Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

Pareiškėja pripažįsta, kad pagal Rangos sutarties 5.1 punktą Rangovas privalėjo pateikti Savivaldybės administracijai Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimą, kuris, be kita ko, galiotų visą Rangos sutarties galiojimo laikotarpį, t. y. ne trumpiau kaip 30 dienų po Rangos sutartyje numatyto statybos darbų atlikimo termino pabaigos.

Pareiškėja pripažįsta ir tai, kad pagal Rangos sutarties 6.4.2 ir 6.4.3 papunkčius Rangovas turėjo pareigą pateikti Savivaldybės administracijai statybos darbų draudimą, be kita ko, ne trumpesniam kaip Rangos sutarties laikotarpiui ir Rangovo civilinės atsakomybės privalomąjį draudimą, kurio galiojimo terminas, apimtų visą statybos darbų atlikimo terminą.

Pareiškėja, nesutikdama su ginčijamu Sprendimu, tvirtina, kad CPVA finansinę korekciją pritaikė nepagrįstai. Pareiškėjos vertinimu, aplinkybė, kad Rangovas dalį statybos darbų atliko neturėdamas Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo ir neapdrausdamas statybos darbų bei Rangovo civilinės atsakomybės privalomuoju draudimu ginčo laikotarpiu, negali būti laikoma esminiu Pirkimo sąlygų ir Rangos sutarties pakeitimu Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) prasme. Šį vertinimą pareiškėja grindžia tuo, kad nurodyta aplinkybė jokios įtakos tiekėjų konkurencijai, Europos Sąjungos biudžetui ir Rangos sutarties šalių ekonominei pusiausvyrai neturėjo, juolab, kad Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo kaina, lyginant su visa Rangos sutarties verte, yra nereikšmingai maža. Pareiškėja pažymi, kad Rangos sutartis darbų kiekybės ir kokybės požiūriu buvo įvykdyta tinkamai.

Pareiškėja tvirtina, jog Savivaldybės administracijos neveikimas – nepareikalavimas iš Rangovo Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo, statybos darbų ir Rangovo civilinės atsakomybės privalomojo draudimo neturėjo įtakos Rangos sutarties vertei ir darbų kainos padidėjimui. Pažymi, kad Rangovui už pradelstus įvykdyti statybos darbus laikotarpiu nuo 2021 m. kovo 19 d. iki 2021 m. lapkričio 30 d. buvo pritaikytos netesybos – 12 839,00 Eur delspinigiai.

Pareiškėjos įsitikinimu, Rangovas, neužtikrindamas, jog civilinės atsakomybės privalomojo draudimo ir Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo dokumentai galiotų visą Rangos sutarties laikotarpį, nepadarė esminio pažeidimo, nurodyto Rangos sutarties 5.3., 5.3.1 ir 5.3.2. punktuose, kadangi šis pažeidimas nebuvo susijęs su rangos darbų atlikimo terminais, Rangos sutarties objektu. Rangos sutartyje numatyti statybos darbai buvo atlikti ir perduoti Savivaldybės administracijai. Pareiškėja mano, kad Rangos sutarties nutraukimas nagrinėjamu atveju būtų sukėlęs kur kas didesnius nuostolius.

Pareiškėja skunde atkreipia dėmesį, kad Rangovas laikotarpiu nuo 2020 m. gruodžio 22 d. iki 2021 m. rugsėjo 3 d. buvo įtrauktas į įmonių, nukentėjusių nuo COVID-19 sąrašą, kurios naudojosi mokestine pagalba ir kurių turima bendra mokestinė nepriemoka yra didesnė kaip 100 tūkst. Eur. Pagal 2022 m. finansinės ataskaitos rodiklius, t. y. Rangos sutarties vykdymo laikotarpiu, Rangovas veiklą vykdė nuostolingai: Rangovo nuostolis 2022 m. – 924 938, 00 Eur, Rangovas Rangos sutarties vykdymo metu turėjo reikšmingų įsiskolinimų tiekėjams, Rangovo turtui buvo taikomas areštas. Rangos sutarties vykdymo metu 2023 m. gegužės 15 d. Rangovui iškelta restruktūrizavimo byla, laikotarpiu nuo 2023 m. spalio 23 iki 2024 m. balandžio 30 d. Rangovas turėjo bankrutuojančios įmonės, o nuo 2024 m. gegužės 1 d. - likviduojamos dėl bankroto įmonės statusą.

Pareiškėja laikosi pozicijos, kad pažeidimas yra formalus ir nesuderinamas su finansinių korekcijų taikymo tikslais.

Pareiškėjos įsitikinimu, vadovaujantis Gairių 1.1 paragrafe išdėstytomis finansinių korekcijų taikymo taisyklėmis, CPVA galėjo ir privalėjo nustatyti konkretų Europos Sąjungos biudžetui padarytos žalos dydį ir atsižvelgiant į jį taikyti finansinės korekcijos dydį.

