Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimas

Įžanginė dalis

Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Jūratės Gaidytės-Lavrinovič, Inos Kirkutienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja) ir Jolantos Vėgelienės,

dalyvaujant pareiškėjos koncertinės įstaigos Lietuvos nacionalinės filharmonijos atstovui advokatui F. M.,

viešame teismo posėdyje žodinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjos koncertinės įstaigos Lietuvos nacionalinės filharmonijos skundą atsakovei viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.

Aprašomoji dalis

nustatė:

Koncertinė įstaiga Lietuvos nacionalinė filharmonija (toliau – pareiškėja) kreipėsi į teismą su skundu, kuriuo prašo panaikinti viešosios įstaigos (toliau – VšĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – atsakovė ar CPVA) 2020 m. gegužės 5 d. sprendimą Nr. IT04 (toliau – Sprendimas). Pareiškėja taip pat prašo iš atsakovės priteisti jos naudai bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.

Skunde paaiškina, kad įgyvendindama projektą „Lietuvos nacionalinės filharmonijos modernizavimas“, projekto Nr. 07.1.1-CPVA-V-304-01-0010 (toliau – Projektas), įvykdė supaprastintą pirkimą atviro konkurso būdu „Informacinės sistemos įrangos pirkimas”, pirkimo Nr. 418332 (toliau – Pirkimas). Skelbimas apie Pirkimą CVP IS buvo paskelbtas 2019 m. sausio 1 d. Pirkimas buvo vykdomas pagal CVP IS paskelbtas sąlygas (toliau – Pirkimo sąlygos), atsižvelgiant į jo paskelbimo datą, taikomos Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) redakcijos, galiojusios nuo 2019 m. sausio 1 d. iki 2019 m. birželio 10 d., nuostatos.

Nurodo, kad atsakovė priėmė Sprendimą, kuriuo jai pritaikė 10 proc. dydžio finansinę korekciją, taikomą visoms prašytoms / prašomoms apmokėti išlaidoms pagal 2019 m. kovo 7 d. su laimėjusiu tiekėju UAB „Atea“ (toliau – Tiekėjas) sudarytą „KĮ Lietuvos nacionalinės filharmonijos informacinės lankytojų sistemos kompiuterinės įrangos pirkimo-pardavimo“ sutartį (toliau – Sutartis), kadangi vykdant Pirkimo procedūras buvo pakeisti esminiai Pirkimo sąlygų techninės specifikacijos (toliau – Techninė specifikacija) reikalavimai.

Paaiškina, kad Tiekėjas 2019 m. sausio 29 d. pateikė prašymą pakeisti Techninės specifikacijos ,,Ugniasienė (1 kompl.)” 7 ir 9 punktų parametrus. Pareiškėja 2019 m. vasario 4 d. raštu Nr. SD-32 visus Pirkimu suinteresuotus tiekėjus informavo, kad sutinka su Tiekėjo siūlymu ir kad pasiūlymų pateikimo terminas nukeliamas iki 2019 m. vasario 19 d. 10.00 val. Pareiškėjos informacinės sistemos priemonėmis buvo paskelbtos atnaujintos Pirkimo sąlygos, todėl visi potencialūs dalyviai galėjo susipažinti su pakeitimais.

Teigia, kad skundžiamas Sprendimas priimtas dėl to, kad pareiškėja patikslino Techninę specifikaciją, todėl privalėjo Pirkimo procedūrą nutraukti ir jas skelbti iš naujo.

Paaiškina, kad Pirkimo sąlygų 2.1 punkte nustatyta, jog Pirkimo objektas yra informacinės lankytojų sistemos kompiuterinė įranga: diskų masyvas, diskų masyvo praplėtimas, tarnybinės stotys, HBA pajungimui prie diskų masyvo, rezervinio kopijavimo programinė įranga, tikslinė saugykla, operacinė sistema ir ugniasienė. Pirkimo objektas buvo ne ugniasienė, o informacinė lankytojų sistemos kompiuterinė įranga, kurioje ugniasienė yra tik vienas iš daugybės komponentų. Pareiškėja pakeitė ugniasienės parametrus, kurie nepakeitė esminių ugniasienės, kaip sudėtinės Pirkimo objekto dalies, charakteristikų; nepakeitė Pirkimo objekto apimties, charakteristikų, taigi ir paties Pirkimo pobūdžio.

Pažymi, kad pakeitus ugniasienės parametrus, nei vienas iš potencialių tiekėjų neprarado galimybės dalyvauti Pirkime. Pareiškėjos atlikti Techninės specifikacijos pakeitimai turėjo įtakos tik pigesnių, ekonomiškai naudingesnių pasiūlymų (vertė už pinigus) pateikimui, t. y. potencialūs tiekėjai nebuvo diskriminuojami (visi rinkos dalyviai galėjo teikti pasiūlymus tiek pagal pradinius reikalavimus, tiek pagal pakeistus reikalavimus), tačiau ugniasienė su atliktais parametrų pakeitimais labiau atitiko pareiškėjos poreikius, į kuriuos atkreipė dėmesį profesionalus ir apdairus rinkos dalyvis (Tiekėjas).

