančius 480 eurų ir (duomenys neskelbtini) priklausančius 970 eurų, iš viso 1450 eurus. Ž. P. pagal BK 214 straipsnio 1 dalį išteisintas kaltinant tuo, kad neteisėtai įgijo svetimos elektroninės mokėjimo priemonės naudotojo tapatybės patvirtinimo priemonių duomenis, pakankamus finansinei operacijai inicijuoti, o būtent: 2016-09-07 14.34 val., būdamas (duomenys neskelbtini), esančiuose (duomenys neskelbtini) (laisvės atėmimo bausmės atlikimo metu), turėdamas tikslą neteisėtai disponuoti banko sąskaitos naudotojo tapatybės patvirtinimo duomenimis, pakankamais finansinei operacijai inicijuoti, paskambino R. G. į mobilaus ryšio telefoną, kurio Nr. (duomenys neskelbtini), prisistatė Marijampolės policijos pareigūnu, melagingai nurodė, kad pas sulaikytus kontrabandininkus rasta jos asmens tapatybės kortelės kopija ir AB „Swedbank“ sutartis, bei prie jos banko sąskaitos bandyta prisijungti ir atlikti pinigų pervedimus, vėliau pokalbį tęsdamas kaip banko darbuotojas R. G. nurodė, kad saugumui užtikrinti reikalinga pakeisti jos ID kodą, ir ji turinti jam pasakyti esamus galiojančius prisijungimo ID ir PIN generatoriaus sugeneruotus kodus, ir tokiu būdu R. G. patikėjus ir padiktavus, neteisėtai įgijo R. G. vardu išduotus AB „Swedbank“ banko elektroninės mokėjimo priemonės naudotojo tapatybės patvirtinimo duomenis – t. y. R. G. vardu AB „Swedbank“ banke atidarytos banko sąskaitos Nr. Nr. (duomenys neskelbtini) elektroninės bankininkystės prisijungimo vardo bei PIN generatoriaus sugeneruotus kodus, pakankamus finansinei operacijai inicijuoti, kuriuos tą pačią dieną neteisėtai perdavė telefonu padiktuodamas ikiteisminio tyrimo metu nenustatytam asmeniui.Marijampolės apylinkės teismas 2018 m. sausio 23 d. nuosprendyje įvertinęs kaltinamojo, nukentėjusiosios ir liudytojos parodymus, rašytinius įrodymus, atsižvelgęs į jų patikimumą ir pakankamumą padarė išvadą, kad byloje nėra jokių tiesioginių įrodymų, kad Ž. P. skambino nukentėjusiajai R. G., ir iš jos apgaule išviliojo elektroninės bankininkystės naudotojo asmens tapatybę patvirtinančius duomenis. Byloje esantys rašytiniai įrodymai, pripažintini netiesioginiais įrodymais, kartu vertinant su nukentėjusiosios R. G. ir liudytojos R. K. parodymais, teismui leido padaryti patikimą ir neabejotiną išvadą, kad Ž. P. neskambino nukentėjusiajai R. G. ir iš jos neišviliojo elektroninės bankininkystės naudotojo asmens tapatybę patvirtinančius duomenis, kadangi tuo metu bendravo su liudytoja R. K. telefono numeriu Nr. (duomenys neskelbtini), o tai padarė kitas nenustatytas asmuo, todėl Ž. P. išteisintinas dėl nusikaltimo, numatyto BK 214 straipsnio1 dalyje padarymo, kadangi neįrodyta, kad jis padarė šį nusikaltimą.Kauno apygardos prokuratūros Marijampolės apylinkės prokuratūros prokuroras apeliaciniame skunde prašo panaikinti 2018 m. sausio 23 d. Marijampolės apylinkės teismo nuosprendį dėl netinkamo baudžiamojo įstatymo pritaikymo: pripažinti Ž. P. kaltu ir nuteisti: pagal BK 214 straipsnio 1 dalį - 2 metų terminuota