Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

2. Savo prašymo reikalavimus grindžia tokiais argumentais:

2.1. Pareiškėja 2019 m. kovo 29 d. pasirašė susitarimą Nr. 1 su Lietuvos automobilių kelių direkcija (toliau – ir Direkcija) dėl 2018 m. birželio 29 d. partnerystės sutarties Kaišiadorių rajono Gudienos kaime įgyvendinamo projekto „Gudienos kaimo gyvenamosios vietovės atnaujinimas“ Nr. SUT-188/S-414 (toliau – ir Projektas) pakeitimo. Projekto darbai apmokami 2014–2020 Europos Sąjungos fondų ir (ar) pareiškėjos biudžeto lėšomis. Pagal partnerystės sutartį ir Direkcijos įgaliojimą, pareiškėja turėjo organizuoti ir atlikti valstybinės reikšmės rajoninio kelio Nr. 1801 Kaišiadorys–Palomenė–Gegužinė, kuriam Gudienos kaime suteikti Palomenės ir Žąslių gatvių pavadinimai, ruožo nuo 0,446 iki 1,394 km rekonstravimo rangos darbų viešąjį pirkimą. 2020 m. gruodžio 10 d. pareiškėja atviro konkurso būdu atliko supaprastintą skelbiamą pirkimą „Projekto „Gudienos kaimo gyvenamosios vietovės atnaujinimas“ valstybinės reikšmės rajoninio kelio Nr. 1801 Kaišiadorys-Palomenė-Gegužinė rekonstravimo darbai“ (toliau – ir Pirkimas).

2021 m. lapkričio 22 d. atsakovė priėmė Agentūros sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT001, kuriuo pripažino, kad pamatų duobių, pylimų supylimo darbai patenka į projekto apimtį, tačiau konstatavo, kad stogų įrengimo ir apdailos darbų sritys turėjo būti išskirtos iš bendrųjų statybos darbų. Taip pat nustatė, kad pareiškėja pažeidė: Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 17 str. 1 d. nurodytus proporcingumo, nediskriminavimo principus, nes nustatė su Pirkimo objektu nesusijusį ir todėl Pirkimo objektui neproporcingą kvalifikacinį reikalavimą (Pirkimo dokumentų 29.1 p.), tokiu būdu diskriminuojantį tiekėjus; VPĮ 47 str. 1 dalį, nes nustatė nepagrįstą, neproporcingą ir su Pirkimo objektu nesusijusį kvalifikacinį reikalavimą; VPĮ 47 str. 7 d., nes Perkančioji organizacija nustatė kvalifikacinį reikalavimą nesivadovaudama Metodikos nuostatomis.

Atsakovė skundžiamu Agentūros sprendimu pritaikė pareiškėjai 10 proc. finansinę korekciją nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 342 068,79 Eur.

Atsižvelgiant į tai, kad Komisija visiškai nepasisakė, kokiais motyvais vadovaudamasi padarė išvadą, kad apdailos darbai nepateko į Pirkimo projekto apimtį, skundžiamas Sprendimas, pareiškėjos nuomone, negali būti laikomas pagrįstu.

2.4. Pareiškėja nesutinka su Komisijos padaryta išvada, kad stogų įrengimo darbai nepatenka į Pirkimo projekto apimtį ir turėjo būti išskirti iš Pirkimo dokumentų 29.1 punkte nurodytų darbų apimties. Anot pareiškėjos, norint tiekėjui įrengti keleivių laukimo paviljoną valstybinės reikšmės kelio ruože, jis turi turėti teisę būti ypatingojo statinio statybos darbų rangovu ir turėti šią teisę patvirtinančius dokumentus. Priešingai nei teigia atsakovė, stogą gali turėti ne tik pastatas su patalpomis, sienomis, langais ir stogu. Bylos medžiaga patvirtina, kad keleivių laukimo paviljonas turi turėti polikorbonato stogą. Keleivių laukimo paviljono stogo konstrukcija turi būti ne tik tvirta, bet ir suprojektuota ir įrengta taip, kad pašalintų lietaus, sniego perteklių, nes, priešingu atveju, susikaupus krituliams, stogas gali pasiekti kritinę apkrovą, t. y. stogo ar laikančioji konstrukcija nebeišlaikytų išorinių jėgų ir suirtų, sugriūtų. Taigi stogas yra tipinis konstrukcinis elementas, pasikartojantis statiniuose, o ne tik pastatuose. Taigi, pareiškėjos tvirtinimu, montavimo veiksmai yra priskiriami prie statybos darbų, todėl nepagrįsti atsakovės argumentai, kad vien ta aplinkybė, jog keleivių laukimo paviljonas nebus statomas vietoje, bet atvežtas dalimis ir sumontuojamas, nereiškia, kad statybos darbai apskritai nevyks.