Pareiškėja laikosi nuomonės, kad CPVA Sprendime neteisingai kvalifikavo pažeidimą. Vis dėl to, jei pažeidimas būtų nustatytas, mano kad CPVA galėjo netaikyti finansinės korekcijos dėl pažeidimo formalumo arba taikyti proporcingą finansinę korekciją.

Pareiškėjos įsitikinimu, Perkančiajai organizacijai sankcija už tariamai atliktą pažeidimą, jei toks būtų iš viso nustatytas, pritaikyta vadovaujantis netiksliais Gairėse ir Naujose gairėse pažeidimo rūšį apibūdinančiais punktais. Pirma, atsižvelgiant į Gairių 2.1 lentelės 8 punkto lingvistinį aiškinimą, Perkančioji organizacija Pirkime pateikė esmines sutarties vykdymo sąlygas ir Pirkimo objekto Techninę specifikaciją. Be to, Techninė specifikacija (Pirkimo objektas) po Pirkimo paskelbimo nebuvo nei plečiamas, nei siaurinamas. Pakartotinai akcentuoja, kad atskirų Techninės specifikacijos reikalavimų patikslinimas juos sušvelninant, nelaikytinas esminių Pirkimo sąlygų keitimu. Taigi Perkančiosios organizacijos veiksmai neatitinka Gairių 2.1. lentelės 8 p. įvardinto pažeidimo sudėties. Antra, atsižvelgiant į Naujų gairių 2.1 lentelės 9 p. lingvistinį aiškinimą, Perkančiosios organizacijos atlikti neesminiai Techninės specifikacijos reikalavimų patikslinimai nebuvo susiję nei su atrankos, nei su sutarties sudarymo kriterijais. Be to, atnaujintos Pirkimo sąlygos su patikslintais Techninės specifikacijos parametrais buvo išviešinti bei matomi ne tik prie Pirkimo prisijungusiems, bet ir visiems potencialiems tiekėjams (6 priedas). Taigi, Perkančiosios organizacijos veiksmai neatitinka ir Naujų gairių 2.1. lentelės 9 p. įvardinto pažeidimo sudėties. Atsižvelgdama į tai, pareiškėja daro išvadą, kad CPVA Sprendime neteisingai kvalifikavo pažeidimą, jei toks būtų iš viso nustatytas, Gairių 2.1 lentelės 8 punkto ir Naujų gairių 2.1 lentelės 9 punkto pagrindu.

Dėl skirtos finansinės korekcijos dydžio pareiškėja pažymi, kad finansinių korekcijų taikymas ir jų dydis negali būti formalus, jas taikant turi būti atsižvelgiama į proporcingumo principą, viešąjį interesą bei finansinių korekcijų taikymo tikslus. Pareiškėja mano, kad jai pritaikytos finansinės korekcijos dydis yra neproporcingas padarytam pažeidimui. Pažymi, kad pagal naujos redakcijos Gairių nuostatas finansinės korekcijos gali būti taikomos tik tokiu atveju, jei konkretus pažeidimas galėjo turėti įtakos ES biudžetui. Teigia, kad atsakovė Sprendime nevertino pažeidimo pobūdžio, jo pasekmių (nėra sukeliama žala nei Europos Sąjungos, nei nacionaliniam biudžetui), taip pat neatsižvelgė į tariamo pažeidimo formalų pobūdį – nebuvo apribota konkurencija, kadangi atlikti pakeitimai buvo nesusiję su Tiekėjo tiekiama išskirtine įranga ar specifiniais įrangos parametrais. Pareiškėjos priimtus sprendimus Pirkimo metu lėmė objektyvios aplinkybės ir priežastys.

Pareiškėja nurodo, kad CPVA, siekdama pagrįsti savo poziciją, esą pareiškėja atliko esmines Pirkimo sąlygų korekcijas, vadovavosi neaktualia ir netaikytina sprendžiant tarp šalių dėl Sprendimo kilusį ginčą Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika.

Atsakovė VšĮ Centrinė projektų valdymo agentūra atsiliepime su pareiškėjos skundu nesutinka.

Atsiliepime paaiškina, kad pareiškėjai įgyvendinus Projektą ir pasirašius Sutartį su Tiekėju, atsakovei atlikus paskesnę Pirkimo dokumentų patikrą, kilo įtarimas, kad vykdant Pirkimo procedūras buvo galimai pažeisti skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principai, todėl 2019 m. spalio 11 d. užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT04 ir pradėtas pažeidimo tyrimas. Pagal Projekte atlikto pažeidimo tyrimo rezultatus priimtas Sprendimas dėl pareiškėjos vykdyto Pirkimo metu nustatytų viešųjų pirkimų vykdymo tvarkos pažeidimų ir skirta 10 proc. finansinė korekcija, kuri taikoma visoms prašytoms (prašomoms) apmokėti išlaidoms pagal Sutartį. Atsižvelgiant į tai, kad Sutarties vertė Sprendimo priėmimo dieną buvo 86 678,25 Eur, todėl pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma – 8 667,83 Eur.

