Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimas

Skunde paaiškina, kad, įgyvendindama Projektą, Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – CVP IS) 2020 m. rugpjūčio 7 d. paskelbė supaprastintą (atviro konkurso būdu) pirkimą „Kazlų Rūdos savivaldybės gatvių apšvietimo rekonstrukcijos (šviestuvų keitimo į LED) darbai“, pirkimo Nr. 501279 (toliau – Pirkimas). Pirkimas buvo vykdomas pagal CVP IS paskelbtas sąlygas. LVPA nustatė, kad Pirkimu domėjosi 28 tiekėjai, o pasiūlymus dalyvauti konkurse pateikė 4 (UAB „Ignitis“, UAB „Yellow energy LT“, UAB „Mazgas“ ir UAB „Varėnos aplinkotvarkos grupė“), iš kurių 2 tiekėjai (UAB „Ignitis“ ir UAB „Varėnos aplinkotvarkos grupė“) atitiko atrankos kriterijus, o kiti 2 tiekėjai (UAB „Yellow energy LT“ ir UAB „Mazgas“) buvo atmesti, nes jų pasiūlymai neatitiko techninėje specifikacijoje nustatytų reikalavimų (Sprendimo 8.1 punktas). Pareiškėja su Pirkime laimėjusiu tiekėju UAB „Varėnos aplinkotvarkos grupė“ 2020 m. spalio 13 d. pasirašė sutartį Nr. S-589 (toliau – Sutartis). Vadovaujantis Pirkimo sąlygų 1.1 papunkčiu, Pirkimo objektas – Kazlų Rūdos sav. gatvių apšvietimo rekonstrukcijos (šviestuvų keitimo į LED) darbus (toliau – Darbai).

Nurodo, kad pareiškėja neprieštarauja LVPA pozicijai, jog ji netinkamai įvykdė Pirkimo procedūras, t. y.: paskelbus Pirkimą, atsisakė kvalifikacinio reikalavimo „3.7.3 kvalifikacinis reikalavimas – turėti specialiųjų statybos darbų vadovą, kurio darbo sritis yra elektros energijos tiekimo ir skirstymo įrenginių montavimas“, nevykdant pirkimo iš naujo (Sprendimo 8.2 punktas); Pirkimo sąlygose ir Sutartyje nustatytas apmokėjimo už darbus grafikas ir 6 metų atsiskaitymo už darbus terminas neatitinka mokėjimų, atliekamų pagal komercinius sandorius, vėlavimo prevencijos įstatymo 5 straipsnio 3 dalies nuostatų (Sprendimo 8.3 punktas). Atkreipia dėmesį į tai, kad dėl šio reikalavimo į pareiškėją nesikreipė joks potencialus tiekėjas ar kitas suinteresuotas asmuo, nebuvo teiktos pretenzijos ar skundai. Tačiau LVPA, vadovaudamasi Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – PAFT), patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“, 311 punktu ir PAFT 7 priedo nuostatomis dėl netinkamų finansuoti išlaidų nustatymo, Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis Gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – Gairės), pritaikė bendrą 5 proc. finansinę korekciją nuo Pirkimo sutarties vertės, tenkančios Projektui. Pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma yra 21 161,37 Eur (5 proc. nuo tinkamos finansuoti Pirkimo sutarties vertės – 423 227,39 Eur).

Paaiškina, kad su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašo, patvirtinto Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“, 6 punkte nurodyta, jog, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Gairių 1.4 papunktyje įtvirtinta galimybė konkretaus pažeidimo atveju taikyti 5 proc., 10 proc., 25 proc. ar 100 proc. dydžio finansinę korekciją. Taip pat nurodyta, jog dėl atitinkamo dydžio finansinės korekcijos taikymo, laikantis proporcingumo principo, sprendžiama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir su juo susijusias aplinkybes.

Pažymi, kad pareiškėjos netinkamai atliktos pirkimo procedūros, atsižvelgiant į Pirkimo procesą ir rezultatus, nesukėlė neigiamų pasekmių, o juo labiau toks pažeidimas nesukėlė ir negalėjo sukelti jokių nuostolių nacionaliniam ar Europos Bendrijų biudžetams, kaip tai numatyta PAFT 315 punkte. Todėl pažeidimas atliekant Pirkimą, t. y. nustatant reikalavimus pagrindiniam partneriui, LVPA konstatuotas išimtinai formaliai aiškinant VPĮ nuostatas, reglamentuojančias rėmimąsi kitų ūkio subjektų pajėgumais. LVPA Sprendime neįrodė žalos Lietuvos Respublikos ar Europos Sąjungos bendrajam biudžetui. Tvirtina, kad tiekėjų konkurencija Pirkime nebuvo apribota. O tai reiškia, kad net ir tuo atveju, jeigu teismas nustatytų, jog, vykdant Pirkimą, buvo / galėjo būti padaryti bet kokie viešųjų pirkimų nuostatų pažeidimai, atsižvelgiant į tai, jog jie pagal faktines aplinkybes (pirkėjų eilę, pretenzijų, skundų nebuvimą) neturėjo jokios įtakos Pirkimo laimėtojo nustatymui, tokie pažeidimai būtų laikytini išimtinai formaliais, nesukėlusiais jokių teisinių padarinių.

Mano, kad LVPA atlikto vertinimo pagrindu priimtu Sprendimu pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo finansuotos sumos yra neproporcinga tariamiems pažeidimams, pažeidžia VAĮ 3 straipsnio 10 punkte įtvirtintą proporcingumo principą bei finansinių korekcijų taikymo tikslus.