Taip pat pažymi, kad Pirkimo dokumentų 29.1 punkte numatyta, jog tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai ar kiti asmenys, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, turi būti kvalifikuoti toje veiklos srityje, kurioje atliks darbus. Taigi pareiškėja pagrįstai stogo įrengimo darbų neišskyrė iš Pirkimo objekto darbų apimties. Pareiškėjos nuomone, faktas, kad autobusų stotelės paviljonas su suolu buvo atvežtas į objektą iš gamyklos atskiromis dalimis ir pilnai sumontuotas vietoje, patvirtina, kad stogo įrengimo darbai pateko į Pirkimo apimtį. Be to, Pirkimo turinį atskleidžiantys dokumentai (techninio projekto Bendrojoje / Susisiekimo dalyje – Sąnaudų kiekių žiniaraščio 5.3 punktas) patvirtina, kad pareiškėja iš esmės ketino pirkti stogo įrengimo darbus. Todėl Komisijos išvada, kad stogo įrengimo darbai nepateko į Pirkimo apimtį prieštarauja bylos medžiagai ir neatitinka logikos dėsnių. Šios aplinkybės patvirtina, kad Komisija nepagrįstai nusprendė, kad stogo įrengimo darbai nepateko į Pirkimo apimtį ir dėl to buvo priimtas neteisėtas sprendimas, kuris turi būti panaikintas.

2.5. Pasak pareiškėjos, skundžiamame Sprendime Komisija visiškai nepasisakė dėl kvalifikaciją patvirtinančių dokumentų sąsajos su kvalifikacijos reikalavimais. Pareiškėja atkreipia dėmesį, kad nepaisant to, kad atestatai yra dokumentai įrodantys kvalifikaciją, jie negali būti vertinami atskirai nuo kvalifikacijos reikalavimų, nes pareiškėja negali iškelti tokių kvalifikacijos reikalavimų, kurių negalima įrodyti ar patikrinti. Atsižvelgiant į tai, kad Statybos produkcijos sertifikavimo centras išduodamas atestatus neišskiria pylimų supylimo iš bendrųjų statybos darbų, reikalavimas pavienius darbus, tokius kaip pamatų duobių, pylimų supylimo, stogų įrengimo ir apdailos darbus išskirti yra betikslis. Šiuo atveju tiek atsakovė, tiek Komisija suabsoliutino VPĮ 47 str. 1 d. nuostatas, visiškai neatsižvelgdamos į rinkos situaciją ir statybos teisinius santykius, įskaitant atestatų išdavimo tvarką, reglamentuojančius teisės aktus.

2.6. Mano, kad išankstinė Pirkimų patikra turi būti atliekama, vadovaujantis gero administravimo principu, todėl pareiškėja, pateikusi pirkimų dokumentus išankstinei patikrai, pagrįstai tikėjosi, kad atsakovė, būdama valdžios įgaliota institucija, tinkamai peržvelgs pirkimo dokumentus, kad būtų išvengta pažeidimų. Tačiau, akivaizdu, kad ji tinkamai neatliko jos kompetencijai priskirtų funkcijų. Tokiu atveju lieka neaišku kaip yra garantuojama, kad atsakovė išankstinės patikros metu pasiekia šios patikros tikslą – užkirsti kelią pažeidimams – ir kokia yra atsakovė atsakomybė už netinkamą šios funkcijos įgyvendinimą. Mano, kad patikrinimą atliekanti institucija negali du kartus tikrinti tuos pačius veiksmus ir pirminės patikros metu nenustačiusi galimo konkretaus pažeidimo, vėliau skirti už tai baudą. Šiuo atveju nebuvo atlikti jokie pakeitimai dėl kvalifikacijos reikalavimų tiekėjams, kuriuos būtų turėjusi iš naujo peržvelgti vėlesnės patikros metu.