Pareiškėjos vertinimu, ginčijamu Sprendimu pritaikyta finansinė korekcija yra neproporcinga, todėl turi būti mažinama.

Atsakovė pritaria pareiškėjos skundo argumentams, kad tiekėjai, skaičiuodami Pirkime teikiamo pasiūlymo kainą, o taip pat paskaičiavę galutinę Pirkimo pasiūlymo kainą ir priimdami galutinį sprendimą dėl dalyvavimo Pirkime, neabejotinai įsivertina bei įtraukia rizikas, susijusias su Rangos sutarties užtikrinimo ir civilinės atsakomybės privalomojo draudimo dokumentų pateikimu, jų pratęsimu. Vis dėlto, CPVA atkreipia dėmesį į tai, kad joks tiekėjas Pirkimo pasiūlymo kainos skaičiavimo metu, o taip pat ir galutinio sprendimo dėl dalyvavimo/nedalyvavimo Pirkime priėmimo metu negalėjo žinoti bei numatyti, kad Pirkimo pagrindu sudarytos Rangos sutarties vykdymo metu Savivaldybės administracija – perkančioji organizacija netaikys Pirkimo ir Rangos sutartyje numatytų sąlygų visam Rangos sutarties vykdymo laikotarpiui.

Atsakovė pažymi ir tai, pareiškėja selektyviai ir visiškai klaidingai skaičiuoja banko garantijos kainą, teigdama, kad neva ji būtų kainavusi vos 659,99 Eur. Pažymi, kad banko ar kitos kredito įstaigos garantija yra vienas brangiausių ir sunkiausiai gaunamų sutarties įvykdymo užtikrinimų. Atsakovė, remdamasi Lietuvos rinkoje veikiančių bankų internetinėse svetainėse pateikiamais duomenimis, tvirtina, kad už banko garantijos išdavimą yra imami ne tik įvairūs mokesčiai, kurių dydis, be kita ko, priklauso ir nuo garantuojamo laikotarpio, tačiau banko depozitinėje sąskaitoje gali būti deponuojama arba įkeičiama išduodamos garantijos sumai analogiško arba labai artimo dydžio garantijos gavėjui priklausanti lėšų suma. Taip pat, jeigu garantijos gavėjas neturi lėšų, reikalingų deponuoti banko depozitinėje sąskaitoje, bankas, esant geram garantijos gavėjo kredito reitingui, su garantijos gavėju gali sudaryti papildomas paskolos, kredito, kreditavimo ir kt. sutartis, kurių pagrindu banko išduodamos lėšos iš karto yra deponuojamos banko atsiskaitomojoje sąskaitoje banko naudai. Be to, įsipareigojimų pagal papildomas paskolos, kredito, kreditavimo ir kt. sutartis bankas gali pareikalauti garantijos gavėjo įkeisti jam nuosavybės teise priklausantį kilnojamąjį arba nekilnojamąjį turtą, o taip pat skaičiuoti papildomas palūkanas ir kitokius tokių sutarčių sudarymo ir administravimo mokesčius. Tvirtina, kad garantuojamas laikotarpis ne tik tiesiogiai sąlygoja garantijos išdavimo, jų administravimo, keitimo ir kitų, susijusių mokesčių dydį, bet taip pat tiesiogiai sąlygoja: 1) garantijos gavėjo galimybes naudotis bankui arba kitai kredito įstaigai deponuota lėšų suma, prilygstančia arba artima pačiai garantijos sumai; 2) ir/arba garantijos gavėjo galimybes laisvai disponuoti jam nuosavybės teise priklausančiu kilnojamuoju ir/arba nekilnojamuoju turtu, kuris yra įkeičiamas pagal paskolos, kredito, kreditavimo ir kt. sutartis, kuriomis pagrindu suteiktos lėšos yra skirtos deponavimui, siekiant gauti banko garantiją; 3) ir/arba garantijos gavėjo pareigą mokėti palūkanas, sutarties administravimo ir kitus susijusius mokesčius už naudojimąsi paskolos, kredito, kreditavimo ir kt. sutarčių pagrindu išduotas pinigų suma, skirta garantijos išdavimui. Todėl tiekėjai, kurie yra verslininkai, dažniausiai vykdantys įsipareigojimus pagal ne vieną sutartį, prieš priimdami sprendimą dalyvauti viešajame pirkime vertina visas įmanomas rizikas bei faktorius, kurie gali įtakoti tiek to viešojo pirkimo, kuriame dalyvaujama, ketinamo teikti pasiūlymo kainą, tiek to viešojo pirkimo sutarties įsipareigojimų vykdymui, tiek kitų sutarčių pagrindų tiekėjų prisiimtų įsipareigojimų vykdymui reikšmingas aplinkybes. Tuo tarpu viešajame pirkime ketinančiam dalyvauti tiekėjui matant, kad pagal viešojo pirkimo sąlygas ir būsimos sutarties nuostatas reikalaujamo termino sutarties įvykdymo užtikrinimas: 1) pareikalaus didesnių išlaidų, nei leidžia tiekėjo biudžetas, dėl ko jam tektų teikti didesnės kainos pasiūlymą viešajame pirkime, kuris jau preliminariai vertinant nebūtų konkurencingas; 2) gali pareikalauti tiekėjui priklausančių lėšų deponavimo ir/arba kilnojamojo/nekilnojamojo turto įkeitimo banko arba kitos kredito įstaigos naudai, dėl ko gali nukentėti tiekėjo įsipareigojimų vykdymas pagal kitas jo anksčiau sudarytas ar ateityje planuojamas sudaryti sutartis, toks tiekėjas gali priimti sprendimą apkritai nedalyvauti viešajame pirkime, arba nors ir dalyvauti, bet teikti nekonkurencingą pasiūlymą, kuris buvo pateiktas įvertinus faktiškai žinomas rizikas, įskaitant ir kylančias iš reikalaujamo sutarties įvykdymo užtikrinimo bei civilinės atsakomybės draudimo pateikimo.

