- Teismas
- Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas
- Dokumentas
- Nutartis
- Data
- 2021-08-11
- Bylos Nr.
- eA-2294-520/2021
- Teisminio proceso Nr.
- 3-61-3-01990-2020-6
- Bylos rūšis
- administracinė byla
- Instancija
- Apeliacinė instancija
- Rezultatas
- Sprendimas paliktas nepakeistas
- Teisėjai
- Ričardas Piličiauskas (pirm.), Dalia Višinskienė (pirm.), Artūras Drigotas
- Atsakovas
- Centrinė projektų valdymo agentūra
- Pareiškėjas
- Koncertinė įstaiga Lietuvos nacionalinė filharmonija
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Drigoto, Ričardo Piličiausko (kolegijos pirmininkas) ir Dalios Višinskienės (pranešėja),
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo koncertinės įstaigos Lietuvos nacionalinės filharmonijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. spalio 26 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo koncertinės įstaigos Lietuvos nacionalinės filharmonijos skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.
Aprašomoji dalis
Teisėjų kolegija nustatė:
I.
1. Pareiškėjas koncertinė įstaiga Lietuvos nacionalinė filharmonija (toliau – ir pareiškėjas, Filharmonija) su skundu kreipėsi į teismą, prašydamas panaikinti atsakovo viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, Agentūra) 2020 m. gegužės 5 d. sprendimą Nr. IT04 (toliau – ir Sprendimas).
2. Pareiškėjas nurodė, kad įgyvendindamas projektą „Lietuvos nacionalinės filharmonijos modernizavimas“, projekto Nr. 07.1.1-CPVA-V-304-01-0010 (toliau – ir Projektas), įvykdė supaprastintą pirkimą atviro konkurso būdu „Informacinės sistemos įrangos pirkimas“, pirkimo Nr. 418332 (toliau – ir Pirkimas). Skelbimas apie Pirkimą Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – ir CVP IS) buvo paskelbtas 2019 m. sausio 1 d. Pirkimas buvo vykdomas pagal CVP IS paskelbtas sąlygas (toliau – ir Pirkimo sąlygos). Pareiškėjas nurodė, kad atsakovas Sprendimu pritaikė 10 proc. dydžio finansinę korekciją, taikomą visoms prašytoms / prašomoms apmokėti išlaidoms pagal 2019 m. kovo 7 d. su laimėjusiu tiekėju uždarąja akcine bendrove (toliau – ir UAB) „Atea“ (toliau – ir Tiekėjas) sudarytą „KĮ Lietuvos nacionalinės filharmonijos informacinės lankytojų sistemos kompiuterinės įrangos pirkimo–pardavimo“ sutartį (toliau – ir Sutartis), kadangi vykdant Pirkimo procedūras buvo pakeisti esminiai Pirkimo sąlygų techninės specifikacijos (toliau – ir Techninė specifikacija) reikalavimai.
3. Pareiškėjas paaiškino, kad Tiekėjas 2019 m. sausio 29 d. pateikė prašymą pakeisti Techninės specifikacijos ,,Ugniasienė (1 kompl.)“ 7 ir 9 punktų parametrus. Pareiškėjas 2019 m. vasario 4 d. raštu Nr. SD-32 visus su Pirkimu suinteresuotus tiekėjus informavo, kad sutinka su Tiekėjo siūlymu ir kad pasiūlymų pateikimo terminas nukeliamas iki 2019 m. vasario 19 d. 10.00 val. Pareiškėjo informacinės sistemos priemonėmis buvo paskelbtos atnaujintos Pirkimo sąlygos, todėl visi potencialūs dalyviai galėjo susipažinti su pakeitimais.
4. Nesutikdamas su Sprendimu, kuriame nurodyta, kad pareiškėjas patikslino Techninę specifikaciją, todėl privalėjo Pirkimo procedūrą nutraukti ir ją skelbti iš naujo, pareiškėjas vadovavosi Pirkimo sąlygų 2.1 punktu ir pažymėjo, kad pakeitė ugniasienės parametrus, kurie nepakeitė esminių ugniasienės, kaip sudėtinės Pirkimo objekto dalies, charakteristikų, nepakeitė Pirkimo objekto apimties, charakteristikų, t. t. ir paties Pirkimo pobūdžio. Pareiškėjo teigimu, pakeitus ugniasienės parametrus, nei vienas iš potencialių tiekėjų neprarado galimybės dalyvauti Pirkime. Pareiškėjo atlikti Techninės specifikacijos pakeitimai turėjo įtakos tik pigesnių, ekonomiškai naudingesnių pasiūlymų (vertė už pinigus) pateikimui, t. y. potencialūs tiekėjai nebuvo diskriminuojami (visi rinkos dalyviai galėjo teikti pasiūlymus tiek pagal pradinius reikalavimus, tiek pagal pakeistus reikalavimus), tačiau ugniasienė su atliktais parametrų pakeitimais labiau atitiko pareiškėjo poreikius, į kuriuos atkreipė dėmesį profesionalus ir apdairus rinkos dalyvis (Tiekėjas). Pareiškėjas darė išvadą, kad Agentūra Sprendime neteisingai kvalifikavo pažeidimą.
Šalies argumentai
5. Pareiškėjo teigimu, Agentūra galėjo netaikyti finansinės korekcijos dėl pažeidimo formalumo arba taikyti proporcingą finansinę korekciją. Pareiškėjas nurodė, kad perkančiajai organizacijai sankcija pritaikyta vadovaujantis netiksliais Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintose Gairėse dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – ir Gairės) ir Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėse (toliau – ir Naujos gairės) pažeidimo rūšį apibūdinančiais punktais.
6. Pareiškėjo teigimu, atsižvelgiant į Gairių 2.1 lentelės 8 punkto lingvistinį aiškinimą, perkančioji organizacija Pirkime pateikė esmines sutarties vykdymo sąlygas ir Pirkimo objekto Techninę specifikaciją. Be to, Techninė specifikacija (Pirkimo objektas) po Pirkimo paskelbimo nebuvo nei plečiamas, nei siaurinamas. Atskirų Techninės specifikacijos reikalavimų patikslinimas juos sušvelninant, pareiškėjo teigimu, nelaikytinas esminių Pirkimo sąlygų keitimu. Pareiškėjas darė išvadą, kad perkančiosios organizacijos veiksmai neatitinka Gairių 2.1 lentelės 8 punkte įvardyto pažeidimo sudėties. Be to, atsižvelgiant į Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkto lingvistinį aiškinimą, perkančiosios organizacijos atlikti neesminiai Techninės specifikacijos reikalavimų patikslinimai nebuvo susiję nei su atrankos, nei su sutarties sudarymo kriterijais. Atnaujintos Pirkimo sąlygos su patikslintais Techninės specifikacijos parametrais buvo išviešintos bei matomos ne tik prie Pirkimo prisijungusiems, bet ir visiems potencialiems tiekėjams. Pareiškėjas darė išvadą, kad perkančiosios organizacijos veiksmai neatitinka ir Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkte įvardyto pažeidimo sudėties. Pareiškėjas darė išvadą, kad Agentūra Sprendime neteisingai kvalifikavo pažeidimą Gairių 2.1 lentelės 8 punkto ir Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkto pagrindu.