Nurodo, kad pareiškėja siekia maksimaliai sumažinti paskirtą sankciją iki 2 proc. Pabrėžia, kad teismų praktikoje pripažinta, jog 2 proc. finansinė korekcija taip pat pasiekia savo tikslus. Pareiškėja, be kita ko, remiasi Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. spalio 17 d. nutartimi, priimta administracinėje byloje Nr. eI-3427-596/2018, kurioje konstatuota, jog „teisėjų kolegija, atsižvelgdama į su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų nustatymo tikslą – atkurti situaciją, kurioje visos projekto išlaidos (arba jų dalis) atitinka teisės aktuose, nustatančiuose 2014–2020 m. ES fondų investicijų veiksmų programos projektų išlaidų ir finansavimo reikalavimus, atitinkamame projektų finansavimo sąlygų apraše ir (ar) kituose teisės aktuose išdėstytas išlaidų tinkamumo finansuoti nuostatas, įvertinusi APVA nurodytas aplinkybes, kuriomis grindžiamas taikytos finansinės korekcijos dydis, pažymi, kad padarytas pažeidimas (Tiekėjo paraiškos dalyvauti Pirkime atmetimas pirmame riboto konkurso etape ir nenagrinėjimas Tiekėjo pretenzijos dėl paraiškos atmetimo) savo pobūdžiu iš esmės neturėjo įtakos viešojo pirkimo rezultatams, galima finansinio poveikio rizika nebuvo nustatyta, dėl jo fondai nepatyrė realių finansinių nuostolių, todėl gali būti įvertintas kaip formalus ir mažareikšmis. Todėl darytina išvada, jog už tokį pažeidimą gali būti skiriama mažesnio dydžio, negu Gairėse tokiu atveju nurodomi 5 procentai, finansinė korekcija. Pažymėtina, jog tokios pozicijos dėl skirtinos mažesnio, nei Gairėse nustatyto minimalaus, dydžio finansinės korekcijos laikosi ir LVAT, pvz., 2018 m. vasario 1 d. sprendime administracinėje byloje Nr. eA-81-492/2018).“

Paaiškina, jog atlikusi įtariamo pažeidimo tyrimą ir įvertinusi visus turimus pirkimo procedūros dokumentus, su AB „Varėnos aplinkotvarkos grupė“ 2020 m. spalio 13 d. sudarytą Rangos sutartį Nr. S-589 (toliau – Rangos sutartis), pareiškėjo pateiktus paaiškinimus ir visas faktines įtariamo pažeidimo aplinkybes, LVPA nustatė, kad: 1) pirkimu domėjosi 28 tiekėjai, o pasiūlymus dalyvauti konkurse pateikė 4 tiekėjai (UAB „Ignitis“, UAB „Yellow energy LT“, UAB „Mazgas“ ir UAB „Varėnos aplinkotvarkos grupė“), iš kurių 2 tiekėjai (UAB „Ignitis“ ir UAB „Varėnos aplinkotvarkos grupė“) atitiko atrankos kriterijus, o kiti 2 tiekėjai (UAB „Yellow energy LT“ ir UAB „Mazgas“) buvo atmesti, nes jų pasiūlymai neatitiko techninėje specifikacijoje nustatytų reikalavimų; 2) jau paskelbus pirkimą, buvo atsisakyta kvalifikacinio reikalavimo „3.7.3 kvalifikacinis reikalavimas – turėti specialiųjų statybos darbų vadovą, kurio darbo sritis yra elektros energijos tiekimo ir skirstymo įrenginių montavimas“, tačiau pirkimo procedūros nebuvo nutrauktos ir pirkimas nebuvo vykdomas iš naujo. Pažymi, kad toks pakeitimas, kai yra panaikinamas kvalifikacijos reikalavimas po to, kai buvo paskelbti pirkimo dokumentai, laikomas esminis ir nenutraukiant pirkimo nėra galimas. Pareiškėja, kaip perkančioji organizacija, norėdama atlikti tokį pakeitimą, turėjo nutraukti pirkimą, pakoreguoti pirkimo dokumentus ir paskelbti pirkimą pakartotinai. Atkreipia dėmesį, jog analogišką poziciją yra išreiškusi ir Viešųjų pirkimų tarnyba, 2021 m. vasario 11 d. rašte pareiškėjai nurodžiusi, kad: „<...>paskelbus pirkimo dokumentus, perkančioji organizacija tiekėjo iniciatyva juos patikslino, išbraukdama perteklinį ir tiekėjų konkurenciją galimai ribojantį kvalifikacijos reikalavimą. Pažymėtina, kad kai yra keičiamos esminės pirkimo sąlygos (pakeičiami reikalavimai kvalifikacijai taip, jog po atliktų pakeitimų daugiau tiekėjų galėtų dalyvauti pirkime) pirkimą reikia nutraukti ir pradėti naują pirkimą. Atsižvelgiant į tai, kas nurodyta aukščiau, toks pakeitimas, kai yra panaikinamas kvalifikacijos reikalavimas po to, kai buvo paskelbti pirkimo dokumentai, būtų laikomas esminiu ir nenutraukiant pirkimo nėra galimas. Perkančioji organizacija norėdama atlikti tokį pakeitimą, turėjo nutraukti pirkimą, pakoreguoti pirkimo dokumentus ir paskelbti pirkimą pakartotinai <...>“.