CPVA paaiškina, kad tiekėjų apsisprendimą dalyvauti ar nedalyvauti konkrečiame viešajame pirkime lemia ne tik pirkimo objektui keliami techniniai reikalavimai, kvalifikaciniai reikalavimai, bet ir kiti reikalavimai, tarp kurių ir reikalavimas užtikrinti sutarties įvykdymą. Ginčijamame Sprendime cituojamoje teismų praktikoje būtent ir yra analizuojamas pats tiekėjų apsisprendimo dalyvauti ar nedalyvauti konkrečiame viešajame pirkime vertinimas, kuris atliekamas ne tik per faktiškumo, bet ir potencialumo prizmę.

Atsakovės tvirtinimu, į pažeidimų apimtį patenkantys Rangos sutarties pakeitimai atitinka VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punkte įtvirtintą esminį sutarties keitimo atvejį (požymį), todėl ginčijamame Sprendime pagrįstai konstatuota, jog pareiškėja, vykdydama Rangos sutartį, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus bei VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto nuostatas.

CPVA atkreipia dėmesį į tai, kad esminio sutarties pažeidimo ir esminio sutarties pakeitimo sąvokos nėra tapačios. Esminį sutarties pakeitimą apibrėžia VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punktas ir 89 straipsnio 4 dalies nuostatos, o esminį sutarties pažeidimą – Rangos sutarties 5.3, 5.3.1 ir 5.3.2 papunkčiai bei Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – CK) 6.217 straipsnio 2 dalis. Aplinkybė, kad Rangovas nepadarė esminio Rangos sutarties pažeidimo, nereiškia, kad tokie Rangovo veiksmai ir/ar neveikimas, papildomai patvirtinti pareiškėjos kaip perkančiosios organizacijos veiksmais ir/ar neveikimu, negali būti traktuojami esminiu Rangos sutarties pakeitimu pagal VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punktą ir 89 straipsnio 4 dalį. CPVA atlikto pažeidimo tyrimo apimtis neapėmė galimo esminio Rangos sutarties pažeidimo bei iš to kylančių teisinių pasekmių vertinimo, kadangi tai nepatenka į CPVA kaip įgyvendinančiosios institucijos kompetencijos apimtį.

Atsakovės vertinimu, pareiškėja VPĮ nuostatų pažeidimą nepagrįstai bando pateisinti Rangovo prasta finansine padėtimi ir bankroto bylos iškėlimu Rangovui. Pažymi, kad pareiškėja Rangos sutartį sudarė ne su pavieniu tiekėju, bet su jų grupe – UAB „Losrita“ ir UAB „Vilnius Town Group“. Iš viešai prieinamos informacijos matyti, kad kitam tiekėjų grupės nariui UAB „Vilnius Town Group“ nėra iškelta restruktūrizavimo arba bankroto byla. Taip pat atsakovė atkreipia dėmesį, kad Vilniaus apygardos teismas 2022 m. gruodžio 8 d. nutartimi, priimta civilinėje byloje Nr. eB2-3318-803/2022 atsisakė iškelti Rangovui bankroto bylą, kadangi: a) jo turimi 1 547 562,00 Eur įsipareigojimai neviršija jo turimo 1 654 667,00 Eur turto vertės; b) Rangovas iš esmės vykdė savo turtines prievoles; c) bendra visų vykdomų išieškojimų, teismo priteistų sumų bei teismuose dar nagrinėjamose bylose atsakovei pareikštų reikalavimų suma nepripažintina didele, atsižvelgiant į atsakovės viso turimo turto vertę; d) dirbo 23 darbuotojai, skolų Valstybinio socialinio draudimo fondo valdybos biudžetui neturi.