7. Pasisakydamas dėl skirtos finansinės korekcijos dydžio, pareiškėjas pažymėjo, kad jam pritaikytos finansinės korekcijos dydis yra neproporcingas padarytam pažeidimui. Pareiškėjo teigimu, atsakovas Sprendime nevertino pažeidimo pobūdžio, jo pasekmių (nėra sukeliama žala nei Europos Sąjungos, nei nacionaliniam biudžetui), taip pat neatsižvelgė į tariamo pažeidimo formalų pobūdį – nebuvo apribota konkurencija, kadangi atlikti pakeitimai buvo nesusiję su Tiekėjo tiekiama išskirtine įranga ar specifiniais įrangos parametrais. Pareiškėjas teigė, kad jo priimtus sprendimus Pirkimo metu lėmė objektyvios aplinkybės ir priežastys. Pareiškėjas atkreipė dėmesį, kad Agentūra, siekdama pagrįsti savo poziciją, jog pareiškėjas atliko esmines Pirkimo sąlygų korekcijas, vadovavosi neaktualia ir netaikytina sprendžiant tarp šalių dėl Sprendimo kilusį ginčą Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) praktika.
Atsiliepimas
8. Atsakovas Agentūra atsiliepimu į skundą prašė skundą atmesti.
9. Atsakovas paaiškino, kad pareiškėjui įgyvendinus Projektą ir pasirašius Sutartį su Tiekėju, atsakovui atlikus paskesnę Pirkimo dokumentų patikrą, kilo įtarimas, kad vykdant Pirkimo procedūras, buvo galimai pažeisti skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principai, todėl 2019 m. spalio 11 d. užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT04 ir pradėtas pažeidimo tyrimas. Pagal Projekte atlikto pažeidimo tyrimo rezultatus buvo priimtas Sprendimas dėl pareiškėjo vykdyto Pirkimo metu nustatytų viešųjų pirkimų vykdymo tvarkos pažeidimų ir skirta 10 proc. finansinė korekcija, kuri taikoma visoms prašytoms (prašomoms) apmokėti išlaidoms pagal Sutartį.
10. Išanalizavęs ESTT ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką, atsakovas darė išvadą, kad visais atvejais, kai nustatoma, jog pakeitus atitinkamą pirkimo sąlygą būtų sudarytos galimybės dalyvauti didesniam tiekėjų ratui, tokios sąlygos pakeitimas yra laikomas esminiu keitimu. Atsakovas atkreipė dėmesį, kad pareiškėjas skunde nekvestionuoja fakto, jog, jei jis nebūtų pakeitęs Techninės specifikacijos reikalavimų, Tiekėjas nebūtų galėjęs pateikti konkurencingo pasiūlymo, todėl atsakovas Sprendime pagrįstai motyvuotai sprendė, kad tai galėjo turėti įtakos ir kitų tiekėjų dalyvavimui ir kad tai – viena iš esminių Pirkimo dokumentų sąlygų.
11. Atsakovas pažymėjo, kad faktinė aplinkybė, jog Pirkimo vykdymo metu dėl esminių sąlygų pakeitimo – Techninės specifikacijos parametrų, Pirkime Tiekėjas pateikė konkurencingą – atitinkantį Pirkimo sąlygas, pasiūlymą, t. y. faktas, kuris įrodo, kad būtent Techninės specifikacijos parametrų pakeitimas ir buvo esminės sąlygos, kurios praplėtė galimų tiekėjų konkurenciją ir sudarė galimybes Pirkime sudalyvauti didesniam tiekėjų ratui. Toks Pirkimo sąlygos pakeitimas, kuris turi įtakos konkurencijos ratui, yra laikomas esmine Pirkimo sąlyga, turinčia įtakos Pirkimo rezultatui ir tokios sąlygos negalėjo būti keičiamos, o turėjo būti taikomos Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir Įstatymas) 29 straipsnio 3 dalies nuostatos, t. y. nutrauktas Pirkimas.
Atsiliepimas
12. Atsakovas paaiškino, kad sprendžiant, ar perkančiosios organizacijos atliktas viešojo pirkimo sąlygų pakeitimas galėjo būti laikomas teisėtu, buvo vertinamos šios aplinkybės: pirkimo sąlygų pakeitimas neturi sudaryti galimybių pirkime dalyvauti tokiems tiekėjams, kurie nebūtų galėję dalyvauti, jeigu atitinkami pakeitimai nebūtų buvę padaryti; tiek esamiems, tiek naujiems tiekėjams turi būti užtikrintas vienodas pakeitimų išviešinimas bei nustatomas papildomas protingas terminas pasiūlymų pakeitimui. Atsakovas atkreipė dėmesį, kad šiuo atveju būtent ir susidarė situacija, kai buvo sudarytos galimybės Pirkime dalyvauti tokiems tiekėjams, kurie nebūtų galėję dalyvauti, jeigu nebūtų buvę padaryti pakeitimai. Atsakovas pažymėjo, kad pareiškėjas skunde nepateikė pagrįstų teisinių argumentų, naujų aplinkybių ar kitos informacijos, kuri iš esmės keistų Sprendimą ir / ar įrodytų jame padarytų išvadų neatitikimą teisės aktų reikalavimams, kad tiekėjams buvo sudarytos nevienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios neatitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygų pagal Įstatymo 17 straipsnio 3 dalį.
13. Atsakovas nurodė, kad pirkimo sąlygos rengiamos ir apie pirkimą skelbiama tik tuomet, kai jose nustatyti aiškūs ir konkretūs perkančiosios organizacijos poreikiai. Jei dėl objektyvių priežasčių pasikeitė perkančiosios organizacijos poreikis, pirkimo procedūros negali būti tęsiamos ir turi būti nutrauktos, priešingu atveju nebus pasiektas pirkimo tikslas – įsigyti tai, ko reikia racionaliai naudojant pirkimui skirtas lėšas. Pasikeitęs perkančiosios organizacijos poreikis įrodo, kad pirkimo sąlygų keitimas, siekiant atitikti pasikeitusį poreikį, yra esminis keitimas ir negali būti laikomas paprastu pirkimo sąlygų paaiškinimu ar patikslinimu.
14. Atsakovo teigimu, šiuo atveju nėra svarbu, kokios apimties ar vertės buvo pakeitimas, kadangi Pirkimo objektas nebuvo skaidomas į dalis, todėl suinteresuoti tiekėjai turėjo teikti pasiūlymą visam Pirkimo objektui, o ne atskiroms jo dalims. Atsakovas pažymėjo, kad šiame kontekste vertinama ne tik faktinė situacija, ar atsirado naujų dalyvių, ar ne, bet ir potenciali galimybė, kad po Pirkimo sąlygų pakeitimų galėjo atsirasti naujų dalyvių. Atsakovas darė išvadą, kad, paskelbus naują pirkimą su pakeistomis pirkimo sąlygomis, galėjo atsirasti naujų dalyvių (tai įrodo faktas, kad Pirkime pasiūlymai buvo pateikti pagal pakeistas Pirkimo sąlygas), o tai reiškia, kad Pirkime susidariusi situacija apribojo galimybes dalyvauti tiems tiekėjams, kurie būtų galėję pateikti pasiūlymą pagal pakeistas pirkimo sąlygas, esant ne mažesniam kaip Įstatyme nustatytam pasiūlymų pateikimo terminui. Atsakovo vertinimu, toks pažeidimas negali būti laikomas tik formalaus pobūdžio, bet, priešingai, turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį Pirkimo rezultatui. Dėl to, kad tiekėjams nebuvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygas, buvo pažeisti nediskriminavimo, proporcingumo ir lygiateisiškumo principai bei nustatyti reikalavimai dirbtinai nemažinti konkurencijos.