Pažymi, kad panaikintas kvalifikacijos reikalavimas galėjo padaryti atgrasantį poveikį daliai tiekėjų toliau domėtis šiuo pirkimu (dėl atgrasančio kvalifikacijos poveikio) ir daugiau nesekti šio pirkimo ir nesidomėti vėliau atliktais pirkimo sąlygų pakeitimais, kas savo ruožtu paneigia pareiškėjo skundo teiginį neva „tiekėjų konkurencija Pirkime nebuvo apribota“. Kvalifikacinio reikalavimo atsisakymas jau paskelbus pirkimą neatitinka VPĮ 17 straipsnio 1 dalies, nustatančios, kad perkančioji organizacija užtikrina, jog vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo ir proporcingumo principų, ir VPĮ 29 straipsnio 3 dalies, nustatančios, kad perkančioji organizacija privalo nutraukti pirkimo procedūras, jeigu buvo pažeisti VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatyti principai ir atitinkamos padėties negalima ištaisyti.

Nurodo, kad be minėtų VPĮ pažeidimų nagrinėjamu atveju taip pat nustatyta, jog pirkimo sąlygose ir Rangos sutartyje nustatytas apmokėjimo už darbus grafikas ir 6 metų atsiskaitymo už darbus terminas neatitinka Mokėjimų įstatymo 5 straipsnio 3 dalies nuostatų, kad mokėjimo laikotarpis negali viršyti 60 kalendorinių dienų, kadangi nėra perkamos prekės, negali būti taikomos ir išsimokėjimo sąlygos. Nustačius neteisėtą atsiskaitymo tvarką už perkamus darbus, pirkime buvo sudarytos palankesnės sąlygos tiekėjams, galintiems atlikti darbus už atidėtus mokėjimus, negu tiems, kurie negali darbų atlikti negaunant už tai atlygio įstatymais garantuojamais terminais. Todėl Pirkimo sąlygose nustatytas 6 metų atsiskaitymo terminas ne tik prieštarauja Mokėjimų įstatymui, bet ir VPĮ 87 straipsnio 1 dalies 4 punkto nuostatoms, kad „<...> mokėjimo laikotarpiai turi atitikti Lietuvos Respublikos mokėjimų, atliekamų pagal komercines sutartis, vėlavimo prevencijos įstatymo 5 straipsnyje nustatytus reikalavimus <...>“, bei pažeidžia VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatytus proporcingumo ir lygiateisiškumo principus. Pažymi, kad pareiškėjos nurodomas pretenzijų nebuvimas nepaneigia fakto, jog nustačius neteisėtą atsiskaitymo tvarką už perkamus darbus, Pirkimo sąlygose buvo sudarytos palankesnės sąlygos tiekėjams, galintiems atlikti darbus už atidėtus mokėjimus, negu tiems, kurie negali darbų atlikti, negaudami už tai atlygio įstatymuose nustatytais terminais.

LVPA nesutinka su pareiškėjos skundo teiginiais, kad nustatyti pažeidimai yra formalūs, nesukėlę jokių teisinių padarinių. Pažymi, kad įvertinus aukščiau nurodytus pažeidimus, jų pobūdį (kvalifikacijos reikalavimo panaikinimas po to, kai buvo paskelbti pirkimo dokumentai, laikomas esminiu pirkimo sąlygų keitimu ir nenutraukiant pirkimo nėra galimas), atsižvelgiant į galimą tokio pakeitimo atgrasantį poveikį daliai tiekėjų bei daliai tiekėjų sudarytas palankesnes sąlygas, pirkime nustačius neteisėtą atsiskaitymo tvarką už perkamus darbus, pareiškėjos padarytų pažeidimų negalima laikyti išimtinai formaliais ir atitinkamai nesukėlusiais teisinių padarinių. Atkreipia dėmesį, jog Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – LVAT) praktikoje (pvz. žr. 2020 m. lapkričio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-1943-556/2020) pabrėžiama, kad „pasisakant dėl teisės pažeidimo formalumo bei finansinės pataisos dydžio, pažymėtina, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, betarpiškų, matomų neigiamų padarinių. Kita vertus, net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje taip pat pabrėžiama, kad skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitų pagrindinių viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (žr., pvz., LVAT 2013 m. gruodžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-756-2046/2013). Nurodo, kad panašaus požiūrio laikosi ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, pabrėždamas, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Sąjungos interesus (žr. 2005 m. rugsėjo 15 d. sprendimo Airija prieš Komisiją, C‑199/03, Rink. p. I‑8027, 31 punktą). Taigi, iš formuojamos Europos sąjungos ir nacionalinių teismų praktikos matyti, kad pagrindinių viešųjų pirkimų principų pažeidimas, net ir tuo atveju, kai jo finansinis poveikis negali būti tiksliai nustatytas, gali pažeisti finansinius interesus ir paprastai neturėtų būti laikomas mažareikšmiu. Be to, teigiant, kad buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys principai, nėra reikalaujama atlikti išsamių ekonominių skaičiavimų. Šiame kontekste svarbu ir tai, kad pretenzijų gavimas ar jų negavimas vykdant viešuosius pirkimus negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nustatytas kvalifikacinis reikalavimas yra neproporcingas, ar nebuvo pažeisti VPĮ reglamentuojantys principai (žr., pvz., LVAT 2017 m. liepos 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-1096-858/2017)“.