Atsakovė pažymi, kad Rangovas, teisindamas savo finansinę padėtį civilinėje byloje Nr. eB2-3318-803/2022, net prašė teismo skirti jo kreditoriui 5 000,00 Eur baudą už piktnaudžiavimą procesinėmis teisėmis – bandymą jam iškelti bankroto bylą. Atsakovė taip pat atkreipia dėmesį, Rangovas 2022 metais ne tik dalyvavo, bet ir laimėjo 7 (septynis) viešuosius pirkimus, kurių vertės siekė nuo 192 126, 00 Eur iki 1 856 047,00 Eur, su subrangovais sudarinėjo naujas sutartis.

CPVA, be kita ko, pažymi, kad pareiškėja skunde iš esmės pati sau prieštarauja. Viena vertus, pareiškėja laikosi pozicijos, kad sutarties įvykdymo užtikrinimo pratęsimas būtų sudaręs itin menką dalį Rangos sutarties vertės, kuri negalėjo turėti net potencialios įtakos tiekėjų apsisprendimui dalyvauti ar nedalyvauti Pirkime, kita vertus, nurodo, kad sutarties įvykdymo užtikrinimo pratęsimo kaina buvo tokia didelė, jog Rangovas net nebūtų pajėgus jos pratęsti.

Dėl potencialios žalos atsakovė paaiškina, kad Rangovo ir pareiškėjos veiksmais ir/ar neveikimu pakeistas Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygas įtraukus į Pirkimo dokumentus nuo pat pradžių, tiekėjų pasiūlymų galėjo būti pateikta daugiau, juose galėjo būti nurodytos mažesnės darbų kainos. Atitinkamai pareiškėjai būtų skirtas mažesnis finansavimas iš Europos Sąjungos biudžeto. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėja kaip perkančioji organizacija, vykdydama Rangos sutartį, savo veiksmais ir/ar neveikimu pažeidė pagrindinius viešųjų pirkimų principus, negalima atmesti galimybės, kad tokiu pažeidimu buvo padaryta potenciali žala Europos Sąjungos biudžetui.

CPVA nesutinka su pareiškėjos argumentais dėl konkretaus dydžio finansinės korekcijos taikymo arba finansinės korekcijos mažinimo iki 1 proc. Rangos sutarties vertės be PVM. Atsakovės teigimu, nagrinėjamu atveju neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, todėl ginčijamu Sprendimu pagrįstai pritaikyta Gairių 2.3 lentelės 23 punkte nurodyta 25 proc. finansinė korekcija.

CPVA taip pat nesutinka su pareiškėjos prašymu atlyginti bylinėjimosi išlaidas.

Pareiškėja 2024 m. kovo 19 d. per SFMIS2014 pateikė paaiškinimus. Pareiškėja nurodė, kad Pirkime ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą išrinko pagal kainos ir kokybės santykį ir Darbų atlikimo terminas Pirkime buvo nurodytas kaip vienas iš ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų.

Rangos sutarties 6.4.3 papunktyje įtvirtino reikalavimą, kad Rangovo civilinės atsakomybės privalomojo draudimo sutarties galiojimo terminas privalo apimti visą darbų atlikimo laikotarpį. Pareiškėja atkreipė CPVA dėmesį, kad Lietuvos Aukščiausiasis Teismas savo nuosekliai plėtojamoje praktikoje yra ne kartą pasisakęs, jog norint nustatyti tikslų pirkimo sutarties sąlygų turinį, turi būti vertinamos ne konkrečios sutarties nuostatos, bet kartu su Sutartimi privalo būti vertinami ir Pirkimo dokumentai. Vadovaujantis Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – Civilinis kodeksas) 1.117 straipsnio 1 dalimi sandoriais nustatytas terminas nurodomas kalendorine data arba nurodomas metais, mėnesiais, savaitėmis, dienomis ar valandomis skaičiuojamas laikas. To paties straipsnio 2 dalyje nustatyta, jog terminas gali būti apibrėžiamas taip pat nurodant įvykį, kuris neišvengiamai turi įvykti. Atsižvelgiant į tai, kad darbų atlikimo terminas Rangos sutartyje buvo nurodytas mėnesių skaičiumi (18 mėn.), bet ne tam tikru įvykiu bei vienas iš ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų Pirkime buvo pasirinktas darbų atlikimo terminas, pareiškėja teigė, kad net neturėjo teisės nei pirkimo dokumentuose, nei Rangos sutartyje nustatyti galimybės pratęsti darbų atlikimo terminą, o taip pat ir Rangos sutarties galiojimo terminą. Pažymėjo ir tai, kad vadovaujantis Civilinio kodekso 6.70 straipsniu, prievolių įvykdymas gali būti užtikrinamas netesybomis, įkeitimu (hipoteka), laidavimu, garantija, rankpinigiais ar kitais sutartyje numatytais būdais.