15. Atsakovo vertinimu, pareiškėjo paaiškinimai, jog tiekėjams buvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, jos atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygas, nepaneigia fakto, kad perkančiosios organizacijos atlikti Techninės specifikacijos pakeitimai turėjo įtakos tik pigesnių, ekonomiškai naudingesnių pasiūlymų (vertė už pinigus) pateikimui, t. y. potencialūs tiekėjai buvo diskriminuojami, kadangi visiems rinkos dalyviams, kurie galėjo teikti pasiūlymus pagal pakeistus reikalavimus, nebuvo sudarytos vienodos prielaidos (pvz., pasiūlymo pateikimo terminai) dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose.
16. Atsakovas paaiškino, kad finansinės korekcijos dydį nustatė, vadovaudamasis teisės aktų nuostatomis ir atsižvelgdamas į visas aplinkybes, galinčias lemti finansinės korekcijos dydį, tokias kaip: konkurso tipas, kitų tiekėjų, kurių pasiūlymai galėjo būti pripažinti laimėjusiais, skaičių, pažeistas Įstatymo normas, pareiškėjo veiksmus. Atsižvelgiant į tai, jog pareiškėjas Pirkime vadovavosi ir pasiūlymus vertino pagal pakeistas, pirminiame skelbime nepaskelbtas sąlygas, pagal analogiją vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 8 punktu buvo pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija. Atsakovo teigimu, pareiškėjas nepateikė įrodymų, kad Sprendimas dėl taikytos finansinės korekcijos yra neteisėtas.
II.
17. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2020 m. spalio 26 d. sprendimu pareiškėjo Filharmonijos skundą atmetė.
18. Teismas aptarė Įstatymo 17 straipsnio 1, 3 dalių, 29 straipsnio 3 dalies nuostatas, nustatė, kad, paskelbus Pirkimą, Pirkimo sąlygų 2 priede – Techninėje specifikacijoje Ugniasienė – 1 kompl. techniniuose reikalavimuose buvo nurodytas reikalavimas Nr. 7 „Įrenginio našumas“, kurio vienas iš parametrų „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika“ nustatytas „ne mažiau 500 Mbps“. Techninės specifikacijos Ugniasienės – 1 kompl. techniniuose reikalavimuose buvo nurodytas reikalavimas Nr. 9 „Įrenginio VPN funkcijos ir našumas”, kurio vienas iš parametrų „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN)” nustatytas „ne mažiau 300 vnt.“. Teismas nurodė, kad byloje nėra ginčo dėl to, kad pareiškėjas, atsižvelgdamas į Pirkimo konkurso dalyvio prašymą, patikslino konkurso sąlygas, t. y. pakeitė Pirkimo sąlygų 2 priedo „Techninės specifikacijos“ reikalavimus.
19. Vertindamas pareiškėjo argumentus dėl nesutikimo su Agentūros išvada, kad dėl atlikto patikslinimo buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, todėl Pirkimas turėjo būti nutrauktas ir organizuotas naujas pirkimas, teismas atkreipė dėmesį į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką, nustatė, kad prie Pirkimo buvo prisijungę septyni tiekėjai, tačiau pasiūlymą pateikė tik vienas dalyvis – UAB „Atea“, kuris ir teikė dalyvio prašymą dėl Techninės specifikacijos reikalavimų pakeitimo. Pasiūlymas buvo pateiktas būtent su tokiais Techninės specifikacijos ugniasienės techniniais parametrais, kurie buvo paskelbti po Techninės specifikacijos pakeitimo. Išanalizavęs Techninės specifikacijos patikslinimus, teismas nustatė, kad ugniasienės parametrų patikslinimai supaprastino jos techninius reikalavimus. Teismas darė išvadą, kad, jei pareiškėjas nebūtų pakeitęs Techninės specifikacijos reikalavimų, Tiekėjas nebūtų galėjęs pateikti konkurencingo pasiūlymo, todėl teismas darė išvadą, kad Techninės specifikacijos reikalavimų pakeitimas buvo esminė sąlyga Pirkimo dalyvio apsisprendime dalyvauti Pirkimo konkurse. Teismas pažymėjo, kad, atlikus Techninės specifikacijos pakeitimus, buvo sudarytos realios sąlygos didesniam tiekėjų skaičiui dalyvauti konkurse ir siūlyti parametrų visumą atitinkančią ugniasienę.
20. Teismas sutiko su Agentūros teiginiais, kad pirkimo sąlygos rengiamos ir apie pirkimą skelbiama tik tuomet, kai jose nustatyti aiškūs ir konkretūs perkančiosios organizacijos poreikiai. Nustatant pirkimo sąlygas lėšų poreikis turi būti pagrįstas. Teismas nurodė, kad jei dėl objektyvių priežasčių pasikeitė perkančiosios organizacijos poreikis, pirkimo procedūros negali būti tęsiamos ir turi būti nutrauktos, priešingu atveju, nebus pasiektas pirkimo tikslas – įsigyti tai, ko reikia racionaliai naudojant pirkimui skirtas lėšas.
21. Teismas atmetė pareiškėjo argumentus, kad ugniasienė yra tik dalis visos Pirkimo metu įsigyjamos įrangos ir jos parametrai nėra reikšmingi, kadangi Pirkimas nebuvo skaidomas į dalis, be to, tiekėjas, negalintis pasiūlyti Techninėje specifikacijoje nustatytus reikalavimus atitinkančios ugniasienės, negalėtų dalyvauti konkurse. Teismas darė išvadą, kad dėl Techninės specifikacijos parametrų patikslinimo buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, turinčios įtakos Pirkimo rezultatui. Dėl to, kad tiekėjams nebuvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygas, buvo pažeisti Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nurodyti nediskriminavimo, proporcingumo ir lygiateisiškumo principai bei 17 straipsnio 3 dalyje nustatyti reikalavimai dirbtinai nemažinti konkurencijos. Teismas darė išvadą, kad Agentūra ginčijamu Sprendimu pagrįstai konstatavo Įstatymo 17 straipsnio 1 ir 3 dalies, 29 straipsnio 3 dalies pažeidimus.
22. Vertindamas finansinės korekcijos dydį, teismas vadovavosi Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2007 m. gruodžio 19 d. nutarimu Nr. 1443 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir Taisyklės) 311, 407, 408, 464 punktais, 7 priedo 6, 10 punktais, Gairių 2.1. lentelės 8 punktu, Naujų gairių 1.1 dalimi, 2.1 lentelės 9 punktu. Teismo vertinimu, pareiškėjo padarytas pažeidimas negali būti laikomas tik formalaus pobūdžio, bet, priešingai, turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį Pirkimo rezultatui. Teismas nustatė, kad nors buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, tačiau Pirkimas nebuvo nutrauktas. Teismas nereikšmingais laikė pareiškėjo argumentus, kad Naujose gairėse yra nustatyti mažesni finansinių korekcijų dydžiai, kadangi parinkdamas finansinės korekcijos dydį, atsakovas atsižvelgė į Naujų gairių nuostatas. Teismas, įvertinęs pareiškėjo padarytus Įstatymo pažeidimus bei Gairėse įtvirtintą teisinį reglamentavimą ir teismų praktiką, konstatavo, kad atsakovas, įgyvendindamas Taisyklių nuostatas, veikė nustatytų įpareigojimų ribose, o netinkamų finansuoti išlaidų nustatymas buvo atliktas atsižvelgiant į Taisyklių 7 priede nustatytus korekcijų apskaičiavimo principus (Taisyklių 307.2 p.). Teismo vertinimu, Sprendimu pareiškėjui skirta 10 proc. finansinė korekcija yra pagrįsta ir proporcinga jo padarytiems pažeidimams bei atitinka teisinį reglamentavimą.