2.7. Tvirtina, kad pareiškėjai paskirta bauda nebuvo individualizuota, nors, pareiškėjos teigimu, konstituciniai teisingumo, teisinės valstybės principai suponuoja ir tai, kad už teisės pažeidimus valstybės nustatomos poveikio priemonės turi būti proporcingos (adekvačios) teisės 10 pažeidimui, jos turi atitikti siekiamus teisėtus ir visuotinai svarbius tikslus, neturi varžyti asmens akivaizdžiai labiau negu reikia šiems tikslams pasiekti.

Atsiliepime į skundą pateikia savo poziciją, kurią grindžia šiais argumentais:

3.1.1. Atsakovės teigimu, perkančiosios organizacijos teisė nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus nėra absoliuti – kvalifikacijos reikalavimai turi būti minimalūs, proporcingi, dirbtinai neribojantys konkurencijos, susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs. Sistemiškai vertinant viešųjų pirkimų teisinius santykius reglamentuojančias teisės normas ir išskiriant teisės normas, apibrėžiančias reikalavimus, keliamus tiekėjų kvalifikacijai, atsakovė teigia, kad pastarųjų tikslas – padėti perkančiajai organizacijai įsitikinti, ar kandidatas arba dalyvis pajėgus tinkamai įvykdyti pirkimo sutartį. Siekdama įgyvendinti šią pareigą, perkančioji organizacija turi teisę nustatyti tiekėjams kvalifikacijos reikalavimus (t. y. teisė verstis atitinkama veikla, ekonominis ir finansinis, techninis ir profesinis pajėgumas). Vadinasi, kvalifikacijos reikalavimais negali būti siekiama kitų tikslų. Anot atsakovės, akivaizdu, kad kvalifikacijos reikalavimai turi būti nustatomi itin atidžiai ir pagrįstai, o atsižvelgiant į tai, kad pirkimo kvalifikacinius reikalavimus nustato būtent perkančioji organizacija, tai jai ir kyla pareiga tinkamai pagrįsti tokių reikalavimų proporcingumą ir teisėtumą – nesant tokio pagrindimo, tokie reikalavimai per se laikomi nepagrįstais.

3.1.2. Pareiškėja, nustatydama Pirkimo sąlygų 29.1 p. įtvirtintą kvalifikacinį reikalavimą ir vykdydama Pirkimą, kuriuo neketino įsigyti stogo įrengimo ir apdailos darbų, šiuos darbus turėjo įvardinti kvalifikacinio reikalavimo išimtyje. Tvirtina, kad nagrinėjamu atveju Pirkimo objektą detalizuojančiuose dokumentuose, t. y. Techniniame projekte, Darbų kiekių žiniaraščiuose (Pirkimo sąlygų 10 priedas) nėra nurodyti jokie atskiri stogų įrengimo ir apdailos darbai, todėl šiuo Pirkimu įsigyjamų darbų teisėtam atlikimui, kvalifikacijos atestate nebūtinas atskiras įrašas dėl teisės atlikti stogų įrengimo ir apdailos darbus. Be to, šią aplinkybę, t. y. kad Perkančioji organizacija nepirko stogų įrengimo ir apdailos dabų, patvirtina Projekto vykdytojo per DMS 2021 m. rugsėjo 13 d. pateiktas atsakymas į Agentūros pateiktą užklausimą dėl Pirkimo sąlygų 29.1 punktą. Atsižvelgiant į tai, kad Pirkimo sąlygų 29.1 punkte buvo nustatytas Kvalifikacijos reikalavimas „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai ar kiti asmenys, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, turi būti kvalifikuoti toje veiklos srityje, kurioje atliks darbus. <…> Jis turi būti atestuotas: statinių kategorijos „Ypatingi statiniai“; statinių grupės „Susisiekimo komunikacijos“ pogrupiai „Keliai“; statybos darbų sritys – bendrieji statybos darbai (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai)“ būti atestuotam toje srityje, kurioje atliks darbus, nurodant statinių kategoriją (ypatingi statiniai), grupę (susisiekimo komunikacijos), pogrupį (keliai) ir statybos darbų sritis išskiriant jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimo ir užtvankų supylimo ir kitus panašaus profilio darbus, kuriems atestavimo nereikalaujama, bet neišskiriant stogų įrengimo ir apdailos darbų sričių, Agentūra vertino, kad Perkančioji organizacija Pirkimo sąlygų 29.1. p. nustatė neproporcingą Pirkimo objektui Kvalifikacijos reikalavimą, nes šiuo Pirkimu nėra perkami stogų įrengimo ir apdailos darbai ir, tokiu būdu, neužtikrino Pirkime tinkamos tiekėjų konkurencijos bei užkirto kelią Pirkime dalyvauti tiekėjams, pajėgiems atlikti Pirkimo dokumentuose nurodytus darbus.