Išanalizavusi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) praktiką, CPVA daro išvadą, kad visais atvejais, kai nustatoma, kad pakeitus atitinkamą pirkimo sąlygą būtų sudarytos galimybės dalyvauti didesniam tiekėjų ratui, tokios sąlygos pakeitimas yra traktuojamas esminiu keitimu. Atkreipia dėmesį, kad pareiškėja skunde nekvestionuoja fakto, kad, jei ji nebūtų pakeitusi Techninės specifikacijos reikalavimų, Tiekėjas nebūtų galėjęs pateikti konkurencingo pasiūlymo, todėl atsakovė Sprendime pagrįstai motyvuotai sprendė, kad tai galėjo turėti įtakos ir kitų tiekėjų dalyvavimui ir kad tai – viena iš esminių Pirkimo dokumentų sąlygų.

CPVA pažymi, kad faktinė aplinkybė, jog Pirkimo vykdymo metu dėl esminių sąlygų pakeitimo – Techninės specifikacijos parametrų, Pirkime Tiekėjas galėjo ir pateikė konkurencingą – atitinkantį Pirkimo sąlygas pasiūlymą, t. y. nepaneigiamas faktas, kuris įrodo, kad būtent Techninės specifikacijos parametrų pakeitimas ir buvo esminės sąlygos, kurios praplėtė galimų tiekėjų konkurenciją ir sudarė galimybes Pirkime sudalyvauti didesniam tiekėjų ratui. Vadovaujantis teismų praktika toks Pirkimo sąlygos pakeitimas, kuris turi įtakos konkurencijos ratui, yra laikomas esmine Pirkimo sąlyga, turinčia įtakos Pirkimo rezultatui ir tokios sąlygos negalėjo būti keičiamos, o turėjo būti taikomos Viešųjų pirkimų įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatos, t. y. nutrauktas Pirkimas.

Paaiškina, kad sprendžiant, ar Perkančiosios organizacijos atliktas viešojo pirkimo sąlygų pakeitimas galėjo būti laikomas teisėtu, buvo vertinamos šios aplinkybės: pirkimo sąlygų pakeitimas neturi sudaryti galimybių pirkime dalyvauti tokiems tiekėjams, kurie nebūtų galėję dalyvauti, jeigu atitinkami pakeitimai nebūtų buvę padaryti, tiek esamiems, tiek naujiems tiekėjams turi būti užtikrintas vienodas pakeitimų išviešinimas bei nustatomas papildomas protingas terminas pasiūlymų pakeitimui. Šiuo atveju, būtent ir susidarė situacija, kai buvo sudarytos galimybės Pirkime dalyvauti tokiems tiekėjams, kurie nebūtų galėję dalyvauti, jeigu aukščiau įvardinti pakeitimai nebūtų buvę padaryti.

Pažymi, kad pareiškėja skunde nepateikia pagrįstų teisinių argumentų, naujų aplinkybių ar kitos informacijos, kuri iš esmės keistų CPVA Sprendimą ir / ar įrodytų jame padarytų išvadų neatitikimą aptartų teisės aktų reikalavimams, kad tiekėjams buvo sudarytos nevienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios neatitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygų pagal Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 3 dalį.

CPVA, taip pat atkreipia dėmesį į pareiškėjos skunde nurodytą aplinkybę „<...> buvę parametrai „330 Mbps“ ir „1.8 Gbps“ galėjo būti taikomi, tačiau jie neatitiko Perkančiosios organizacijos poreikių ir yra iš esmės brangesni sprendiniai“, kuri papildomai neginčijamai patvirtina, kad buvo atliktas esminis Pirkimo sąlygų keitimas. Pirkimo sąlygos rengiamos ir apie Pirkimą skelbiama tik tuomet, kai jose nustatyti aiškūs ir konkretūs Perkančiosios organizacijos poreikiai. Jei dėl objektyvių priežasčių (nes kitaip negali būti) pasikeitė Perkančiosios organizacijos poreikis, Pirkimo procedūros negali būti tęsiamos ir turi būti nutrauktos, priešingu atveju nebus pasiektas Pirkimo tikslas – įsigyti tai, ko reikia racionaliai naudojant Pirkimui skirtas lėšas. Taigi, pasikeitęs Perkančiosios organizacijos poreikis, įrodo, kad Pirkimo sąlygų keitimas, siekiant atitikti pasikeitusį poreikį, yra esminis keitimas ir negali būti laikomas paprastu Pirkimo sąlygų paaiškinimu ar patikslinimu, kaip tai numatyta ESTT ir LAT formuojamoje praktikoje.

Atsakovė skunde akcentuoja, kad šiuo atveju visiškai nesvarbu, kokios apimties ar vertės buvo pakeitimas, kadangi Pirkimo objektas nebuvo skaidomas į dalis, todėl suinteresuoti tiekėjai turėjo teikti pasiūlymą visam Pirkimo objektui, o ne atskiroms jo dalims, t. y., jei tiekėjas negalėjo pasiūlyti, pvz. konkrečių parametrų ugniasienės, kurie netenkintų pradinių Pirkimo sąlygų, jis apskritai negalėtų pateikti pasiūlymo Pirkime. Svarbu ir tai, kad šiame kontekste vertinama ne tik faktinė situacija, ar atsirado naujų dalyvių, ar ne, bet ir potenciali galimybė, kad po Pirkimo sąlygų pakeitimų galėjo atsirasti naujų dalyvių.