III.
23. Pareiškėjas Filharmonija apeliaciniu skundu prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. spalio 26 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – skundą tenkinti.
24. Pareiškėjas nurodo, kad teismo sprendimas nėra tinkamai motyvuotas, priimtas nevisapusiškai ištyrus byloje pateiktus įrodymus bei nurodytas reikšmingas aplinkybes dėl atliktų Techninės specifikacijos pobūdžio ir įtakos tiekėjų tarpusavio konkurencijai, netinkamai aiškinant ir taikant teisės normas, kadangi teismas klaidingai vertino pareiškėjo pateiktus įrodymus ir argumentus, pagrindžiančius Techninės specifikacijos pakeitimų mažareikšmiškumą įtakos potencialių tiekėjų apsisprendimui dalyvauti Pirkime požiūriu bei tinkamą tokių pakeitimų išviešinimo faktą ir be pagrindo į juos neatsižvelgė.
25. Pareiškėjo teigimu, teismas nepagrįstai nevertino jo pozicijos, kad prie Pirkimo buvo prisijungę visi juo suinteresuoti tiekėjai, techninės specifikacijos pakeitimai buvo tinkamai išviešinti ne tik prie Pirkimo prisijungusiems tiekėjams, o padaryti pakeitimai įtakos tiekėjų apsisprendimui dalyvauti Pirkimo procedūrose neturėjo. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad Techninės specifikacijos nuostatų pakeitimas yra suderinamas su ESTT praktika, yra neesminis ir dėl to nesukėlė perkančiajai organizacijai pareigos Pirkimą nutraukti ir jį skelbti iš naujo. Pareiškėjo teigimu, Techninės specifikacijos „Ugniasienė (1 kompl.)“ 7 ir 9 punktų parametrų pakeitimas negali būti laikomas esminiu Pirkimo sąlygų pakeitimu viso Pirkimo kontekste, teismas neįvertino tokių pakeitimų pobūdžio ir jų realios įtakos konkurencijai.
26. Pareiškėjas atkreipia dėmesį į Pirkimo sąlygų 2.1 punktą ir paaiškina, kad Pirkimo objektas buvo ne ugniasienė, o informacinė lankytojų sistemos kompiuterinė įranga, kurioje ugniasienė yra tik vienas iš daugybės komponentų. Perkančioji organizacija pakeitė ugniasienės parametrus, kurie nepakeitė esminių ugniasienės, kaip sudėtinės Pirkimo objekto dalies, charakteristikų ir nepakeitė Pirkimo objekto apimties, charakteristikų, t. y. ir paties Pirkimo pobūdžio. Pakeitus ugniasienės parametrus, nei vienas iš potencialių tiekėjų neprarado galimybės dalyvauti Pirkime. Reikalavimų ugniasienei pakeitimas net ir tuo atveju, jei jis nebūtų viešai paskelbtas visiems Pirkimu besidomintiems ūkio subjektams (nagrinėjamu atveju šie pakeitimai buvo tinkamai išviešinti), negalėjo paskatinti didesnio tiekėjų suinteresuotumo dalyvauti Pirkime.
27. Pareiškėjas nurodo, kad kitų vykdomų viešųjų pirkimų sąlygos ir šio Pirkimo sąlygų 7.3 punktas numatė perkančiosios organizacijos teisę paaiškinti (patikslinti) pirkimo dokumentus apie tai informuojant visus tiekėjus CVP IS priemonėmis. Pareiškėjas akcentuoja, kad nei Europos Parlamento ir Tarybos 2014 m. vasario 26 d. direktyva 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, nei Įstatymas nenumato imperatyvaus draudimo tikslinti techninę specifikaciją. Pareiškėjas pažymi, kad buvę parametrai „330 Mbps“ ir „1.8 Gbps“ galėjo būti taikomi, tačiau jie neatitiko perkančiosios organizacijos poreikių ir yra iš esmės brangesni sprendiniai. Pareiškėjo teigimu, šių Techninės specifikacijos nuostatų pakeitimas negalėjo turėti įtakos tiekėjų galimybėms pateikti pasiūlymus, kadangi tiek pagal pirminius, tiek pagal patikslintus reikalavimus pasiūlymus būtų galėję pateikti tie patys subjektai – ugniasienė yra nesunkiai pagal esamą kliento poreikį patikslintinas sprendinys.
28. Pareiškėjas paaiškina, kad palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) ne mažiau 300 vnt. (Techninės specifikacijos „Ugniasienė“ (1 kompl.) 9 p.) parametras nusako, kiek darbuotojų, vienu metu naudojantis saugiu šifruotu prisijungimu prie perkančiosios organizacijos vidinio tinklo, gali dirbti nuotoliniu būdu. Pareiškėjas turi 240 darbuotojų, be kita ko, kompiuteris yra ne visiems būtina darbo priemonė. Pakeitus šį Techninės specifikacijos reikalavimą, t. y. jį sumažinus, pareiškėjo teigimu, nepasikeitė perkamos įrangos, sistemos funkcionalumas, todėl toks pakeitimas negali būti vertinamas kaip esminis, o visi rinkoje veikiantys ir Pirkimu suinteresuoti tiekėjai galėjo pasiūlyti bet kokį vartotojų kiekį palaikančią ugniasienę. Pareiškėjas daro išvadą, kad Techninės specifikacijos pakeitimai sudarė prielaidas tiekėjams pateikti kainos požiūriu patrauklesnius ir perkančiosios organizacijos poreikius atitinkančius pasiūlymus. Perkančiosios organizacijos atlikti Techninės specifikacijos pakeitimai turėjo įtakos tik pigesnių, ekonomiškai naudingesnių pasiūlymų (vertė už pinigus) pateikimui, t. y. potencialūs tiekėjai nebuvo diskriminuojami (visi rinkos dalyviai galėjo teikti pasiūlymus tiek pagal pradinius reikalavimus, tiek pagal pakeistus reikalavimus), tačiau ugniasienė su atliktais parametrų pakeitimais labiau atitiko perkančiosios organizacijos poreikius, į kuriuos atkreipė dėmesį profesionalus ir apdairus rinkos dalyvis (Tiekėjas). Perkančioji organizacija, pakeisdama minėtas neesmines Techninės specifikacijos sąlygas, iš esmės siekė tinkamai įgyvendinti viešųjų pirkimų tikslą – racionaliai panaudoti lėšas siekiant įsigyti prekę (Įstatymo 17 str. 1 d. 1 p.). Pareiškėjas nesutinka su teismo išvada, kad perkantysis subjektas neišviešino Techninės specifikacijos pakeitimų visiems potencialiems tiekėjams, kadangi Techninės specifikacijos reikalavimų pakeitimai buvo (ir yra) prieinami viešai visiems Pirkimu galimai suinteresuotiems, o ne tik prie Pirkimo prisijungusiems tiekėjams.