Pareiškėja laikėsi nuomonės, kad nepratęsdama tiek Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo, tiek Rangovo civilinės atsakomybės draudimo terminų griežtai laikėsi Rangos sutarties sąlygų. Pažymėjo, kad CPVA, darydama nepagrįstą išvadą, kad Projekto vykdytojas pažeidė Viešųjų pirkimų įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 5 punktą, visiškai nevertino, kad Pirkimo laimėtojas buvo renkamas pagal kainos ir kokybės kriterijų, o 18 mėnesių darbų atlikimo terminas Pirkimo dokumentuose buvo įtvirtintas kaip vienas iš ekonominio naudingumo kriterijų, kuris negalėjo būti keičiamas, nes pratęsdamas darbų atlikimo terminą Pirkimo vykdytojas būtų pakeitęs esminę Rangos sutarties sąlygą ir taip pažeidęs Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus.

CPVA 2024 m. gegužės 29 d. priėmė Sprendimą, kuriuo konstatavo, kad: 1) Projekto vykdytojui ir Rangovui savo veiksmais ir/arba neveikimu de facto pakeitus Pirkimo skelbimo III.2.2) punktą „Sutarties vykdymo sąlygos“, Pirkimo sąlygų 15.4 punktą ir 15.5 punktą, Rangos sutarties 4.3 punktą ir 5.1 punktą, t. y. laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 1 d. iki 2023 m. rugpjūčio 30 d. Rangovui nepateikus ir Perkančiajai organizacijai nereikalaujant pateikti galiojančio Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo, buvo atliktas esminis Rangos sutarties pakeitimas taip, kaip jis suprantamas pagal VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punkto ir 2 punkto sąlygas (požymius), kadangi šiuo pakeitimu suformuluotas naujas Pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį Pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Taip pat, dėl šio Rangos sutarties pakeitimo pasikeitė Rangovo ekonominė pusiausvyra jo naudai taip, kaip nebuvo aptarta Rangos sutartyje. Atitinkamai CPVA sprendė, kad tokiais savo veiksmais Savivaldybės administracija pažeidė VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto nuostatas ir VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus; 2) Perkančiajai organizacijai ir Rangovui savo veiksmais ir/arba neveikimu de facto pakeitus Pirkimo sąlygų 15.4 punktą, 15.52.2 papunktį ir 15.52.3 papunktį bei Rangos sutarties 4.3 punktą, 6.4.2 papunktį ir 6.4.3 papunktį, t. y. laikotarpiu nuo 2021 m. balandžio 3 d. iki 2023 m. liepos 31 d. Rangovui neapdraudus ir Perkančiajai organizacijai nereikalaujant apdrausti Darbus ir Rangovo civilinę atsakomybę privalomuoju civilinės atsakomybės draudimu bei pateikti tai patvirtinančius įrodymus, buvo atliktas esminis Pirkimo dokumentų ir Rangos sutarties pakeitimas taip, kaip jis suprantamas VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 ir 2 punktuose, kadangi šiuo pakeitimu suformuluotas naujas Pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį Pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymų ir/ar Pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Taip pat, dėl šio pakeitimo Rangos sutarties ekonominė pusiausvyra pasikeitė Rangovo naudai taip, kaip nebuvo aptarta Rangos sutartyje. Atitinkamai CPVA sprendė, kad tokiais savo veiksmais Savivaldybės administracija pažeidė VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto nuostatas ir VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus.

CPVA, vadovaudamasi Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021-2027 metų ES fondų investicijų programą, taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 (toliau – Taisyklės), 9.3 punktu ir Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – PAFT), 311 punktu, PAFT 7 priedo 6 punkto ir 10 punkto nuostatomis bei Gairių 2.3 lentelės 23 punktu Rangos sutarties tinkamoms finansuoti išlaidoms pritaikė 25 proc. finansinę korekciją (822 414,68 Eur) nuo Rangos sutarties tinkamų finansuoti išlaidų sumos, tenkančios Projektui, t. y. nuo 3 289 658,73 Eur.

CPVA, atsižvelgdama į tai, kad Projekte dėl Pirkimo pagrindu sudarytos Rangos sutarties jau buvo 2020 m. spalio 30 d. priimtas sprendimas dėl pažeidimo Nr. IT01, kuriuo Projekto vykdytojui buvo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo Rangos sutarties vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 3 192 335,50 Eur, kuri sudarė 159 616,78 Eur, ir kuri keičiantis Rangos sutarties vertei taip pat kito, vadovaudamasi Gairių 1.4 punktu, pareiškėjai pritaikė didžiausią 25 proc. finansinę korekciją nuo Rangos sutarties vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 3 289 658,73 Eur. Kadangi sprendimu dėl pažeidimo Nr. IT01 jau anksčiau buvo pritaikyta 5 proc. (159 616,78 Eur) finansinė korekcija, kuri padidėjo iki 164 482,94 Eur pasikeitus Rangos sutarties, finansuojamos Projekto lėšomis, vertei nuo 3 192 335,50 Eur iki 3 289 658,73 Eur, ir kuri jau buvo grąžinta Projekto vykdytojo, galutinė ginčijamu Sprendimu nustatyta, kad netinkamų finansuoti išlaidų norma sudaro 20 proc. Rangos sutarties vertės, t. y. 657 931,74 Eur.