Atkreipia dėmesį į tai, kad perkančioji organizacija, teikdama savo paaiškinimus, buvo nenuosekli, nes per DMS 2021 m. rugsėjo 13 d. pateiktame atsakyme pati pripažįsta ir nurodo, kad stogų ir pamatų bei apdailos darbų neperka ir jų negali būti, tuo tarpu prašymuose jau pateikia argumentus ir dokumentus, neva pagrindžiančius aplinkybę, kad apdailos darbai ir stogo įrengimo darbai bus atliekami pagal šią Pirkimo sutartį, nes bus atliekami kelio ženklinimo darbai ir bus įrengiamas keleivių laukimo paviljonas su stogu.

Mano, kad pareiškėjos argumentas dėl horizontalaus ir vertikalaus kelio ženklinimo darbų priskyrimo apdailos darbams yra tik gynybinė taktika, prieštaraujanti pačios pareiškėjos anksčiau aiškiai išreikštai pozicijai, jog stogų įrengimo ir apdailos darbų neperka ir jų negali būti, pareiškėjai siekiant išvengti pagrįstai paskirtos sankcijos, todėl turėtų būti vertinamas kritiškai.

Taip pat pareiškėjos siekis pateisinti Kvalifikacinį reikalavimą nurodant, kad vis dėl to buvo perkami kelio apdailos darbai, grindžiant kompetencijų (pagal kvalifikacijas), kurias vertinti suteikiama teisė Vilniaus prekybos, pramonės ir amatų rūmams, sąrašu, yra neteisėtas. Kompetencijų sąrašas nereglamentuoja ir negali reglamentuoti bendrųjų statybos darbų sąvokos, nes šią sąvoką reglamentuoja STR 1.06.01:2016. Be to, Kompetencijų sąrašas yra priimtas, vadovaujantis Lietuvos Respublikos profesinio mokymo įstatymu, o ne Lietuvos Respublikos statybos įstatymo, reglamentuojančio statybos teisinius santykius, pagrindu. Nustatant bendrųjų statybos darbų sąvoką taip pat nėra jokio pagrindo vadovautis ir pareiškėjos nurodoma Ugdymo plėtotės centro parengta Kelių statybos technologinių kompetencijų tobulinimo programos mokymo medžiaga, nes ji taip pat nereglamentuoja ir negali reglamentuoti bendrųjų statybos darbų sąvokos, nes šią sąvoką reglamentuoja STR 1.06.01:2016. Pačios pareiškėjos pateikiami rašytiniai įrodymai pavirtina, kad kelio ženklinimo darbai nėra laikomi apdailos darbais, nes yra atskirti į atskirą 10 punktą. Taip pat neteisingi pareiškėjos teiginiai, kad Projekto vykdytojas pagrįstai ir teisėtai kėlė reikalavimą dėl teisės būti atestuotam ir kvalifikuotam atliekant stogų įrengimo darbus, nes autobusų stotelės paviljonus tiekėjai parduoda kaip pagamintus gaminius, kurie pagaminami pagal užsakovo pageidavimus brėžinius ir atvežus į vietą sumontuojami. Be to, nors pareiškėja stogo įrengimo darbus ir sieja su keleivių laukimo paviljono montavimo darbais, tačiau Techniniame projekte nurodyti darbai – keleivių laukimo paviljonas, o Darbų kiekių žiniaraštyje nurodytas konkretus darbo kodas N57P-8201 ir šio darbo ir išlaidų aprašymas, t. y. stotelių paviljonų montavimas. Tai reiškia, kad Pirkimo dokumentuose niekur nebuvo nurodomi stogo įrengimo darbai.