29. Pareiškėjo teigimu, teismas, kvalifikuodamas pažeidimą, netinkamai vadovavosi Gairių 2.1. lentelės 8 punkto nuostatomis ir Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkto nuostatomis, kadangi Perkančiosios organizacijos veiksmai neatitinka šiose nuostatose įvardyto pažeidimo sudėties. Pareiškėjo teigimu, teismas deklaratyviai nurodė, kad pareiškėjo atliktas pažeidimas turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį Pirkimo rezultatui, tačiau nepateikė jokių motyvų ir pagrįstų argumentų, kurie patvirtintų tokią išvadą, be to, nevertino aplinkybių, susijusių su sankcijos proporcingumu. Pareiškėjas nurodo, kad Sprendimas neatitinka Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 3 straipsnyje įtvirtinto proporcingumo principo, kuris taip pat įtvirtintas kaip bendrasis Europos Sąjungos principas finansinių korekcijų taikymą reglamentuojančiuose teisės aktuose ir teismų praktikoje. Pareiškėjas pažymi, kad teismas nepateikė jokių pagrįstų argumentų, patvirtinančių, jog jo atlikti veiksmai galėjo paveikti konkurso rezultatus, nevertino pažeidimo pobūdžio, jo pasekmių (nėra sukeliama žala nei Europos Sąjungos, nei nacionaliniam biudžetui), taip pat neatsižvelgė į pažeidimo formalų pobūdį – nebuvo apribota konkurencija, pareiškėjo priimtus sprendimus Pirkimo metu lėmė objektyvios aplinkybės ir priežastys.
Atsiliepimas
30. Atsakovas Agentūra atsiliepimu į pareiškėjo apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti, o Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. spalio 26 d. sprendimą palikti nepakeistą.
31. Atsakovas nesutinka su pareiškėjo argumentu, kad Techninės specifikacijos „Ugniasienė (1 kompl.)“ 7 ir 9 punktų parametrų pakeitimas negali būti laikomas esminiu Pirkimo sąlygų pakeitimu viso Pirkimo kontekste, ir pažymi, kad visais atvejais, kai nustatoma, kad pakeitus atitinkamą pirkimo sąlygą būtų sudarytos galimybės dalyvauti didesniam tiekėjų ratui, tokios sąlygos pakeitimas yra laikomas esminiu keitimu. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad pareiškėjas neginčijo fakto, jog tuo atveju, jei perkančioji organizacija nebūtų pakeitusi Techninės specifikacijos reikalavimų, Tiekėjas nebūtų galėjęs pateikti konkurencingo pasiūlymo. Tai, jog Pirkimo vykdymo metu dėl esminių sąlygų pakeitimo – Techninės specifikacijos parametrų, Pirkime Tiekėjas pateikė konkurencingą – atitinkantį Pirkimo sąlygas, pasiūlymą, atsakovo teigimu, rodo, kad būtent Techninės specifikacijos parametrų pakeitimas ir buvo esminė sąlyga, kuri praplėtė galimų tiekėjų konkurenciją ir sudarė galimybes Pirkime sudalyvauti didesniam tiekėjų ratui. Toks Pirkimo sąlygos pakeitimas, kuris turi įtakos konkurencijos ratui, yra laikomas esmine Pirkimo sąlyga, turinčia įtakos Pirkimo rezultatui.
32. Atsakovas nurodo, kad pirkimo sąlygos rengiamos ir apie pirkimą skelbiama tik tuomet, kai jose nustatyti aiškūs ir konkretūs perkančiosios organizacijos poreikiai. Jei dėl objektyvių priežasčių pasikeitė perkančiosios organizacijos poreikis, pirkimo procedūros negali būti tęsiamos ir turi būti nutrauktos, priešingu atveju, nebus pasiektas pirkimo tikslas – įsigyti tai, ko reikia racionaliai naudojant pirkimui skirtas lėšas.
33. Atsakovo vertinimu, pasikeitęs perkančiosios organizacijos poreikis, įrodo, kad Pirkimo sąlygų keitimas, siekiant atitikti pasikeitusį poreikį, yra esminis keitimas ir negali būti laikomas paprastu Pirkimo sąlygų paaiškinimu ar patikslinimu.
34. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad Pirkimo objektas nebuvo skaidomas į dalis, todėl suinteresuoti tiekėjai turėjo teikti pasiūlymą visam Pirkimo objektui, o ne atskiroms jo dalims. Atsakovas pažymi, kad, vadovaujantis teismų praktika vertinama ne tik faktinė situacija, ar atsirado naujų dalyvių, ar ne, bet ir potenciali galimybė, kad po Pirkimo sąlygų pakeitimų galėjo atsirasti naujų dalyvių. Nesutikdamas su pareiškėjo argumentais, kad tiekėjams buvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygas, atsakovas nurodo, kad perkančiosios organizacijos atlikti Techninės specifikacijos pakeitimai turėjo įtakos tik pigesnių, ekonomiškai naudingesnių pasiūlymų quid pro quo (vertė už pinigus) pateikimui, t. y. potencialūs tiekėjai buvo diskriminuojami, kadangi visiems rinkos dalyviams, kurie galėjo teikti pasiūlymus pagal pakeistus reikalavimus, nebuvo sudarytos vienodos prielaidos (pvz., pasiūlymo pateikimo terminai) dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose.
Atsiliepimas
35. Atsakovas, nesutikdamas su pareiškėjo argumentais dėl netinkamo pažeidimo kvalifikavimo ir finansinės korekcijos dydžio neproporcingumo, nurodo, kad Agentūra tiesiogiai įgyvendino Taisyklių nuostatose įtvirtintus reikalavimus, dėl to nėra pagrindo teigti, kad Agentūra piktnaudžiavo teisėmis ar pavestais įgaliojimais ir neteisėtai taikė finansinę korekciją. Sprendime aiškiai konstatuota kokio pobūdžio pažeidimus padarė pareiškėjas, pateikti tikslūs ir išsamūs argumentai, nėra prieštaravimų dėl taikytos finansinės korekcijos teisėtumo. Atsižvelgęs į tai, kad kriterijai ir principai, kuriais vadovaujantis nustatomos finansinės korekcijos, yra tie patys, atsakovas daro išvadą, kad nustatant finansinę korekciją reikėjo vadovautis ir Naujomis gairėmis.
Motyvuojamoji dalis
Teisėjų kolegija konstatuoja:
IV.
36. Apeliacijos dalykas – pirmosios instancijos teismo sprendimo, kuriuo netenkintas pareiškėjo Filharmonijos skundo reikalavimas panaikinti atsakovo viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros 2020 m. gegužės 5 d. sprendimą Nr. IT04, pagrįstumas ir teisėtumas.
37. Byloje nustatyta, kad atsakovas pareiškėjo ginčijamu Sprendimu, konstatavęs Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principų, Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 3 dalies ir 29 straipsnio 3 dalies nuostatų pažeidimą, nustatė pareiškėjui 10 proc. finansinę korekciją, kuri taikoma visoms prašytoms / prašomoms apmokėti išlaidoms pagal Sutartį, o atsižvelgęs į tai, kad Sutarties vertė Sprendimo priėmimo dieną buvo 86 678,25 Eur, nustatė netinkamų finansuoti išlaidų sumą – 8 667,83 Eur.