Apie ginčijamą Sprendimą pareiškėja informuota CPVA 2024 m. gegužės 29 d. pranešimu Nr. PR001 per SFMIS2014.

Institucijų, dalyvaujančių įgyvendinant 2014–2020 metų ES fondų investicijų veiksmų programą, atsakomybę, funkcijas ir teises reglamentuoja Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 patvirtintos Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų ES fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021–2027 metų ES fondų investicijų programą, taisyklės (toliau –Taisyklės).

Taisyklių ketvirtajame skirsnyje nustatytos įgyvendinančiosios institucijos funkcijos, tarp kurių: įsitikina, kad pagal projekto sutartį finansuojami darbai yra atlikti, prekės įsigytos ir paslaugos suteiktos, projekto sutartyje nustatyti projekto stebėsenos rodikliai pasiekti ir kad projektų vykdytojų deklaruotos su projektų įgyvendinimu susijusios išlaidos buvo padarytos ir nepažeidžia ES ir Lietuvos Respublikos teisės aktų nuostatų, ir patvirtina tai: <...> (9.3 papunktis); atlieka pirkimų, kurių išlaidos finansuojamos arba planuojamos finansuoti projekto lėšomis, priežiūrą teisės aktų, reglamentuojančių veiksmų programos administravimą ir finansavimą, nustatyta tvarka (9.3.5 papunktis.); atlieka įtariamų pažeidimų tyrimus, nustato pažeidimus, teisės aktų nustatyta tvarka priima sprendimą dėl tolesnių veiksmų, susijusių su nustatytu pažeidimu, ir praneša apie pažeidimus atitinkamoms institucijoms ir projekto vykdytojui (9.3.7 papunktis).

Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės, patvirtintos Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 ,,Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo”, (toliau – PAFT) nustato iš ES struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamų projektų, įgyvendinamų pagal 2014–2020 metų ES fondų investicijų veiksmų programą, patvirtintą 2014-09-08 Europos Komisijos įgyvendinimo sprendimu, vertinimo, atrankos, finansavimo ir įgyvendinimo tvarką. Įgyvendinančioji institucija įtariamų pažeidimų tyrimus atlieka PAFT 25 skirsnyje (295–329 punktai) nustatyta tvarka.

Pagal PAFT 297 punktą, Įgyvendinančioji institucija įtarusi pažeidimą atlikdama projekto administravimo veiksmus, vidaus procedūrų apraše nustatyta tvarka įvertina, ar su įtariamu pažeidimu susijusi informacija turi pažeidimo požymių, nurodytų Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte, ir įsitikina, ar įtariamas pažeidimas: įgyvendinančiosios institucijos nuomone, gali būti ištaisytas vadovaujantis šių Taisyklių 298 punkto nuostatomis (297.1. papunktis); nėra susijęs su įtariama nusikalstama veika, susijusia su ES struktūrinių fondų lėšų neteisėtu gavimu ir (ar) panaudojimu, arba korupcinio pobūdžio nusikalstama veika, susijusia su ES struktūrinių fondų lėšų neteisėtu gavimu ir (ar) panaudojimu (297.2. papunktis); nėra susijęs su sisteminiu pažeidimu, kaip jis apibrėžtas Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 38 punkte (297.3. papunktis).

PAFT 464 punkte nurodyta, kad, kai projekto vykdytojas yra perkančioji organizacija pagal Viešųjų pirkimų įstatymo reikalavimus, jis atsako už Viešųjų pirkimų įstatymo ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi.

Pirkimui, atsižvelgiant į jo paskelbimo datą, taikomos Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) redakcijos, galiojusios nuo 2019 m. birželio 11 d. iki 2019 m. spalio 31 d., nuostatos. Atitinkamai, Rangos sutarčiai ir jos pakeitimams galioja jų sudarymo metu galiojusios VPĮ redakcijos nuostatos.

Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad pareiškėja kaltinama pažeidusi VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodytus lygiateisiškumo, skaidrumo principus bei VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto ir 89 straipsnio 4 dalies 1 ir 2 punkto nuostatas.