CPVA pažymi, kad Pirkimo vykdymo metu buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, dėl kurių turėjo būti nutrauktas Pirkimas ir vykdomas naujas, leidžia daryti išvadą, kad paskelbus naują pirkimą su pakeistomis pirkimo sąlygomis galėjo atsirasti naujų dalyvių (tai įrodo faktas, kad Pirkime pasiūlymai buvo pateikti pagal pakeistas Pirkimo sąlygas), o tai reiškia, kad Pirkime susidariusi situacija apribojo galimybes dalyvauti tiems tiekėjams, kurie būtų galėję pateikti pasiūlymą pagal pakeistas pirkimo sąlygas, esant ne mažesniam kaip VPĮ nustatytam pasiūlymų pateikimo terminui. Toks pažeidimas negali būti laikomas tik formalaus pobūdžio, o priešingai, turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį Pirkimo rezultatui. Būtent dėl to, kad tiekėjams nebuvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygas, tokiu būdu buvo pažeisti nediskriminavimo, proporcingumo ir lygiateisiškumo principai bei nustatyti reikalavimai dirbtinai nemažinti konkurencijos.

Skunde išdėstyti paaiškinimai, kad tiekėjams buvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygų, pasak atsakovės nepaneigia fakto, kad šiuo konkrečiu atveju, Perkančiosios organizacijos atlikti Techninės specifikacijos pakeitimai turėjo įtakos tik pigesnių, ekonomiškai naudingesnių pasiūlymų (vertė už pinigus) pateikimui, t. y. potencialūs tiekėjai buvo diskriminuojami, kadangi visi rinkos dalyviai, kurie galėjo teikti pasiūlymus pagal pakeistus reikalavimus, jiems nebuvo sudarytos vienodos prielaidos (pvz. pasiūlymo pateikimo terminai) dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose.

Pažymi, kad finansinės korekcijos dydį CPVA nustatė vadovaudamasi teisės aktų nuostatomis ir atsižvelgdama į visas aplinkybes, galinčias įtakoti finansinės korekcijos dydį, tokias kaip: konkurso tipas, kitų tiekėjų, kurių pasiūlymai galėjo būti pripažinti laimėjusiais, skaičių, pažeistas Viešųjų pirkimų įstatymo normas, pareiškėjos veiksmus. Paaiškina, kad atsižvelgiant į tai, jog pareiškėja Pirkime vadovavosi ir pasiūlymus vertino pagal pakeistas, pirminiame skelbime nepaskelbtas sąlygas, pagal analogiją vadovaujantis Gairių 2.1. lentelės 8 p., kuriame nustatyta, kad pažeidimas nustatomas, kai nenurodomi atrankos kriterijai skelbime apie pirkimą ir (arba) atrankos kriterijai (ir jų korekciniai koeficientai) skelbime apie pirkimą arba konkurso specifikacijos, ir taikoma 25 proc. pataisos norma, kuri gali būti sumažinta iki 10 arba 5 proc. jei atrankos ir sutarties sudarymo kriterijai buvo nurodyti skelbime apie pirkimą (arba konkurso specifikacijose dėl sutarties sudarymo kriterijų), tačiau nepakankamai išsamiai, buvo pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija. Atsakovės manymu, pareiškėja nepateikė nei vieno įrodymo ar įrodymų (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 56 straipsnis), kurie leistų spręsti, kad CPVA sprendimas dėl taikytos finansinės korekcijos yra neteisėtas.

Teismo posėdyje pareiškėjos atstovas palaikė skundo reikalavimus ir prašė juos tenkinti remdamasis skunde išdėstytais argumentais.

Teismo posėdyje atsakovės atstovės su skundu nesutiko, prašė jį atmesti remiantis atsiliepime į skundą nurodytais argumentais.

Motyvuojamoji dalis

konstatuoja:

Byloje kilo ginčas dėl CPVA sprendimo, kuriuo konstatuoti Viešųjų pirkimų įstatymo pažeidimai pareiškėjai vykdant supaprastintą viešąjį pirkimą projektui, finansuojamam iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų, įgyvendinti ir už tai pritaikytos finansinės korekcijos, teisėtumo ir pagrįstumo.

Remiantis bylos rašytiniais įrodymais nustatyta, kad pareiškėja, įgyvendindama projektą Nr. 07.1.1-CPVA-V-304-01-0010 „Lietuvos nacionalinės filharmonijos modernizavimas“, atliko viešąjį pirkimą supaprastinto atviro konkurso būdu „Informacinės sistemos įrangos pirkimas“ (toliau – Pirkimas). Skelbimas apie Pirkimą Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – CVP IS) paskelbtas 2019 m. sausio 21 d., Pirkimo Nr. 418332.

Pirkimo dalyvis uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „Atea“ per CVP IS 2019 m. sausio 29 d. pateikė pareiškėjai prašymą pakeisti Techninės specifikacijos parametrus, kuriame nurodoma: „Ugniasienė – 1 kompl. 1. 7 reikalavimas „Įrenginio našumas“ „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika – ne mažiau 1.8 Gbps.“ Atsižvelgiant į tai, kad rinkoje įrangos gamintojai naudoja skirtingą greitaveikos testavimo metodiką, o įrenginio faktinį našumą lemia kiti rodikliai, siūlė reikalavimą keisti nurodytu būdu: „Įrenginio našumas“ Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika – ne mažiau 500 Mbps. 7 reikalavimas „Įrenginio našumas“ „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 330 Mbps.“ Atsižvelgiant, kad rinkoje reikalavimų visumą atitinkančių įrenginių SSL kontrolės greitaveika mažesnė, siūlė reikalavimą keisti nurodytu būdu: „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 130 Mbps.“. 8 reikalavimo „Įrenginio VPN funkcijos ir našumas“ „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 500 vnt.“ Atsižvelgiant į tai, kad rinkoje reikalavimų visumą atitinkančių įrenginių vidutinis palaikomų VPN vartotojų kiekis mažesnis nei 500 vnt., siūlė reikalavimą keisti nurodytu būdu: „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 300 vnt.“.