LVPA vertinimu, ji tinkamai ir pagrįstai, įvertinusi visas faktines aplinkybes bei teisinį reguliavimą, priėmė sprendimą nustatyti pažeidimą ir su juo susijusias projekto išlaidos (5 proc. nuo Rangos sutarties vertės) pripažinti netinkamomis finansuoti išlaidomis. Atkreipia dėmesį, jog pareiškėja neskundžia paties pažeidimo nustatyto fakto, sutinka, jog pažeidė nustatytus VPĮ reikalavimus, atsižvelgiant į tai ir nesant ginčo, dėl pažeidimo nustatymo pagrįstumo detaliau nepasisako.

Atsakydama į pareiškėjo skundo teiginius, kad LVPA Sprendimu pritaikyta finansinė korekcija yra neproporcinga, todėl prieštarauja VAĮ 3 straipsnio 10 punktui, kadangi LVPA nustatytas viešųjų pirkimų principų (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis) pažeidimas neturėjo įtakos tiekėjų konkurencijai ir atitinkamai nesukėlė žalos ir nuostolių Lietuvos Respublikos ar Europos Sąjungos bendrajam biudžetui, nurodo, kad PAFT 311 punktas nustato, jog „kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas Taisyklių 7 priedo 6–14 punktuose nustatyta tvarka. Pagal PAFT 7 priedo „Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašas“ 6 punktą, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Gairėse nurodoma, kad „šiose gairėse atsižvelgiama į patirtį, įgytą taikant ankstesnes 2013 m. gruodžio 19 d. Komisijos sprendimu priimtas gaires dėl finansinių pataisų, atliktinų dėl viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, ir paaiškinama, kokio dydžio pataisos turi būti taikomos laikantis proporcingumo principo <...>“. Gairių priede yra pateikiami diferencijuoti finansinių korekcijų dydžiai (nuo 5 iki 100 proc.), priklausomai nuo viešojo pirkimo nuostatų pažeidimų rūšies ir jų sunkumo laipsnio, taigi jau pačios Gairės užtikrina proporcingumo principo, nustatant finansines korekcijas, taikymą. Gairių priede taip pat paaiškinama, kad finansinės pataisos gali būti taikomos tik, jei konkretus pažeidimas turi arba galėtų turėti finansinį poveikį Sąjungos biudžetui. Todėl šiose gairėse nurodytų (arba į juos panašių) rūšių pažeidimai, dėl kurių 2 skirsnyje nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, laikomi turinčiais finansinį poveikį.

Nurodo, kad nagrinėjamu atveju pareiškėjos vykdytame Pirkime nustatyti pažeidimai turi Gairių 2 skirsnio „Pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ lentelės 11 eilutėje, kuri taikoma, kai ribojamos ekonominės veiklos vykdytojų galimybės dalyvauti konkurse, nurodytų pažeidimų požymių, taigi nustatyti pažeidimai pagal savo pobūdį priskirtini turintiems finansinį poveikį Lietuvos Respublikos ir/ar Europos Sąjungos biudžetui. Gairių lentelės 11 eilutėje rekomenduojama finansinės pataisos norma už tokio pobūdžio, kaip pareiškėjos atveju, pažeidimus – iki 25 proc. nuo pradinės pirkimo sutarties vertės. Gairių lentelės 11 eilutėje nurodyta, kad tais atvejais, „kai buvo taikyti ribojami kriterijai, sąlygos ir (arba) specifikacijos, bet vis dar buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, t. y. keli ekonominės veiklos vykdytojai pateikė pasiūlymus, kurie buvo priimti ir atitiko atrankos kriterijus“, finansinės pataisos norma gali būti mažinama iki 5 proc.

Atsižvelgdama į tai, kad nagrinėjamu atveju pasiūlymus dalyvauti konkurse pateikė 4 tiekėjai, iš kurių 2 atitiko atrankos kriterijus, LVPA padarė išvadą, kad vykdant pirkimą buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, todėl nustatyto pažeidimo atveju, laikantis proporcingumo principo ir atsižvelgiant į Projektų taisyklių 7 priedo 7 punktą, netinkamomis finansuoti lėšomis pripažino 5 proc. pagal Rangos sutartį patirtų išlaidų (Rangos sutarties vertė – 423 227,39 Eur, netinkamų finansuoti išlaidų dydis – 21 161,37 Eur (423227,39 Eur*5,0 proc.).

Atkreipia dėmesį, jog pareiškėjos skunde nurodomoje Lietuvos teismų praktikoje (nurodomos bylos, kuriose buvo taikyta 2 procentų finansinė korekcija, prašant ir nagrinėjamu atveju mažinti korekciją iki 2 procentų) nėra analizuojami tapatūs nagrinėjamam atvejai, be to, pabrėžia, jog ši pareiškėjo nurodyta teismų praktika suformuota galiojant visai kitam, nei nagrinėtinu atveju taikytinas, pažeidimų nustatymą ir finansinių korekcijų už viešųjų pirkimų reikalavimų pažeidimus taikymą reglamentuojančiam teisiniam reguliavimui. Pagal nagrinėjamu atveju taikytiną PAFT 7 priedo „Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašas“ 13 punktą, nustačius pažeidimą, galima taikyti kitas, nei nustatyta Gairėse, netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normas, jei jas siūlo taikyti auditus ir (ar) patikrinimus atlikusi audito institucija, Europos Komisija ar Europos Audito Rūmai. Audito institucijos jokių siūlymų šiuo atveju nėra pateikusios. Sumažinus jau ir taip šiuo nagrinėjamu atveju pritaikytą minimalią korekciją, atsakovės manymu, tai neatitiktų taikytino teisinio reguliavimo bei kartu pažeistų ir Projektų taisyklių 5.1. įtvirtintą lygiateisiškumo principą kitų LVPA administruojamų projektų atžvilgiu.