Pareiškėja neigia padariusi pažeidimą, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalį. Savo poziciją ji grindžia, tuo, kad pažeidimo pagal Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalį buvimas reiškia, kad turi būti įvykdytos trys sąlygos: pirma, turi būti padarytas ES (arba nacionalinės teisės, susijusios su ES teisės taikymu) pažeidimas; antra, šis pažeidimas turi būti padarytas ūkio subjekto veiksmais ar neveikimu; trečia, turi būti padaryta reali ar potenciali žala ES biudžetui. Nesant nors vieno elemento, pažeidimas negali būti traktuojamas kaip atitinkantis Reglamentą Nr. 1303/2013. Taigi teismas vertins, ar nurodytos būtinos pažeidimo konstatavimui sąlygos egzistavo ir buvo nustatytos nagrinėjamu atveju.

Kaip matyti iš ginčijamo Sprendimo, CPV pažeidimo tyrimo metu nustatė, kad: 1) Rangovas laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 1 d. iki 2023 m. rugpjūčio 30 d. atliko Rangos sutartyje numatytus darbus, neturint galiojančio Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo; 2) Rangovas laikotarpiu nuo 2021 m. balandžio 3 d. iki 2023 m. liepos 31 d. atliko Rangos sutartyje numatytus statybos darbus, neturint statinio statybos, rekonstravimo, remonto, atnaujinimo (modernizavimo), griovimo ar kultūros paveldo statinio tvarkomųjų statybos darbų ir civilinės atsakomybės privalomojo draudimo liudijimo.

Pareiškėja pripažįsta, kad Rangovas laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 1 d. iki 2023 m. rugpjūčio 30 d. ir laikotarpiu nuo 2021 m. balandžio 3 d. iki 2023 m. liepos 31 d. atliko Rangos sutartyje nurodytus statybos darbus.

Pareiškėja neneigia, kad Pirkimo sąlygose buvo nustatytas reikalavimas laimėjusiam Pirkimą dalyviui pateikti sutarties įvykdymo užtikrinimą patvirtinantį dokumentą – laidavimo draudimo polisą bei statinio statybos, rekonstravimo, remonto, atnaujinimo (modernizavimo), griovimo ar kultūros paveldo statinio tvarkomųjų statybos darbų ir civilinės atsakomybės privalomojo draudimo liudijimą, galiojančius iki statybos užbaigimo akto pasirašymo dienos.

Bylos duomenimis nustatyta, kad Seesam Insurance AS Lietuvos filialo 2019 m. spalio 1 d. išduotas Atlikimo laidavimo raštas Nr. (duomenys neskelbtini) galiojo nuo 2019 m. spalio 1 d. iki 2021 m. balandžio 30 d. Seesam Insurance AS Lietuvos filialo išduotas statinio statybos, rekonstravimo, remonto, atnaujinimo (modernizavimo), griovimo ar kultūros paveldo statinio tvarkomųjų statybos darbų ir civilinės atsakomybės privalomojo draudimo liudijimas Nr. (duomenys neskelbtini) galiojo nuo 2019 m. spalio 8 d. iki 2021 m. balandžio 2 d.

Tačiau pareiškėja mano, kad šis CPVA Sprendime nurodytas Pirkimo ir Rangos sutartyje nustatytų sąlygų pakeitimas yra neesminis ir dėl to žalos Europos Sąjungos biudžetui padaryta nebuvo.

Pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis jos galiojimo laikotarpiu gali būti keičiama neatliekant naujos pirkimo procedūros pagal šį įstatymą, kai yra sąlygos nurodytos VPĮ 89 straipsnio 1 ir 2 dalyse. Viena iš tokių sąlygų įtvirtinta VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkte – kai pakeitimas, neatsižvelgiant į jo vertę, nėra esminis, kaip nustatyta šio straipsnio 4 dalyje.

VPĮ 89 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta, kad pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimas jos galiojimo laikotarpiu laikomas esminiu pagal šio straipsnio 1 dalies 5 punktą, kai juo pakeičiamas pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties bendrasis pobūdis. Bet kuriuo atveju esminiais pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimais laikomi tokie pakeitimai, kai tenkinama bent viena iš šių sąlygų (šio straipsnio 1 ir 2 dalyse nurodytais atvejais į šias sąlygas neatsižvelgiama): 1) pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų (1 punktas); 2) dėl pakeitimo ekonominė pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pusiausvyra pasikeičia tiekėjo, su kuriuo sudaryta ši sutartis, naudai taip, kaip nebuvo aptarta pradinėje sutartyje (2 punktas);

3) dėl pakeitimo labai padidėja pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties apimtis (3 punktas); 4) kai tiekėją, su kuriuo sudaryta pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis, pakeičia naujas tiekėjas dėl kitų priežasčių, negu šio straipsnio 1 dalies 4 punkte nurodytos priežastys (4 punktas).

VPĮ 89 straipsnio 5 dalyje nustatyta, kad jeigu pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimas atliekamas kitais negu apibrėžti šio straipsnio 1 ir 2 dalyse atvejais, tokiam pakeitimui atlikti turi būti atliekama nauja pirkimo procedūra pagal šio įstatymo reikalavimus.