Perkančioji organizacija (pareiškėja) 2019 m. vasario 4 d. raštu Nr. SD-32, reaguodama į Pirkimo dalyvio UAB „Atea“ teiktus pasiūlymus, pateikė atsakymą, kad, sutikdama su tiekėjo siūlymu, keičia Ugniasienės (1 kompl.) techninės specifikacijos 7 reikalavimą „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika - ne mažiau 1.8 Gbps“ ir išdėsto jį taip: „Įrenginio našumas“ Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika — ne mažiau 500 Mbps. 2. Perkančioji organizacija, sutikdama su tiekėjo siūlymu, keičia Ugniasienės (1 kompl.) techninės specifikacijos 7 reikalavimą „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 330 Mbps.“ ir išdėsto jį taip: „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 130 Mbps.“. Perkančioji organizacija, sutikdama su tiekėjo siūlymu, keičia Ugniasienės (1 kompl.) techninės specifikacijos 7 reikalavimą „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 500 vnt.“ ir išdėsto jį taip: „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 300 vnt.“. Perkančioji organizacija taip pat informavo, kad pasiūlymų pateikimo terminas nukeliamas iki 2019 m. vasario 19 d. 10 val. ir CVP IS sistemoje įkėlė prie Pirkimo dokumentų patikslintas Pirkimo sąlygas.

Perkančioji organizacija, atlikusi Pirkimo procedūras, su Pirkime laimėjusia UAB „Atea“ 2019 m. kovo 7 d. pasirašė viešojo pirkimo-pardavimo sutartį „KĮ Lietuvos nacionalinės filharmonijos informacinės lankytojų sistemos kompiuterinės įrangos pirkimo-pardavimo sutartis“ Nr. Ū-23 (toliau – Sutartis), kurios vertė – 86 678,25 Eurų.

Atsakovė atliko Pirkimo dokumentų paskesnę patikrą ir kilus įtarimui, kad vykdant Pirkimo procedūras buvo galimai pažeistos Viešųjų pirkimų įstatymo 29 straipsnio 3 punkto nuostatos, 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principai, 2019 m. spalio 11 d. užregistravo įtarimą apie pažeidimą Nr. IT04 ir pradėjo pažeidimo tyrimą.

Pareiškėja 2019 m. spalio 15 d. pateikė paaiškinimus dėl vykdyto Pirkimo, nurodydama, kad nesutinka su tuo, jog pirkimo vykdymo metu pagal tiekėjo prašymą patikslinti ugniasienės techniniai reikalavimai yra esminiai ir praplečiantys potencialių tiekėjų ratą. Teigė, kad tai yra paprastas pirkimo dokumentų paaiškinimas, kuris yra leidžiamas ir nei Viešųjų pirkimų įstatymu, nei jį įgyvendinančiais teisės aktais nėra uždraustas. Pažymėjo, kad Pirkimo objektas buvo ne ugniasienė, o informacinė lankytojų sistemos kompiuterinės įranga, kur ugniasienė yra tik vienas iš daugybės komponentų.

Pagal Projekte atlikto pažeidimo tyrimo rezultatus CPVA 2020 m. gegužės 5 d. priėmė Sprendimą dėl pareiškėjos vykdyto Pirkimo metu nustatytų viešųjų pirkimų vykdymo tvarkos pažeidimų ir, vadovaudamasi Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014-2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą, taisyklių (toliau –Atsakomybių taisyklės), patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 bei Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – PAFT), patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316, nuostatomis, konstatavusi Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principų, Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 3 dalies ir 29 straipsnio 3 dalies nuostatų pažeidimą, nustatė 10 proc. finansinę korekciją, kuri taikoma visoms prašytoms / prašomoms apmokėti išlaidoms pagal Sutartį. Atsižvelgiant į tai, kad Sutarties vertė Sprendimo priėmimo dieną buvo 86 678,25 Eur, todėl pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma – 8 667,83 Eur.

Pirkimui, atsižvelgus į jo paskelbimo datą, taikomos Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau -VPĮ) redakcijos, galiojusios nuo 2019 m. sausio 1 d. iki 2019 m. birželio 10 d. nuostatos.

VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija užtikrina, kad vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. To paties straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams.

VPĮ 29 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad bet kuriuo metu iki pirkimo sutarties (preliminariosios sutarties) sudarymo ar projekto konkurso laimėtojo nustatymo perkančioji organizacija turi teisę savo iniciatyva nutraukti pradėtas pirkimo ar projekto konkurso procedūras, jeigu atsirado aplinkybių, kurių nebuvo galima numatyti, ir privalo tai padaryti, jeigu buvo pažeisti šio įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nustatyti principai ir atitinkamos padėties negalima ištaisyti.