Paneigdama pareiškėjos skundo argumentus dėl neva neproporcingos pritaikytos korekcijos, LVPA taip pat atkreipia dėmesį, jog net ir 2013 m. Gairių taikymo atveju LVAT yra išaiškinęs, jog jau pačiose 2013 m. Gairėse yra pateikti diferencijuoti finansinių korekcijų dydžiai bei tuo jau pačiose 2013 m. Gairėse užtikrintas proporcingumo principas, o finansinės korekcijos mažinimas iki Gairėse nustatytos minimalios korekcijos galimas tik išimtiniais atvejais. Nagrinėjamu atveju, kaip minėta, taikytinų Gairių priedo lentelės 11 eilutėje rekomenduojama finansinės pataisos norma už tokio pobūdžio pažeidimus – iki 25 proc. nuo pradinės pirkimo sutarties vertės, kuri gali būti sumažinta iki 5 procentų tais atvejais, kai buvo taikyti ribojami kriterijai, sąlygos ir (arba) specifikacijos, bet vis dar buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, t. y. keli ekonominės veiklos vykdytojai pateikė pasiūlymus, kurie buvo priimti ir atitiko atrankos kriterijus. LVPA, atsižvelgdama į tai, kad pasiūlymus dalyvauti konkurse pateikė 4 tiekėjai, iš kurių 2 atitiko atrankos kriterijus, padarė išvadą, kad vykdant pirkimą buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, todėl nustatyto pažeidimo atveju sumažino taikytiną korekciją iki minimalios ribos – 5 procentų.

Pareiškėja su konkurso laimėtoju 2020 m. spalio 13 d. sudarė rangos sutartį Nr. S-589 (toliau – Rangos sutartis). Rangos sutarties vertė, susijusi su projektu, yra 423 227,39 Eur.

LVPA atliko įtariamo pažeidimo tyrimą dėl pareiškėjos (perkančiosios organizacijos) Projekte konkurso būdu įvykdyto Pirkimo.

LVPA 2020 m. gruodžio 4 d. raštu „Dėl „Kazlų Rūdos sav. gatvių apšvietimo rekonstrukcijos (šviestuvų keitimo į LED) darbų“ pirkimo dokumentų vertinimo (projekto Nr. S-04.3.1-LVPA-T-116-01-0005)“ kreipėsi į Savivaldybės administraciją, prašydama atsakyti į jame nurodytus klausimus dėl vykdyto Pirkimo.

Pareiškėja 2020 m. gruodžio 11 d., 2020 m. gruodžio 17 d. ir 2020 m. gruodžio 21 d. LVPA pateikė paaiškinimus dėl Pirkimo vykdymo.

Įvertinusi pareiškėjo pateiktus pirkimo dokumentus, Rangos sutartį bei pareiškėjos per Iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamų projektų duomenų mainų svetainę (toliau – DMS) pateiktus paaiškinimus, LVPA pareiškėjai 2021 m. sausio 7 d. išsiuntė raštą, kuriame nurodė, kad pateiktiems dokumentams nepritaria, nes „Paskelbus pirkimą, buvo keista kvalifikacija, atsisakant kvalifikacinio reikalavimo, tačiau nenutraukiant pirkimo procedūrų. 2020 m. rugpjūčio 7 d. gavus tiekėjo UAB „Ignitis“ pranešimą, kuriame tiekėjas prašė panaikinti kvalifikacijos reikalavimą, kadangi jis yra perteklinis šio konkurso apimtyje, 2020 m. rugpjūčio 10 d. Nuolatinės viešųjų pirkimų komisijos protokolu Nr. 3 buvo priimtas sprendimas patikslinti pirkimo sąlygas ir patikslinti pirkimo dokumentų kvalifikacinius reikalavimus – panaikinti 3.7.3 kvalifikacinį reikalavimą – turėti specialiųjų statybos darbų vadovą, kurio darbo sritis yra elektros energijos tiekimo ir skirstymo įrenginių montavimas.“ Rašte nurodyta, kad pakeitusi esmines pirkimo sąlygas taip, jog po atliktų pakeitimų pirkime galėtų dalyvauti daugiau tiekėjų, nenutraukusi vykdomo pirkimo procedūrų ir nepaskelbusi naujo pirkimo, pareiškėja galimai nesilaikė VPĮ 17 straipsnio 1 dalies ir 29 straipsnio 3 dalies reikalavimų. Be to, LVPA rašte nurodė, kad: „Rangos sutartyje nustatytas apmokėjimo už darbus grafikas neatitinka atsiskaitymo tarp ūkio subjektų Lietuvos Respublikos mokėjimų, atliekamų pagal komercinius sandorius, vėlavimo prevencijos įstatymo pakeitimo įstatymo (toliau – Mokėjimų įstatymas) nuostatų, kad mokėjimo laikotarpis negali viršyti 60 kalendorinių dienų“. Paaiškinta, kad pagal Mokėjimų įstatymo 5 straipsnio 3 dalies „Komercinėje sutartyje tarp ūkio subjektų ir viešųjų subjektų nustatytas mokėjimo laikotarpis negali būti ilgesnis negu šio straipsnio 1 dalyje nustatyti laikotarpiai, išskyrus atvejus, kai dėl to komercinėje sutartyje aiškiai susitariama kitaip, jeigu tai yra objektyviai pagrįsta, atsižvelgiant į konkretų komercinės sutarties pobūdį ar ypatumus, ir jeigu bet kuriuo atveju mokėjimo laikotarpis neviršija 60 kalendorinių dienų nuo prekių gavimo, paslaugų suteikimo ar darbų atlikimo dienos. Nagrinėjamu atveju LVPA nustatė, kad Rangos sutarties 2 dalyje numatytas apmokėjimo už darbus terminas iki 2025 metų pabaigos. Projekto sutartyje nustatyta projekto veiklų pabaiga – 2022 m. rugsėjo 7 d. Atsižvelgiant į aukščiau pateiktą informaciją, LVPA pareiškėją informavo, jog išlaidos, neatitinkančios Projekto sutarties nuostatų, negalės būti pripažintos tinkamomis finansuoti ir turės būti apmokėtos projekto vykdytojo lėšomis. LVPA taip pat atkreipė dėmesį, kad „pirkimo objektas galimai neatitinka priemonės „Gatvių apšvietimo modernizavimas“ projektų finansavimo sąlygų aprašo 1 (toliau – Aprašas) ir Projekto sutarties nuostatų. Atlikus ekspertinį vertinimą nustatyta, kad pirkimo sąlygose ir (ar) jų prieduose, iškelti / nurodyti reikalavimai neužtikrina, kad perkami gatvių apšvietimo sistemos šviestuvai garantuos apšvietą pagal EN 13201 standarto reikalavimus.