laisvės atėmimo bausme; pagal BK 215 straipsnio 1 dalį - 2 metų ir 6 mėnesių terminuota laisvės atėmimo bausme; pagal BK 182 straipsnio 1 dalį - 1 metų ir 6 mėnesių terminuota laisvės atėmimo bausme. Vadovaujantis BK 63 straipsnio 2 dalimi ir 5 dalies 1 punktu paskirtas bausmes subendrini apėmimo būdu, griežtesne bausme apimant švelnesnę ir galutinę bausmę nustatyti 2 metus ir 6 mėnesius terminuoto laisvės atėmimo, ją atliekant pataisos namuose.Skunde nurodo, kad apylinkės teismas Ž. P. pagal BK 214 straipsnio 1 dalį išteisino nepagrįstai. Apylinkės teismas nevertino Ž. P. veiksmų kaip bendravykdytojo veiksmų visame nusikalstamos veikos darymo etape, todėl padarė klaidingas išvadas, jog jis nedalyvavo šios nusikalstamos veikos padaryme. Teismas priimdamas išteisinamąją nuosprendį iš esmės vadovavosi tik aplinkybe, jog galimai Ž. P. pats neskambino nukentėjusiajai R. G., todėl negalėjo įgyti R. G. vardu išduotų AB „Swedbank“ banko elektroninės mokėjimo priemonės naudotojo tapatybės patvirtinimo duomenų. Prokuroras pažymi, kad Ž. P. dalyvavo kaip vykdytojas, be kurio veiksmų nebuvo galimas nusikalstamų veikų, numatytų BK 215 straipsnio 1 dalyje ir 182 straipsnio 1 dalyje, padarymas, todėl jo padaryta veika turi būti kvalifikuojama ir pagal BK 214 straipsnio 1 dalį. Taip pat skunde nurodoma, kad apylinkės teismas Ž. P. nepagrįstai pripažino kaltu pagal BK 22 straipsnio 1 dalį ir 182 straipsnio 1 dalį, nes jis turėjo būti nuteistas pagal BK 182 straipsnio 1 dalį kaip už baigtą nusikaltimą. Anot apelianto Ž. P. padarė baigtinę nusikalstamą veiką, nes pervedus pinigus į kito asmens, t. y. M. K. sąskaitą šis ar jo patikėti asmenys galėjo disponuoti šioje banko sąskaitoje esančiais pinigais, o nukentėjusioji šiais pinigais disponuoti jau negalėjo. Aplinkybė dėl kurios bendrininkai negalėjo išgryninti pinigų kvalifikacijai reikšmės neturi. Pasikėsinimas šiuo atveju būtų tik tuomet, kai R. G. banko sąskaita būtų užblokuota iki šios 1450 eurų pervedimo į M. K. banko sąskaitą. Taigi Ž. P. veiksmais apgaule įgyjant svetimą turtą yra baigtinei ir turėtų būti kvalifikuojami, pagal BK 182 straipsnio 1 dalis (kasacinė byla Nr. 2K-150/2010). Nagrinėjant bylą apeliacine tvarka teismo posėdyje prokuroras parašė apeliacinį skundą tenkinti iš dalies, nes atsisakė apeliacinio skundo dalies dėl Ž. P. inkriminuotos nusikalstamos veikos, numatytos BK 22 straipsnio 1 dalyje ir 182 straipsnio 2 dalyje. Nuteistasis Ž. P. ir jo gynėja advokatė R. Kalkauskienė prašė prokuroro apeliacinį skundą atmesti.Kauno apygardos prokuratūros Marijampolės apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinis skundas atmetamas.Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (toliau – BPK) 320 straipsnio 3 dalies nuostatos įpareigoja apeliacinės instancijos teismą patikrinti bylą tiek, kiek to prašoma paduotame apeliaciniame skunde. Atsižvelgiant į tai, kad apeliacinės instancijos teismo posėdyje prokuroras atsisakė dalies apeliacinio skundo, prašė tenkinti tik skundo dalį dėl nusikalstamos veikos, numatytos BK 214 straipsnio 1 dalyje, todėl byla patikrinama tiek, kiek prokuroras prašė apeliacinės instancijos teismo posėdyje. Prokuroras apeliaciniame skunde nesutinka su apylinkės teismo padaryta išvada, kad Ž. P. neskambino nukentėjusiajai R. G. ir iš jos neišviliojo elektroninės bankininkystės naudotojo asmens tapatybę patvirtinančius duomenis, kadangi tuo metu bendravo su liudytoja R. K. telefono numeriu Nr. (duomenys neskelbtini), o tai padarė kitas nenustatytas asmuo. Tačiau apeliacinės instancijos teismas konstatuoja, kad prokuroro apeliacinio skundo argumentai yra nepagrįsti. Prokuroras apeliaciniame skunde akcentuoja, kad Ž. P. jam inkriminuotas veikas padarė veikdamas bendrininkų grupėje bei pateikia argumentus dėl bendrininkavimo instituto. Apeliacinės instancijos teismas pažymi, kad Ž. P. tiek įtarimas, tiek byla perduota nagrinėti teisiamajam posėdžiui dėl nusikalstamos veikos, numatytos BK 214 straipsnio 1 dalyje padarymo, kaltinant tuo, kad būtent kaltinamasis, o ne kitas nenustatytas asmuo, neteisėtai įgijo svetimos elektroninės mokėjimo priemonės naudotojo tapatybės patvirtinimo priemonių duomenis, pakankamus finansinei operacijai inicijuoti, todėl šiuo atveju nėra pagrindo vertinti bendrininkavimo formos ir bendrininkų veiksmų. BK 214 straipsnio 1 dalyje numatyta baudžiamoji atsakomybė tam, kas gamino vieną ar daugiau netikrų elektroninių mokėjimo priemonių ar jų dalių ar suklastojo vieną ar daugiau tikrų elektroninių mokėjimo priemonių arba neteisėtai įgijo, laikė, perdavė ar realizavo vieną ar daugiau svetimų, netikrų ar suklastotų elektroninių mokėjimo priemonių, arba neteisėtai įgijo, laikė, perdavė ar realizavo vienos ar daugiau svetimų elektroninių mokėjimo priemonių ar jų naudotojo tapatybės patvirtinimo priemonių duomenis, pakankamus finansinei operacijai inicijuoti, arba gamino, įgijo, laikė, perdavė ar realizavo techninę įrangą, programinę įrangą ar kitokias priemones, tiesiogiai skirtas ar pritaikytas netikroms elektroninėms mokėjimo priemonėms ar jų dalims gaminti ar tikroms elektroninėms mokėjimo priemonėms klastoti. Teismas skundžiamame nuosprendyje konstatavo, kad, kaltinamasis Ž. P. negalėjo įvykdyti jam inkriminuotos nusikalstamos veikos, nes tuo metu jis telefonu kalbėjo su liudytoja R. K.. Prokuroras apeliaciniame nenurodė jokių įrodymų, kuriais grindžia išvadą, kad Ž. P. įvykdė nusikalstamą veiką, numatytą BK 214 straipsnio 1 dalyje. Pagrįstai skunde nurodoma, kad Ž. P. su nenustatytu asmeniu veikdamas bendrininkų grupėje padarė nusikalstamas veikas, numatytas BK 215 straipsnio 1 dalyje, 22 straipsnio 1 dalyje, tačiau vien šis faktas neleidžia daryti neabejotinos išvados, kad Ž. P. padarė ir BK 214 straipsnio 1 dalyje padarytą veiką. BK 2 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad pagal baudžiamąjį įstatymą asmuo atsako tik tuo atveju, jeigu jis yra kaltas padaręs nusikalstamą veiką. Tai reiškia, kad kaltininko kaltė baudžiamojoje teisėje nėra preziumuojama, o turi būti