Nustatyta, kad paskelbus Pirkimą, Pirkimo sąlygų 2 priede – Techninėje specifikacijoje Ugniasienė - 1 kompl. Techniniuose reikalavimuose buvo nurodytas reikalavimas Nr. 7 „Įrenginio našumas“, kurio vienas iš parametrų „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika“ nustatytas „ne mažiau 500 Mbps”. Techninės specifikacijos Ugniasienės - 1 kompl. Techniniuose reikalavimuose buvo nurodytas reikalavimas Nr. 9 „Įrenginio VPN funkcijos ir našumas”, kurio vienas iš parametrų „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN)” nustatytas „ne mažiau 300 vnt”.

Byloje nėra ginčo dėl to, kad pareiškėja, atsižvelgdama į Pirkimo konkurso dalyvio prašymą, patikslino konkurso sąlygas, t. y. pakeitė Pirkimo sąlygų 2 priedo „Techninės specifikacijos“ reikalavimus, tačiau pareiškėja nesutinka su CPVA vertinimu, kad dėl atlikto patikslinimo buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, todėl Pirkimas turėjo būti nutrauktas ir organizuotas naujas pirkimas.

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, formuodamas teisės aiškinimo ir taikymo praktiką, nurodo, kad paskelbto viešojo pirkimo dokumentai negali būti aiškinami ar tikslinami taip, kad keistųsi pagrindinių pirkimo sąlygų esmė; kai perkančiosios organizacijos apibrėžia pirkimo sąlygų turinį (jam suteikia tikslią reikšmę), jos negali vėliau keisti pirkimo dokumentų turinio ar jų aiškinti taip, kad būtų iš esmės pakeistos pirkimo sąlygos, nes tokiu atveju būtų pažeisti skaidrumo ir tiekėjų teisėtų lūkesčių principai; patikslinimais nelaikomi tokie perkančiųjų organizacijų paaiškinimai, kuriais iš esmės keičiamas pirkimo sąlygų turinys, dėl ko keičiasi arba prieš paaiškinimą galėjo būti kitokia tiekėjų ir dalyvių padėtis ir galimybės konkuruoti viešojo pirkimo konkurse; tai galioja ir tuo atveju, kai besiskundžiančiam tiekėjui perkančiųjų organizacijų sąlygų paaiškinimas (patikslinimas) suteikia galimybę konkuruoti su kitais dalyviais, nors prieš tai jis tokios galimybės neturėjo (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2017 m. birželio 22 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-279-690/2017).

Bylos duomenimis neginčytinai nustatyta, kad prie Pirkimo buvo prisijungę 7 tiekėjai, tačiau pasiūlymą pateikė tik vienas dalyvis – UAB „Atea“, kuri ir teikė dalyvio prašymą dėl Techninės specifikacijos reikalavimų pakeitimo. Pasiūlymas buvo pateiktas būtent su tokiais Techninės specifikacijos ugniasienės techniniais parametrais, kurie buvo paskelbti po Techninės specifikacijos pakeitimo.

Išanalizavus Techninės specifikacijos patikslinimus, matyti, kad ugniasienės parametrų patikslinimai supaprastino jos techninius reikalavimus: 7 reikalavimas „Įrenginio našumas“ – vietoj parametro „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika – ne mažiau 1.8 Gbps“, nustatyta, kad „Įsilaužimų prevencijos (IPS) greitaveika – ne mažiau 500 Mbps“; 7 reikalavimas „Įrenginio našumas“ – vietoj parametro „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 330 Mbps“, nustatyta, kad „SSL kontrolės greitaveika ne mažiau 130 Mbps“; 8 reikalavimas „Įrenginio VPN funkcijos ir našumas“ – vietoj parametro „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 500 vnt.“, nustatyta, kad „Palaikomų VPN vartotojų kiekis (SSL-VPN) – ne mažiau 300 vnt.“.

Nustatytos faktinės aplinkybės leidžia daryti išvada, kad, jei pareiškėja nebūtų pakeitusi Techninės specifikacijos reikalavimų, minėtas tiekėjas nebūtų galėjęs pateikti konkurencingo pasiūlymo. Tai reiškia, kad Techninės specifikacijos reikalavimų pakeitimas buvo esminė sąlyga Pirkimo dalyvio apsisprendime dalyvauti Pirkimo konkurse. Tai taip pat leidžia daryti išvadą, kad atlikus Techninės specifikacijos pakeitimus buvo sudarytos realios sąlygos didesniam tiekėjų skaičiui dalyvauti konkurse ir siūlyti parametrų visumą atitinkančią ugniasienę.

Pažymėtina, kad pareiškėja neginčija fakto, jog tuo atveju, jei ji nebūtų pakeitusi Techninės specifikacijos reikalavimų, UAB „Atea“ nebūtų galėjusi pateikti konkurencingo pasiūlymo. Pareiškėja šiuos patikslinimus aiškina tuo, kad jie labiau atitinka jos poreikius, leidžia sutaupyti dalį lėšų.