Atsižvelgdama į šiame rašte pateiktą informaciją, LVPA rekomendavo pareiškėjai nutraukti pasirašytą pirkimo – pardavimo sutartį ir vykdyti pirkimą iš naujo bei nedeklaruoti šio pirkimo lėšų mokėjimo prašymuose. Taip pat LVPA pareiškėjai išaiškino, kad jeigu ji nesutinka su LVPA nuomone, siūlo, vadovaujantis VPĮ nuostatomis, kreiptis į Viešųjų pirkimų tarnybą dėl konsultacijų viešojo pirkimo dokumentų ir (ar) pirkimo procedūrų atitikties įstatymo nuostatoms klausimais.

Pareiškėja 2020 m. vasario 12 d. LVPA pateikė VPT 2021 m. vasario 11 d. raštą, kuriame nurodoma, kad: „<...> paskelbus pirkimo dokumentus perkančioji organizacija, tiekėjo iniciatyva, juos patikslino išbraukdama perteklinį ir tiekėjų konkurenciją galimai ribojantį kvalifikacijos reikalavimą. Pažymėtina, kad kai yra keičiamos esminės pirkimo sąlygos (pakeičiami reikalavimai kvalifikacijai taip, jog po atliktų pakeitimų daugiau tiekėjų galėtų dalyvauti pirkime) pirkimą reikia nutraukti ir pradėti naują pirkimą. Atsižvelgiant į tai, kas nurodyta aukščiau, toks pakeitimas, kai yra panaikinamas kvalifikacijos reikalavimas po to, kai buvo paskelbti pirkimo dokumentai, būtų laikomas esminiu ir nenutraukiant pirkimo nėra galimas. Perkančioji organizacija norėdama atlikti tokį pakeitimą, turėjo nutraukti pirkimą, pakoreguoti pirkimo dokumentus ir paskelbti pirkimą pakartotinai<...>“.

LVPA, įvertinusi visą su Pirkimu susijusią dokumentaciją, 2021 m. kovo 18 d. raštu Nr. R4-747 per DMS informavo pareiškėją apie pradėtą įtariamo pažeidimo tyrimą dėl sudarant Rangos sutartį galimai pažeistų VPĮ 17 straipsnio 1 dalies nustatytų proporcingumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principų ir VPĮ 29 straipsnio 3 dalies bei paprašė pateikti paaiškinimus ir / ar dokumentus dėl įtariamo pažeidimo.

Pareiškėja, atsakydama į LVPA raštą, 2021 m. kovo 26 d. raštu per DMS pateikė paaiškinimą.

LVPA, atlikusi įtariamo pažeidimo tyrimą ir įvertinusi visus turimus Pirkimo procedūros dokumentus, Rangos sutartį, pareiškėjos pateiktus paaiškinimus ir visas faktines įtariamo pažeidimo aplinkybes, vadovaudamasi PAFT 305 ir 314.3 punktais, priėmė sprendimą, kuriuo konstatavo pažeidimą ir su juo susijusias projekto išlaidas (5 proc. nuo Rangos sutarties vertės) pripažino netinkamomis finansuoti išlaidomis.

Sprendimą dėl pažeidimo LVPA pareiškėjai išsiuntė 2021 m. balandžio 14 d. raštu „Dėl pažeidimo tyrimo išvados (projekto kodas Nr. 04.3.1-LVPA-T-116-01-0005).

Reikalavimus projektų išlaidoms, kad jos būtų pripažintos tinkamomis deklaruoti Europos Komisijai, nustato Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės, patvirtintos Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316. Kad būtų pripažintos tinkamomis finansuoti, išlaidos, patirtos įgyvendinant projektus, privalo atitikti visus PAFT VI skyriuje nustatytus projektų išlaidų reikalavimus (bendruosius ir specialiuosius).