nustatoma dėl kiekvienos nusikalstamos veikos. Kasacinės instancijos teismas savo nutartyse ne kartą yra pasisakęs, kad kaltu dėl nusikalstamos veikos padarymo asmuo gali būti pripažintas tik surinkus pakankamai neabejotinų to asmens kaltės įrodymų. Duomenų, kuriais remiantis galima tik manyti, kad nusikalstama veika galėjo būti padaryta, nepakanka išvadoms apie asmens kaltumą padaryti ir apkaltinamajam nuosprendžiui priimti (kasacinės nutartys baudžiamosiose byloje Nr. 2K-24/2014, 2K-24/2014 ir kt.). Pareiga įrodinėti byloje tenka valstybės institucijoms ir pareigūnams. Ikiteisminio tyrimo pareigūnai, prokuroras ir teismas privalo siekti, kad būtų išsiaiškintos visos reikšmingos aplinkybės byloje. Jeigu pareigą įrodinėti turintys valstybės pareigūnai ir institucijos nesurenka neabejotinų kaltinamojo kaltės įrodymų, byloje surinkti duomenys, kuriais grindžiamas kaltinimas, yra abejotini, neišsamūs, neleidžia daryti patikimų išvadų dėl svarbių bylos aplinkybių, kaltinamojo kaltumo, kaltinamasis teismo proceso metu turi būti išteisintas.Nagrinėjamu atveju aukštesnysis teismas daro išvadą, kad kaltinimas Ž. P. dėl nusikalstamos veikos, numatytos BK 214 straipsnio 1 dalyje, nėra paremtas jokiais objektyviais duomenimis, kurių patikimumas galėtų būti patikrintas BPK nustatyta tvarka. Patikrinus baudžiamosios bylos duomenis, matyti, kad Ž. P. kaltės dėl šio nusikaltimo nepripažino viso proceso metu, įrodymų, kurie pagrįstų kaltinimą dėl BK 214 straipsnio 1 dalyje numatytos nusikalstamos veikos, nebuvo surinkta. Vien tai, kad teisiamojo posėdžio metu nukentėjusioji R. G. parodė, jog kaltinamojo Ž. P. balsas panašus į asmens, kuris jai skambino, neleidžia daryti neabejotinos išvados, kad nukentėjusiajai skambino būtent Ž. P.. Be to, kaip jau buvo minėta byloje neabejotinai nustatyta, kad tuo metu, kai buvo pervedami pinigai iš R. G. sąskaitos, kaltinamasis Ž. P. telefonu kalbėjo su liudytoja R. K.. Esant tokioms aplinkybėms, konstatuojama, kad pirmosios instancijos teismas, spręsdamas dėl Ž. P. kaltės padarius nusikaltimą, numatytą BK 214 straipsnio 1 dalyje, tinkamai taikė BPK 20 straipsnio 5 dalyje įtvirtintus reikalavimus ir padarė pagrįstas išvadas. Apeliacinės instancijos teismas konstatuoja, kad baudžiamojoje byloje nėra surinkta patikimų ir neabejotinų įrodymų, kurie patvirtintų, kad būtent Ž. P. tyčia, neteisėtai įgijo svetimos elektroninės mokėjimo priemonės naudotojo tapatybės patvirtinimo priemonių duomenis, pakankamus finansinei operacijai inicijuoti. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, naikinti Marijampolės apylinkės teismo Vilkaviškio rūmų teisėjo 2018 m. sausio 23 d. nuosprendį apeliaciniame skunde išdėstytais motyvais nėra pagrindo.

Rezoliucinė dalis

Teismas, vadovaudamasis Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

nutaria:

Kauno apygardos prokuratūros Marijampolės apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinį skundą atmesti.

Ši Kauno apygardos teismo nutartis įsiteisėja nuo jos priėmimo dienos.