Žemesnės instancijos teismas
38. Pirmosios instancijos teismas, įvertinęs tai, kad pareiškėjo vykdyto Pirkimo vykdymo metu buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos (Pirkimo sąlygų 2 priedo „Techninės specifikacijos“ reikalavimai), dėl kurių turėjo būti nutrauktas Pirkimas ir vykdomas naujas, Pirkime susidariusi situacija apribojo galimybes dalyvauti tiems tiekėjams, kurie būtų galėję pateikti pasiūlymą pagal pakeistas Pirkimo sąlygas, esant ne mažesniam kaip Įstatymo nustatytam pasiūlymų pateikimo terminui, t. y. buvo pažeisti Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nurodyti nediskriminavimo, proporcingumo ir lygiateisiškumo principai bei 17 straipsnio 3 dalyje nustatyti reikalavimai dirbtinai nemažinti konkurencijos, padarė išvadą, kad Sprendimu pagrįstai konstatuoti Įstatymo 17 straipsnio 1 ir 3 dalies, 29 straipsnio 3 dalies pažeidimai. Taip pat pirmosios instancijos teismas nustatė, kad Sprendimu pareiškėjui skirta 10 proc. finansinė korekcija yra pagrįsta ir proporcinga jo padarytiems pažeidimams bei atitinka teisinį reglamentavimą.
39. Pareiškėjas apeliaciniame skunde laikosi pozicijos, jog atsakovo Sprendimas turėjo būti panaikintas dėl skunde nurodytų aplinkybių, o pirmosios instancijos teismas nevisapusiškai ištyrė pateiktus įrodymus ir nurodytas reikšmingas aplinkybes dėl atliktų Techninės specifikacijos pakeitimų pobūdžio ir įtakos tiekėjų tarpusavio konkurencijai, netinkamai aiškino ir taikė materialiosios teisės normas. Pareiškėjas akcentuoja, jog nėra draudžiama keisti pirkimo sąlygas nepriklausomai nuo keičiamų sąlygų pobūdžio; pareiškėjas pakeitė neesmines Techninės specifikacijos sąlygas, t. y. ugniasienės našumo parametrus, kurių pakeitimas negalėjo ir neturėjo įtakos kitų Pirkimo dalyvių apsisprendimui teikti pasiūlymus Pirkime; Pirkime konkurencija nebuvo apribota, nes Techninės specifikacijos pakeitimai buvo išviešinti bei matomi ne tik prie Pirkimo prisijungusiems, bet visiems potencialiems tiekėjams.
40. Teisėjų kolegija, nagrinėdama apeliacinio skundo argumentus ir tikrindama pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ 140 str. 1 d.), pirmiausia pažymi, kad byloje nustatyta, jog pareiškėjas vykdė supaprastintą Pirkimą („Informacinės sistemos įrangos pirkimas“), Pirkimas CVP IS paskelbtas 2019 m. sausio 1 d. 2019 m. sausio 29 d. pareiškėjas gavo UAB „Atea“ prašymą pakeisti Techninės specifikacijos „Ugniasienė (1 kompl.)“ 7 ir 9 punktuose nurodytus parametrus. Pareiškėjas 2019 m. vasario 4 d. raštu Nr. SD-32 Pirkimo dalyvius informavo, kad pareiškėjas, sutikdamas su Tiekėjo pasiūlymu, keičia Techninės specifikacijos „Ugniasienė (1 kompl.)“ 7 ir 9 punktuose nurodytus reikalavimus, kad pasiūlymų pateikimo terminas nukeliamas iki 2019 m. vasario 19 d. 10 val. CVP IS priemonėmis buvo paskelbtos atnaujintos Pirkimo sąlygos. Byloje taip pat nustatyta, kad prie Pirkimo buvo prisijungę 7 tiekėjai, tačiau pasiūlymą pateikė tik vienas dalyvis – UAB „Atea“, kuris ir laimėjo konkursą ir su kuriuo buvo sudaryta Sutartis.
41. Pareiškėjas 2019 m. vasario 4 d. rašte nurodė, kad sutikdamas su Tiekėjo siūlymu, keičia Ugniasienės (1 kompl.) techninės specifikacijos 7 punkto reikalavimą „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika – ne mažiau 1.8 Gbps“ ir jį išdėsto taip: „Įrenginio našumas“ Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika — ne mažiau 500 Mbps.; keičia Ugniasienės (1 kompl.) techninės specifikacijos 7 punkto reikalavimą „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 330 Mbps.“ ir jį išdėsto taip: „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 130 Mbps.“; keičia Ugniasienės (1 kompl.) techninės specifikacijos 9 punkto reikalavimą „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 500 vnt.“ ir jį išdėsto taip: „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 300 vnt.“.
42. Vertinant pirmosios instancijos teismo išvados, kad Pirkimo vykdymo metu buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, dėl kurių turėjo būti nutrauktas Pirkimas ir vykdomas naujas, akcentuotina, jog Įstatymo 35 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta perkančiosios organizacijos pareiga pirkimo dokumentuose pateikti visą informaciją apie pirkimo sąlygas ir procedūras. Pirkimo sąlygos turi būti paskelbtos iš anksto, visų vienodai suprantamos ir nekeičiamos vykdant viešąjį pirkimą. Perkančiųjų organizacijų pareiga nepažeisti skaidrumo principo, inter alia (be kita ko), reiškiančio pirkimo sąlygų aiškumą, tikslumą, nedviprasmiškumą, koreliuoja su teisiniame reguliavime (Įstatymo 35 str. 4 d.) įtvirtintu tikslu užtikrinti, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija – nupirkti tai, ko reikia; be to, toks pirkimo sąlygų pobūdis, be kita ko, leistų tiekėjams vienodai jas aiškinti, o perkančiajai organizacijai – realiai patikrinti, ar tiekėjų pasiūlymai šias atitinka.
43. Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija užtikrina, jog vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. Planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją; laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams (Įstatymo 17 str. 3 d.). Pagal Įstatymo 29 straipsnio 3 dalį, bet kuriuo metu iki pirkimo sutarties (preliminariosios sutarties) sudarymo ar projekto konkurso laimėtojo nustatymo perkančioji organizacija turi teisę savo iniciatyva nutraukti pradėtas pirkimo ar projekto konkurso procedūras, jeigu atsirado aplinkybių, kurių nebuvo galima numatyti, ir privalo tai padaryti, jeigu buvo pažeisti šio įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nustatyti principai ir atitinkamos padėties negalima ištaisyti.
44. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo ne kartą konstatuota, kad, siekdamos nepažeisti iš Įstatymo išplaukiančių imperatyvų, be kita ko, skaidrumo principo, perkančiosios organizacijos, laikydamosi Įstatymo ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija; perkančiosios organizacijos turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg nesuvaržys tiekėjų ar jų nesuklaidins, nelems ginčų (žr., pvz., 2014 m. liepos 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-411/2014; 2017 m. gegužės 18 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017; kt.).
45. Techninės specifikacijos privalo būti pakankamai tikslios, kad konkurso dalyviai galėtų nustatyti sutarties objektą, o perkančiosios organizacijos galėtų sudaryti sutartį, be to, jos turi būti aiškiai išdėstytos, kad dalyviai žinotų, ką apima perkančiosios organizacijos nustatyti reikalavimai; be to, nors perkančioji organizacija ir turi teisę tikėtis, kad suinteresuoti ūkio subjektai bus pakankamai suinteresuoti ir rūpestingi, tačiau tokio teisėto lūkesčio sąlyga yra tai, kad pati perkančioji organizacija turi būti aiškiai suformulavusi savo reikalavimus (ESTT 2012 m. gegužės 10 d. sprendimas byloje Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10).
46. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, aiškindamas pirkimo objektui keliamų reikalavimų nustatymą reglamentuojančias teisės normas, yra išaiškinęs, kad perkančiosioms organizacijoms pripažįstama teisė nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties įvykdymą, tačiau ši jos diskrecija yra ribojama viešųjų pirkimų principų, kurie negali būti pažeisti, taip pat draudimo dirbtinai riboti konkurenciją bei Įstatymo nurodytų pirkimo objekto apibūdinimo taisyklių (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017; kt.).
47. Įstatymo 37 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Aiškindamas šią nuostatą kasacinis teismas yra konstatavęs, kad ši nuostata imperatyviai įgauna konkretų turinį kitose šio straipsnio nuostatose, kuriose įtvirtinamos pareigos perkančiosioms organizacijoms nustatant reikalavimus pirkimo objektui ir vertinant tiekėjų pasiūlymų atitiktį šiems reikalavimams (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015).
48. Nagrinėjamos bylos kontekste akcentuotina, kad ESTT 2017 m. balandžio 5 d. prejudiciniame sprendime, priimtame byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, bylos Nr. C-298/15, (toliau – ir Prejudicinis sprendimas) pateikiamas ir šiai bylai aktualios teisės aiškinimas dėl vertinimų, susijusių su sutarties sąlygų pakeitimų leistinumu / draudimu, atsižvelgiant į Europos Sąjungos teisės pagrindines nuostatas ir bendruosius principus, prie kurių priskirtini nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principai, taip pat skaidrumo pareiga, kurie tapačiai aiškinami ir taikant Įstatymą, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo bei Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo formuojamoje teisės aiškinimo ir taikymo praktikoje. Dėl tapataus jų aiškinimo pagal nacionalinius teisės aktus pagrindų, be kita ko, šiame Prejudiciniame sprendime yra pasisakęs ir ESTT (33, 34 p.).
49. Prejudicinio sprendimo 70 punkte nurodyta, kad iš ESTT jurisprudencijos matyti, jog vykstant viešojo pirkimo sutarties procedūrai perkantysis subjektas iš principo negali keisti esminių pirkimo sąlygų, įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi, priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse (šiuo klausimu žr. 2012 m. gegužės 10 d. sprendimo Komisija prieš Nyderlandus, C‑368/10, 55 p. ir 2015 m. balandžio 16 d. sprendimo Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, 27–29 p.). Vis dėlto tuo remiantis negalima daryti išvados, kad bet koks pirkimo sąlygų keitimas jau paskelbus apie pirkimą iš esmės yra draudžiamas bet kokiomis aplinkybėmis (Prejudicinio sprendimo 71 p.).
50. Perkantysis subjektas išimtiniais atvejais turi galimybę taisyti ar pildyti pirkimo sąlygų duomenis, kuriems tereikia paprasto paaiškinimo arba siekiant ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas, jei apie šį pakeitimą informuojami visi dalyviai (pagal analogiją žr. 2012 m. kovo 29 d. sprendimo SAG ELV Slovensko ir kt., C‑599/10, 40 p.); šiam subjektui taip pat turi būti leidžiama padaryti tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus, be kita ko, susijusius su profesinių pajėgumų reikalavimais ir jų sumavimo tvarka, su sąlyga, kad paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, taip pat skaidrumo pareigos (Prejudicinio sprendimo 72–73 p.).
51. Prejudicinio sprendimo 74–76 punktuose nurodyta, jog šis reikalavimas reiškia, pirma, kad atitinkami pakeitimai, nors ir svarbūs, neturi būti tokie esminiai, kad pritrauktų potencialių dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Be kita ko, taip galėtų būti, kai dėl pakeitimų pirkimo pobūdis iš esmės pasikeičia, palyginti su tuo, kas buvo nustatyta iš pradžių. Antra, šis reikalavimas reiškia, kad apie šiuos pakeitimus turi būti tinkamai paskelbta, kad visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Trečia, šis reikalavimas taip pat reiškia, viena vertus, kad tie pakeitimai turi būti daromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, ir, kita vertus, šių pasiūlymų pateikimo terminą reikia pratęsti, jeigu jie yra svarbūs, taip pat, kad šio pratęsimo trukmė turi atitikti pakeitimų svarbą ir būti pakankama tam, kad suinteresuoti ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus. Pažymėtina teismų praktikoje šie kriterijai įvardijami kaip Borta kriterijai (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-258-378/2017).
52. Prejudiciniame sprendime išaiškinta, kad vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai, taip pat skaidrumo pareiga, išplaukiantys, be kita ko, iš Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 49 ir 56 straipsnių, turi būti aiškinami taip, jog pagal juos nedraudžiama, kad perkantysis subjektas po skelbimo apie pirkimą paskelbimo pakeistų pirkimo sąlygų nuostatą, kurioje numatyti profesinių pajėgumų reikalavimai ir jų sumavimo tvarka, kaip antai pagrindinėje byloje ginčijamą 4.3 punktą, su sąlyga, pirma, kad padaryti pakeitimai nėra tokie esminiai, jog gali pritraukti potencialių dalyvių, kurie, jei tų pakeitimų nebūtų padaryta, negalėtų pateikti pasiūlymo, antra, kad apie šiuos pakeitimus tinkamai paskelbta, ir, trečia, kad jie padaromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, šių pasiūlymų pateikimo terminas pratęsiamas, jeigu atitinkami pakeitimai svarbūs, ir pratęsimo trukmė yra pakankama tam, kad suinteresuoti ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus, o tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
53. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas konstatavo, kad pirmasis Borta kriterijus turėtų būti vertinamas daugiau de jure (teisiškai), o ne de facto (faktiškai), t. y. turi būti vertinama potenciali galimybė, kad po pakeitimų galėtų atsirasti naujų dalyvių; šiam vertinimui nėra tiek svarbios faktinės aplinkybės, kad, pakeitus dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse nuostatas, naujų dalyvių neatsirado; daug svarbiau nustatyti pakeistos (ar siekiamos pakeisti) viešojo pirkimo sąlygos turinį ir jos taikymo padarinius (2017 m. birželio 2 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-258-378/2017 37 p.).
54. Aptartų Lietuvos Aukščiausiojo Teismo ir ESTT pateikiamų teisės aiškinimų kontekste vertinant Pirkimo sąlygų pakeitimus (šios nutarties 41 p.), darytina išvada, kad jie yra esminiai, nes Pirkimo sąlygos turinys (Techninė specifikacija) buvo pakeistas taip, kad yra potenciali galimybė, jog po pakeitimo galėtų atsirasti naujų dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Tai, kad buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos patvirtina, ir tai, jog pagal bylos duomenis tik pakeitus Pirkimo objekto Techninėje specifikacijoje nustatytus parametrus Pirkimo dalyvis UAB „Atea“ galėjo pateikti pasiūlymą.