PAFT 407 punkte nustatyta, jog apmokant išlaidas negali būti pažeisti šiose Projektų taisyklėse nurodytų Europos Sąjungos teisės aktų reikalavimai, taip pat valstybės pagalbos reglamentų, schemų ar ad hoc sprendimų, viešųjų pirkimų, aplinkos apsaugos ir taikytinų horizontaliųjų principų reikalavimai.

PAFT 311 punkte nustatyta, kad, kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas Taisyklių 7 priedo 6–14 punktuose nustatyta tvarka.

Pagal PAFT 7 priedo 6 punktą, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairės (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement“) (toliau – Gairės), kurios skelbiamos interneto svetainėje www.esinvesticijos.lt.

Projektų taisyklių 7 priedo 10 punkte nustatyta, kad dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos, dėl atitinkamos normos taikymo laikantis proporcingumo principo, sprendžiant atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes: kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos, dėl atitinkamos normos taikymo, laikantis proporcingumo principo, sprendžiama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes: 1. ar pirkimas (išskyrus tarptautinį pirkimą) nekelia tarptautinio susidomėjimo (pvz., vertinama, ar kitose valstybėse narėse esantys ūkio subjektai siekė pateikti pasiūlymą dėl pirkimo, arba, kai apie tai nėra duomenų, vertinama, ar tokie ūkio subjektai dalyvavo vykdant panašius pirkimus (vadovaujantis turima informacija apie analogiškus projektus) ir kt.); 2. ar nebuvo neteisėtai ribojama rangovų, prekių tiekėjų ir (ar) paslaugų teikėjų konkurencija (pvz., vertinama, ar sudarytos sąlygos potencialiam rangovui, prekių tiekėjui ir (ar) paslaugų teikėjui pateikti pasiūlymą, pateiktų pasiūlymų skaičius ir kt.); 3. ar dėl nustatytų diskriminuojančių reikalavimų nebuvo atmesta pasiūlymų; 4. ar yra kitų, atsižvelgiant į taikytinų teisės normų pažeidimo pobūdį ir sunkumą, laikantis proporcingumo principo įgyvendinančiosios institucijos nustatytų aplinkybių (pretenzijų ir skundų nebuvimas savaime nėra lengvinanti aplinkybė).

Nagrinėjamu atveju finansinė korekcija pritaikyta nustačius, jog Pirkimas buvo įvykdytas pažeidžiant VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir proporcingumo principus ir 29 straipsnio 3 dalies (kad perkančioji organizacija privalo nutraukti pirkimo procedūras, jeigu buvo pažeisti VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatyti principai ir atitinkamos padėties negalima ištaisyti), 87 straipsnio 1 dalies 4 punkto (mokėjimo laikotarpiai turi atitikti Lietuvos Respublikos mokėjimų, atliekamų pagal komercines sutartis, vėlavimo prevencijos įstatymo 5 straipsnyje nustatytus reikalavimus) nuostatas.

Nagrinėjamu atveju, atlikusi įtariamo pažeidimo tyrimą, LVPA nustatė, kad: jau paskelbus Pirkimą buvo pakeista kvalifikacija, atsisakant kvalifikacinio reikalavimo, tačiau nenutraukiant pirkimo procedūrų (2020 m. rugpjūčio 7 d. gavus tiekėjo UAB „Ignitis“ pranešimą, kuriame tiekėjas prašė panaikinti kvalifikacijos reikalavimą, kadangi jis yra perteklinis šio konkurso apimtyje, 2020 m. rugpjūčio 10 d. Nuolatinės viešųjų pirkimų komisijos protokolu Nr. 3 buvo priimtas sprendimas patikslinti pirkimo sąlygas ir patikslinti pirkimo dokumentų kvalifikacinius reikalavimus – panaikinti 3.7.3 kvalifikacinį reikalavimą – „turėti specialiųjų statybos darbų vadovą, kurio darbo sritis yra elektros energijos tiekimo ir skirstymo įrenginių montavimas“). Taip pat tyrimo metu nustatyta, kad Rangos sutartyje nustatytas apmokėjimo už darbus grafikas neatitinka Lietuvos Respublikos mokėjimų, atliekamų pagal komercinius sandorius, vėlavimo prevencijos įstatymo (toliau – Mokėjimų įstatymas) 5 straipsnio 3 dalies nuostatų, kad mokėjimo laikotarpis negali viršyti 60 kalendorinių dienų bei, kadangi nėra perkamos prekės, negali būti taikomos išsimokėjimo sąlygos.

Pareiškėja nustatytų pažeidimų neginčija, tačiau laikosi pozicijos, kad LVPA nepagrįstai ir netinkamai vertino nustatytų pažeidimų mastą, poveikį konkurencijai ir Europos Sąjungos ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui galimą žalą. Pareiškėja mano, kad jos padaryti pažeidimai yra formalūs, pirkimo procedūros, atsižvelgiant į Pirkimo procesą ir rezultatus, nesukėlė neigiamų pasekmių, o juo labiau tokie pažeidimai nesukėlė ir negalėjo sukelti jokių nuostolių nacionaliniam ar Europos Bendrijų biudžetams, todėl paskirta 5 proc. dydžio sankcija yra neproporcinga ir turėtų būti mažinama iki 2 proc. dydžio. Pareiškėja reikalavimą, be kita ko, grindžia skunde cituojama administracinių teismų praktika.