VPĮ 2 straipsnio 39 dalyje nustatyta, kad viešojo pirkimo dokumentai (toliau – pirkimo dokumentai) – perkančiosios organizacijos pateikiami arba nurodomi dokumentai, kuriuose aprašomi ar nustatomi pirkimo ar jo procedūros elementai: skelbimas apie pirkimą, išankstinis informacinis skelbimas, naudojamas kaip kvietimo dalyvauti pirkime priemonė, techninė specifikacija, aprašomasis dokumentas, viešojo pirkimo-pardavimo sutarties projektas, viešojo pirkimo kandidatų ir dalyvių dokumentų teikimo tvarka, informacija apie pirkime taikomus reikalavimus ir (arba) kiti dokumentai, jų paaiškinimai (patikslinimai).

Sutarties įvykdymo užtikrinimo, galiojančio iki statybos užbaigimo dokumento pasirašymo dienos, sąlyga yra įstatymo reikalavimas, vadovaujantis VPĮ 87 straipsnio 1 dalies 6 punktu.

Remiantis Statybos įstatymo 42 straipsnio 1 dalimi, statinio statybos, rekonstravimo, remonto, atnaujinimo (modernizavimo), griovimo ir kultūros paveldo statinio tvarkomieji statybos darbai ir civilinė atsakomybė draudžiami privalomuoju draudimu, neatsižvelgiant į statinio projektavimo ir statybos finansavimo šaltinius, statinio nuosavybės formą, statybos rangovo ir statytojo (užsakovo) juridinį statusą.

Statybos įstatymo 42 straipsnio 7 dalyje nustatyta, kad tuo atveju, kai statytojas (užsakovas) sudaro su rangovu rangos sutartį visiems statinio statybos darbams vykdyti, statinio statybos, rekonstravimo, remonto, atnaujinimo (modernizavimo), griovimo ar kultūros paveldo statinio tvarkomųjų statybos darbų ir civilinės atsakomybės privalomojo draudimo sutartį sudaro rangovas. Išimtys dėl statybos darbų ir civilinės atsakomybės privalomojo draudimo taikomos tik nesudėtingiems statiniams ir paprastojo remonto darbams (Statybos įstatymo 42 straipsnio 10 dalis). Vadovaujantis Statybos įstatymo 46 straipsnio 4 dalimi, draudėjas statinio statybos, rekonstravimo, remonto, atnaujinimo (modernizavimo), griovimo ar kultūros paveldo statinio tvarkomuosius statybos darbus ir civilinę atsakomybę turi apdrausti atskirai dėl kiekvieno statomo statinio.

Šis teisinis reguliavimas suponuoja, kad tiek Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimas, tiek darbų ir civilinės atsakomybės privalomas draudimas, galiojantys iki rangos darbų sutartinių prievolių įvykdymo, yra imperatyvios sutarties sąlygos, kurių modifikavimas sutarties šalių ar vienos iš jų valia negalimas. Todėl VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punkte nurodyta sąlyga, kad sutarties pakeitimas yra esminis, kai pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų, neatitinka aktualios faktinės bei teisinės situacijos, nes nustatyto sutarties vykdymo pažeidimo, viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo kontekste pripažintino kaip sutarties keitimas (žr. LAT 2020 m. spalio 14 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-39-378/2020), kaip atitinkamos sutarties sąlygos įtraukimas į pradinį pirkimą būtų teisės imperatyvų pažeidimas, todėl draudžiamas.

Taigi, nustatytų pažeidimų kvalifikavimui atsakovė neteisėtai taikė VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punktą.

Remiantis VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 2 punktu, sutarties pakeitimas yra esminis, kai dėl pakeitimo ekonominė pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pusiausvyra pasikeičia tiekėjo, su kuriuo sudaryta ši sutartis, naudai taip, kaip nebuvo aptarta pradinėje sutartyje.

Pareiškėja, nepareikalavusi iš Rangovo Rangos sutarties įvykdymo užtikrinimo pratęsimo pagal Rangos sutarties nuostatas ir Darbų ir Rangovo civilinės atsakomybės privalomojo draudimo pratęsimo pagal Rangos sutarties nuostatas, nesilaikė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų.

Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte nustatyta, kad pažeidimas – tai bet koks įgyvendinant Europos struktūrinius ir investicijų fondus padarytas Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui. Nustačius, kad pareiškėjas nesilaikė nuostatų, susijusių su viešuoju paslaugų pirkimu, ir nustačius pažeidimą, kaip jis suprantamas pagal Reglamentą Nr. 1303/2013, tai sudaro teisinį pagrindą taikyti finansinę korekciją ir reikalauti grąžinti nepagrįstai iš Europos Sąjungos fondų gautas lėšas.