55. Sutiktina su pirmosios instancijos teismo išvada dėl pareiškėjo argumentų, kad ugniasienė yra tik dalis visos Pirkimo metu įsigyjamos įrangos ir jos parametrai nėra reikšmingi, atmetimu, nurodant, kad Pirkimas nebuvo skaidomas į dalis; tiekėjui, negalinčiam pasiūlyti Techninėje specifikacijoje nustatytus reikalavimus atitinkančios ugniasienės, jis negalėtų dalyvauti konkurse. Nagrinėjamu atveju pirmosios instancijos teismas teisingai įvertino Techninės specifikacijos pakeitimų pobūdį ir jų įtaką konkurencijai. Pareiškėjo padarytas Pirkimo sąlygų pakeitimas negali būti vertinamas kaip pareiškėjo atliktas Pirkimo dokumentų paaiškinimas (patikslinimas), nurodytas Pirkimo sąlygų 7.3 punkte bei Įstatymo 40 straipsnio 4 dalyje.
56. Tai, kad apie Pirkimo sąlygų pakeitimus buvo paskelbta CVP IS priemonėmis, dalyviams buvo pranešta, jog pasiūlymų pateikimo terminas nukeltas iki 2019 m. vasario 19 d. 10 val., nesudaro pagrindo nesutikti su atsakovo ir pirmosios instancijos teismo išvada, kad Pirkimo vykdymo metu buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, dėl kurių turėjo būti nutrauktas Pirkimas, o to nepadarius buvo pažeisti Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nustatyti skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principai ir 3 dalyje įtvirtinti reikalavimai dirbtinai nemažinti konkurencijos.
57. Vertinant atsakovo ir pirmosios instancijos teismo išvadų dėl pareiškėjui pritaikytos finansinės korekcijos pagrįstumo ir proporcingumo teisingumą, pažymėtina, jog atsakovas finansinę korekciją pritaikė pagal Gairių 2.1 lentelės 8 punktą, kuriame nustatyta, kad pažeidimas nustatomas, kai nenurodomi atrankos kriterijai skelbime apie pirkimą ir (arba) atrankos kriterijai (ir jų korekciniai koeficientai) skelbime apie pirkimą arba konkurso specifikacijos, ir taikoma 25 procentų pataisos norma, kuri gali būti sumažinta iki 10 arba 5 proc., jei atrankos ir sutarties sudarymo kriterijai buvo nurodyti skelbime apie pirkimą (arba konkurso specifikacijose dėl sutarties sudarymo kriterijų), tačiau nepakankamai išsamiai. Atsakovas taip pat atsižvelgė ir į Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkto nuostatą, kad tais atvejais, kai perkančiosios organizacijos paaiškinimai arba papildoma informacija (susijusi su atrankos ir (arba) sudarymo kriterijais) buvo pateikti ne visiems konkurso dalyviams arba nebuvo paskelbti, ir taikoma 10 proc. pataisos norma.
58. Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad Pirkime buvo vadovautasi ir pasiūlymai (UAB „Atea“ pasiūlymas) įvertintas pagal pirminiame Pirkime nepaskelbtas sąlygas, Pirkimo vykdymo procese buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, todėl darytina išvada, kad pagrįstai taikytos Gairių 2.1 lentelės 8 punkto ir Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkto nuostatos.
59. Pareiškėjas akcentuoja Naujų gairių 1.1 punkto nuostatas, kad finansinės pataisos gali būti taikomos, tik jei konkretus pažeidimas turi arba galėtų turėti finansinį poveikį Europos Sąjungos biudžetui; tais atvejais, kai viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio arba galimo finansinio poveikio, finansinės pataisos yra nepateisinamos.
60. Pažymėtina, kad Gairių 1.3 punkte taip pat nurodyta, jog kai pažeidimas yra formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, pataisos nedaromos. ESTT ne kartą yra išaiškinęs, jog nereikalaujama įrodyti konkretaus finansinio poveikio – atitinkamų nuostatų nesilaikymas yra Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punkte nurodytas pažeidimas, jeigu negalima atmesti galimybės, kad tas pažeidimas turėjo poveikio fondo biudžetui (2016 m. liepos 14 d. sprendimo byloje Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C?406/14, 44 ir 45 p.; 2017 m. gruodžio 6 d. sprendimo byloje Compania Na?ional? de Autostr?zi ?i Drumuri Na?ionale din Rom?nia, C-408/16, 62 p.).
61. ESTT nurodė, kad remiantis Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punktu „pažeidimo“ sąvoka apima Sąjungos teisės nuostatos pažeidimą, kurį lemia ūkio subjekto veiksmai ar neveikimas, kai dėl nepagrįstų Sąjungos bendrojo biudžeto išlaidų padaroma arba gali būti padaryta žala bendrajam biudžetui; 98 straipsnio 2 dalies pirmoje pastraipoje taip pat reikalaujama, kad kompetentinga nacionalinė institucija taikytinos korekcijos dydį nustatytų, atsižvelgdama į tris kriterijus, t. y. pažeidimų pobūdį, svarbą ir fondų finansinius nuostolius. Jeigu, kaip pagrindinėje byloje, tai yra vienkartinis nesisteminis pažeidimas, tas reikalavimas reiškia, kad kiekvienu atveju turi būti atliekamas nagrinėjimas, atsižvelgiant į visas reikšmingas aplinkybes ir taikant tuos tris kriterijus (žr., pvz., 2016 m. liepos 14 d. sprendimo byloje Wroclaw – Miasto na prawach powiatu prieš Minister Infrastruktury i Rozwoju, C- 406/14, 47–78 p.).
62. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, nagrinėdamas analogiško pobūdžio bylas ir vertindamas paskirtos finansinės korekcijos dydį, atsižvelgia į pažeidimo pobūdį, svarbą (jei pažeidimas formalus, vertinama, ar jis turi faktinį ar galimą finansinį poveikį) (žr. 2021 m. kovo 31 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-947-575/2021; 2021 m. birželio 9 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-1919-415/2021).
63. Nagrinėjamu atveju vertindama atsakovo nustatytą 10 proc. finansinę korekciją jos atitikties proporcingumo principui aspektu, teisėjų kolegija prieina prie išvados, kad pažeidimo pobūdis: esminis viešųjų pirkimų principų pažeidimas, ir reikšmė bei teisiniai padariniai: sumažinama potencialių tiekėjų dalyvavimo pirkimuose galimybė, lemia, jog nėra teisinio pagrindo konstatuoti tokios finansinės korekcijos dydžio neproporcingumo padarytam pažeidimui.
64. Apibendrindama šioje nutartyje aptartas bylos faktines ir teisines aplinkybes, sutikdama su pirmosios instancijos teismo išvadomis, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas tinkamai ir laikydamasis ABTĮ reikalavimų įvertino byloje surinktus įrodymus bei nustatė teisiškai reikšmingas aplinkybes bylai išspręsti, teisingai pritaikė ginčo teisinius santykius reglamentuojančias materialiosios teisės normas, nepažeidė proceso normų. Pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai nepaneigia pirmosios instancijos teismo išvadų pagrįstumo ir teisėtumo, skundžiamas pirmosios instancijos teismo sprendimas yra pagrįstas bylos faktais ir teisės aktų normomis, todėl jis paliekamas nepakeistas, o apeliacinis skundas atmetamas.
65. Kadangi pareiškėjo apeliacinis skundas atmestas, todėl netenkinamas pareiškėjo prašymas priteisti 1 346 Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų apeliacinės instancijos teisme (ABTĮ 40 str. 1 d.).
Rezoliucinė dalis
Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija
nutaria:
Pareiškėjo koncertinės įstaigos Lietuvos nacionalinės filharmonijos apeliacinį skundą atmesti.
Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. spalio 26 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Nutartis neskundžiama.