Byloje nėra ginčo dėl to, kad paskelbus pirkimo dokumentus, perkančioji organizacija tiekėjo iniciatyva juos patikslino, išbraukdama perteklinį ir tiekėjų konkurenciją galimai ribojantį kvalifikacijos reikalavimą – turėti specialiųjų statybos darbų vadovą, kurio darbo sritis yra elektros energijos tiekimo ir skirstymo įrenginių montavimas.

Iš Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudencijos matyti, kad vykstant viešojo pirkimo sutarties procedūrai perkantysis subjektas iš principo negali keisti esminių pirkimo sąlygų, įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi, priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse (šiuo klausimu žr. 2012 m. gegužės 10 d. sprendimo Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C 368/10, EU:C:2012:284, 55 punktą ir 2015 m. balandžio 16 d. sprendimo E. F. Solutions, C 278/14, EU:C:2015:228, 27–29 punktus).

Vadovaujantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) praktika, paskelbto viešojo pirkimo dokumentai negali būti aiškinami ar tikslinami taip, jog keistųsi pagrindinių pirkimo sąlygų esmė; kai perkančioji organizacija apibrėžia pirkimo sąlygų turinį (jam suteikia tikslią reikšmę), ji negali vėliau keisti pirkimo dokumentų turinio ar jų aiškinti taip, kad būtų iš esmės pakeistos pirkimo sąlygos, nes tokiu atveju būtų pažeisti skaidrumo ir tiekėjų teisėtų lūkesčių principai“ (LAT 2016 m. kovo 30 d. nutartis c. b. Nr. 3K-3-177-916/2016).

Toks pirkimo sąlygų pakeitimas, kai yra panaikinamas kvalifikacijos reikalavimas, laikomas esminiu, nes pirkimo sąlygos turinys buvo pakeistas taip, kad yra potenciali galimybė, jog po pakeitimo galėtų atsirasti naujų dalyvių. Pareiškėja, kaip perkančioji organizacija, norėdama atlikti tokį pakeitimą, turėjo nutraukti pirkimą, pakoreguoti pirkimo dokumentus ir paskelbti pirkimą pakartotinai. Tokios pozicijos yra ir Viešųjų pirkimų tarnyba, pateikusi pareiškėjai išvadas dėl Pirkimo.

Mokėjimų įstatymo 5 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad komercinėje sutartyje tarp ūkio subjektų ir viešųjų subjektų nustatytas mokėjimo laikotarpis negali būti ilgesnis negu šio straipsnio 1 dalyje nustatyti laikotarpiai, išskyrus atvejus, kai dėl to komercinėje sutartyje aiškiai susitariama kitaip, jeigu tai yra objektyviai pagrįsta, atsižvelgiant į konkretų komercinės sutarties pobūdį ar ypatumus, ir jeigu bet kuriuo atveju mokėjimo laikotarpis neviršija 60 kalendorinių dienų nuo prekių gavimo, paslaugų suteikimo ar darbų atlikimo dienos. Vadovaujantis Mokėjimų įstatymo 5 straipsnio 4 dalimi, jeigu komercinėje sutartyje tarp ūkio subjektų ir viešųjų subjektų nustatytas mokėjimo laikotarpis viršija 60 kalendorinių dienų, tokia komercinės sutarties sąlyga laikoma negaliojančia ir mokėjimai už parduotas prekes, suteiktas paslaugas ir atliktus darbus turi būti atlikti per šio straipsnio 1 dalies 1–4 punktuose nustatytus laikotarpius.

Pirkimo sąlygose ir Rangos sutartyje nustatytas apmokėjimo už darbus grafikas ir 6 metų atsiskaitymo už darbus terminas neatitinka Mokėjimų įstatymo 5 straipsnio 3 dalies nuostatų. Atitinkamai Pirkimo sąlygose nustatytas 6 metų atsiskaitymo terminas prieštarauja ir VPĮ 87 straipsnio 1 dalies 4 punkto nuostatoms, numatančioms, kad „<...> mokėjimo laikotarpiai turi atitikti Lietuvos Respublikos mokėjimų, atliekamų pagal komercines sutartis, vėlavimo prevencijos įstatymo 5 straipsnyje nustatytus reikalavimus <...>“.

Pareiškėjos nurodomas pretenzijų dėl nustatyto 6 metų atsiskaitymo termino nebuvimas nepaneigia fakto, kad nustačius neteisėtą atsiskaitymo tvarką už perkamus darbus, Pirkimo sąlygose buvo sudarytos palankesnės sąlygos tiekėjams, galintiems atlikti darbus už atidėtus mokėjimus, negu tiems, kurie negali darbų atlikti negaunant už tai atlygio įstatymuose nustatytais terminais.

Tai, kad pareiškėja panaikino kvalifikacijos reikalavimą po to, kai buvo paskelbti pirkimo dokumentai, t. y. atliko esminių pirkimo sąlygų pakeitimą, nenutraukdama pirkimo bei pirkime nustatė neteisėtą atsiskaitymo tvarką už perkamus darbus, atsižvelgiant į aukščiau aptartą šių pažeidimų poveikį (atgrasantis kvalifikacijos reikalavimas, konkurencijos ribojimas), teismo vertinimu, negali būti laikoma išimtinai formaliais ir atitinkamai nesukėlusiais teisinių padarinių pažeidimais.