Akcentuoja, kad pateikiant argumentus dėl darbų, kurie bus atliekami pagal Pirkimo sutartį, pareiškėja visiškai neatsižvelgia į Pirkimo dokumentus ir neanalizuoja, kokie darbai yra numatyti Techniniame projekte bei lokalinėse sąmatose, kurios yra neatskiriama Pirkimo dokumentų ir sudarytos Pirkimo sutarties dalis. Techniniame projekte, kuris yra neatskiriama Pirkimo dokumentų dalis, nurodyta, kad atliekant darbus turės bus įrengtas keleivių laukimo paviljonas, bet nėra detaliau išskaidyta ir nurodyta, kad turės bus atlikti stogo įrengimo darbai. Taigi Agentūros sprendime visiškai pagrįstai ir teisėtai konstatuota, kad Perkančioji organizacija, nustatydama Pirkimo sąlygų 29.1 p. įtvirtintą reikalavimą, nesilaikė VPĮ 47 str. 1 d. ir 7 d. nuostatų, t. y. nustatė Pirkimo objektui neproporcingą kvalifikacijos reikalavimą, kuris dirbtinai ribojo konkurenciją ir, kuris nebuvo reikalingas pirkimo sutarčiai įvykdyti. Tokiu būdu buvo susiaurintas tiekėjų, galinčių dalyvauti Pirkime, ratas, todėl teisingai vertinta, kad Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintus proporcingumo ir nediskriminavimo principus. Taigi, Komisija priėmė teisėtą ir pagrįstą Sprendimą.

3.2. Perkančioji organizacija turi atsižvelgti tik į perkamą objektą ir į VPĮ reglamentavimą, bet ne į tai, kokie atestatai yra išduodami praktikoje ar kokius atestatus turi tiekėjai, veikiantys rinkoje. Nors pareiškėja nurodo, kad tiek Agentūra, tiek Komisija neva suabsoliutino VPĮ 47 str. 1 d. nuostatas, visiškai neatsižvelgdamos į rinkos situaciją ir teisinius santykius, įskaitant atestatų išdavimo tvarką reglamentuojančius teisės aktus, tačiau, kaip minėta, kvalifikacijos reikalavimo pagrįstumo vertinimas siejamas su pirkimo objektu, kuris pirkimo sąlygose turi būti apibrėžiamas užtikrinant konkurenciją ir nediskriminuojant tiekėjų, o kvalifikacijos reikalavimai nustatomi vadovaujantis VPĮ ir Metodikos nuostatomis ir turi būti tokie, kurie būtų susiję su pirkimo objektu bei proporcingi jam. Būtent Perkančioji organizacija turi pareigą nustatyti būtinus kvalifikacijos reikalavimus, kurie būtų proporcingi Pirkimo objektui, nesusiaurintų potencialių tiekėjų konkurencijos. Todėl Perkančioji organizacija turi atsižvelgti tik į perkamą objektą ir į VPĮ reglamentavimą, bet ne į tai, kokie atestatai yra išduodami praktikoje ar kokius atestatus turi tiekėjai, veikiantys rinkoje.