Teismas sutinka su CPVA aiškinimu, pateiktu atsiliepime į skundą, kad Pirkimo sąlygos rengiamos ir apie Pirkimą skelbiama tik tuomet, kai jose nustatyti aiškūs ir konkretūs Perkančiosios organizacijos poreikiai. Nustatant Pirkimo sąlygas lėšų poreikis turi būti pagrįstas. Jei dėl objektyvių priežasčių (nes kitaip negali būti) pasikeitė Perkančiosios organizacijos poreikis, Pirkimo procedūros negali būti tęsiamos ir turi būti nutrauktos, priešingu atveju nebus pasiektas Pirkimo tikslas – įsigyti tai, ko reikia racionaliai naudojant Pirkimui skirtas lėšas.

Pareiškėjos atstovo argumentai, kad ugniasienė yra tik dalis visos Pirkimo metu įsigyjamos įrangos ir jos parametrai nėra reikšmingi, atmestini, kaip nepagrįsti. Visų pirma pažymėtina, kad Pirkimas nebuvo skaidomas į dalis. Antra, tiekėjui, negalinčiam pasiūlyti Techninėje specifikacijoje nustatytus reikalavimus atitinkančios ugniasienės, jis negalėtų dalyvauti konkurse.

Visa tai leidžia teismui daryti išvadą, kad dėl Techninės specifikacijos parametrų patikslinimo buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, turinčios įtakos Pirkimo rezultatui.

Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudencijoje pažymėta, kad vykstant viešojo pirkimo sutarties procedūrai pirkimo vykdytojas iš principo negali keisti esminių pirkimo sąlygų, įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi, priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse (Teisingumo Teismo 2012 m. gegužės 10 d. sprendimo C 368/10, 55 p., 2015 m. balandžio 16 d. sprendimo C 278/14, 27–29 p.).

Tuo atveju, kai yra keičiamos esminės pirkimo sąlygos (pakeičiami reikalavimai kvalifikacijai ar techninė specifikacija taip, jog po atliktų pakeitimų daugiau tiekėjų galėtų dalyvauti pirkime, keičiamas sutarties tipas, keičiamas pirkimo objektas), pirkimą reikia nutraukti ir pradėti naują pirkimą (VPĮ 29 straipsnio 3 dalis). Šiuo atveju Pirkimo procedūra nebuvo nutraukta.

Nustatyta aplinkybė, jog Pirkimo vykdymo metu buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, dėl kurių turėjo būti nutrauktas Pirkimas ir vykdomas naujas, suponuoja išvadą, kad paskelbus naują pirkimą su pakeistomis Pirkimo sąlygomis, galėjo atsirasti naujų dalyvių, o tai reiškia, kad Pirkime susidariusi situacija apribojo galimybes dalyvauti tiems tiekėjams, kurie būtų galėję pateikti pasiūlymą pagal pakeistas Pirkimo sąlygas, esant ne mažesniam kaip VPĮ nustatytam pasiūlymų pateikimo terminui. Būtent dėl to, kad tiekėjams nebuvo sudarytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kurios atitiko veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygas, tokiu būdu buvo pažeisti VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodyti nediskriminavimo, proporcingumo ir lygiateisiškumo principai bei 17 straipsnio 3 dalyje nustatyti reikalavimai dirbtinai nemažinti konkurencijos.

Apibendrinant tai, kas išdėstyta, darytina išvada, kad CPVA ginčijamu Sprendimu pagrįstai konstatavo VPĮ 17 straipsnio 1 ir 3 dalies, 29 straipsnio 3 dalies pažeidimus.

Dėl finansinės korekcijos dydžio

PAFT 407–408 punktuose nurodyta, kad jei projekte patirtos išlaidos yra įgyvendintos pažeidžiant PAFT ar viešųjų pirkimų reikalavimus, jos gali būti pripažintos netinkamomis finansuoti.

PAFT 464 punkte nurodyta, kad „<...> projekto vykdytojas yra perkančioji organizacija pagal Viešųjų pirkimų įstatymo reikalavimus, jis atsako už Viešųjų pirkimų įstatymo ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi”.

PAFT 311 punkte nustatyta, kad tuo atveju, kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas Taisyklių 7 priedo 6-14 punktuose nustatyta tvarka.

PAFT 7 priedo 6 punkte nustatyta, kad nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – Gairės). PAFT 7 priedo 10 punkte nustatyta, kad dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos, dėl atitinkamos normos taikymo laikantis proporcingumo principo, sprendžiant atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes.

Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad CPVA, atsižvelgdama į tai, kad pareiškėja Pirkime vadovavosi ir pasiūlymus vertino pagal pakeistas, pirminiame skelbime nepaskelbtas sąlygas, pagal analogiją taikė Gairių 2.1. lentelės 8 punktą, kuriame nustatyta, kad pažeidimas nustatomas, kai nenurodomi atrankos kriterijai skelbime apie pirkimą ir (arba) atrankos kriterijai (ir jų korekciniai koeficientai) skelbime apie pirkimą arba konkurso specifikacijos, ir taikoma 25 proc. pataisos norma, kuri gali būti sumažinta iki 10 arba 5 proc., jei atrankos ir sutarties sudarymo kriterijai buvo nurodyti skelbime apie pirkimą (arba konkurso specifikacijose dėl sutarties sudarymo kriterijų), tačiau nepakankamai išsamiai, ir nustatė 10 proc. finansinę korekciją.

Iš ginčijamo sprendimo turinio taip pat matyti, kad CPVA, parinkdama finansinės korekcijos dydį pareiškėjai, taip pat rėmėsi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 (toliau – EK sprendimas), kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – naujos Gairės). EK sprendimo 4 punkte nustatyta, kad šiose gairėse atsižvelgiama į patirtį, įgytą taikant ankstesnes 2013 m. gruodžio 19 d. Komisijos sprendimu priimtas gaires dėl finansinių pataisų, atliktinų dėl viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, ir paaiškinama, kokio dydžio pataisos turi būti taikomos laikantis proporcingumo principo ir direktyvų 2014/23/ES, 2014/24/ES bei 2014/25/ES. Be to, naujų Gairių 1.1 dalyje pateikti jų tikslai – padidinti valstybių narių teisinį tikrumą ir užtikrinti proporcingumą. Siekiant įgyvendinti šiuos tikslus naujose Gairėse paaiškintos situacijos, kuomet parenkama viena ar kita finansinė korekcija atsižvelgiant į pažeidimo sunkumą, konkurencijos lygį bei proporcingumo principą. Atsižvelgdama į tai, kad kriterijai ir principai, kuriais vadovaujantis nustatomos finansinės korekcijos, yra tie patys, CPVA sprendė, kad nustatant finansinę korekciją dėl Projekto vykdytojo pažeidimo, galima atsižvelgti ir į naujas Gaires.

CPVA rėmėsi naujų Gairių 2.1 lentelės 9 punktu, kuriame nustatyta, kad tais atvejais, kai Perkančiosios organizacijos paaiškinimai arba papildoma informacija (susijusi su atrankos ir (arba) sudarymo kriterijais) buvo pateikti ne visiems konkurso dalyviams arba nebuvo paskelbti, ir taikoma 10 proc. pataisos norma.

Nustatyta, kad nagrinėjamu atveju pažeidimo tyrimo metu nustatyta finansinė korekcija (10 proc.) buvo taikyta visoms prašytoms/prašomoms apmokėti išlaidoms pagal Sutartį. Atsakovė, nustatydama finansinės korekcijos dydį, atsižvelgė į tai, kad: buvo vykdomas supaprastintas pirkimas, kurio vertė nebuvo didelė ir jis nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas ES vidaus rinkai; prie Pirkimo prisijungė 7 tiekėjai, tačiau pasiūlymą pateikė tik vienas; buvo tiekėjų prašymų dėl Pirkimo sąlygų; pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas; atmestų pasiūlymų nebuvo.

Pareiškėja mano, kad taikytos finansinės korekcijos dydis yra neproporcingas padarytam pažeidimui. Ji neigia padariusi VPĮ pažeidimą, o jei jis toks ir buvo padarytas, laiko jį formaliu, dėl kurio finansinė korekcija neturi būti taikoma.

Teismas su tokia pareiškėjos pozicija nesutinka. Pareiškėjos padarytas pažeidimas negali būti laikomas tik formalaus pobūdžio, o priešingai, turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį Pirkimo rezultatui. Kaip jau minėta, buvo pakeistos esminės Pirkimo sąlygos, tačiau nebuvo nutrauktas Pirkimas. Dėl to taip pat nėra reikšmingi pareiškėjos skundo argumentai, kad naujos redakcijos Gairėse yra nustatyti mažesni finansinių korekcijų dydžiai. Kaip jau minėta, parinkdama finansinės korekcijos dydį, CPVA atsižvelgė į Naujų Gairių nuostatas.

Teismas, įvertinęs pareiškėjos padarytus VPĮ pažeidimus bei Gairėse įtvirtintą teisinį reglamentavimą ir teismų praktiką konstatuoja, kad CPVA, įgyvendindama PAFT nuostatas, veikė nustatytų įpareigojimų ribose, o netinkamų finansuoti išlaidų nustatymas buvo atliktas atsižvelgiant į PAFT 7 priede nustatytus korekcijų apskaičiavimo principus (PAFT 307.2 punktas). Teismo įsitikinimu, skundžiamu Sprendimu Pareiškėjai skirta 10 proc. finansinė korekcija laikytina pagrįsta ir proporcinga jos padarytiems pažeidimams bei atitinka teisinį reglamentavimą. Teisinio pagrindo panaikinti Sprendimą remiantis pareiškėjos skundo argumentais nėra, todėl pareiškėjos skundas atmetamas.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

Atmetus pareiškėjos skundą, ji neįgijo teisės į bylinėjimosi išlaidų atlyginimą, todėl jos prašymas priteisti šias išlaidas netenkintinas.

Teismas, vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 84 straipsniu, 86–87 straipsniais, 88 straipsnio 1 punktu, 132 straipsnio 1 dalimi, 133 straipsniu,

Rezoliucinė dalis

nusprendžia:

Pareiškėjos koncertinės įstaigos Lietuvos nacionalinės filharmonijos skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Prašymą dėl bylinėjimosi išlaidų atlyginimo netenkinti.

Sprendimas per 30 (trisdešimt) kalendorinių dienų nuo paskelbimo gali būti skundžiamas apeliaciniu skundu Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui per Vilniaus apygardos administracinį teismą.