3.3. Pirkimo dokumentų suderinimas ar kitų institucijų atliktas išankstinis Pirkimo dokumentų vertinimas, nėra pagrindas pateisinti VPĮ pažeidimus ir perkelti atsakomybę už netinkamą Pirkimo vykdymą kitoms institucijoms. Agentūros teigimu, už Pirkimo dokumentų parengimą, viešojo pirkimo procedūrų organizavimą ir pasiektus rezultatus yra atsakinga Perkančioji organizacija, kadangi tik jai geriausiai žinoma Pirkimo objekto specifika, sutarties vykdymo sąlygos bei kitos aplinkybės, susijusios su Pirkimu ir būtent jai kyla neigiami padariniai už netinkamų Pirkimo dokumentų parengimą, VPĮ ir kitų teisės aktų pažeidimus. Atkreipia dėmesį į tai, kad Agentūra dėl tiekėjų kvalifikacijos reikalavimų nustatymo, pateikė komentarą, nurodydama, kad perkančioji organizacija, atsižvelgdama į pirkimo objekto pobūdį, vertę, sudėtingumą, potencialius tiekėjus rinkoje, turi nustatyti kvalifikacinius, susijusius su pirkimo objektu, proporcingus pirkimo objektui, tikslius, aiškius ir objektyviai patikrinamus. Dėl to, kad pareiškėja nekoregavo kvalifikacinių reikalavimų, nors tokia pastaba buvo nurodyta, anot atsakovės, negalima daryti išvados, kad Agentūra pirkimo išankstinės patikros metu neužtikrino galimų pažeidimų prevencijos, nes, kaip minėta, už Pirkimo dokumentus yra atsakinga būtent Perkančioji organizacija, o ne Agentūra.

3.4. Agentūra, spręsdama dėl 10 proc. dydžio finansinės korekcijos taikymo, įvertino visas su Pirkimo vykdymu susijusias faktines aplinkybes, o paskirdama minėto dydžio finansinę korekciją rėmėsi Gairėmis ir PAFT nuostatomis, todėl nėra jokio teisinio ir faktinio pagrindo Sprendimu pritaikytos finansinės korekcijos mažinti ir / ar naikinti.

Paaiškina, kad pažeidimo tyrimo metu nustatytas VPĮ pažeidimas ir nėra galimybės tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio. Gairių 2 skirsnyje „Pažeidimų rūšys ir atitinkamų finansinių pataisų normos“ visi nurodyti (arba į juos panašūs) pažeidimai laikomi turinčiais finansinį poveikį. Nurodo, kad šiuo atveju, atsižvelgus į nustatytas pažeidimo aplinkybes, t. y. kad vykdytas supaprastintas pirkimas, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir buvo nereikšmingas ES vidaus rinkai, į tai, kad nors nustatytas reikalavimas nebuvo proporcingas Pirkimo objektui, tačiau įvertinus viešai prieinamą informaciją (www.spsc.lt), nustatyta, kad tokį atestatą turėjo ir daugiau tiekėjų, daroma išvada, kad dėl kvalifikacinio reikalavimo (Pirkimo dokumentų 29.1 p.) nustatymo nebuvo sudarytos sąlygos pasiūlymą pateikti išimtinai vienam tiekėjui; pretenzijų, paklausimų dėl Kvalifikacijos reikalavimo nebuvo, o Pirkimu buvo susidomėję 12 tiekėjų, pasiūlymus pateikė 2 tiekėjai (tiekėjo UAB „STAFAS“ pasiūlymas atmestas, kadangi neatitiko kitų Pirkimo dokumentuose nustatytų kvalifikacijos reikalavimų), buvo padaryta išvada, kad Pirkime konkurencija nebuvo užtikrinta, todėl pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti Pirkimo sutarties vertės.

Nesutinka su pareiškėjos argumentais, kad Agentūra netinkamai vertino aplinkybes ir neproporcingai nustatė 10, o ne 5 proc. dydžio finansinę pataisą. Gairių 2.1 lentelės 11 p. dėl kiekvienos pažeidimo rūšies nurodyta konkreti finansinės pataisos norma. Vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 11 p., 5 proc. pataisos norma gali būti taikoma tais atvejais, „kai buvo taikyti ribojami kriterijai, sąlygos ir (arba) specifikacijos, bet vis dar buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, t. y. keli ekonominės veiklos vykdytojai pateikė pasiūlymus, kurie buvo priimti ir atitiko atrankos kriterijus“. Faktinės aplinkybės patvirtina, kad nors Pirkime ir buvo gauti keli pasiūlymai, tačiau priimtas vienintelis pasiūlymas, t. y. laimėtojo UAB „Fegda“ pasiūlymas, o ši faktinė aplinkybe yra svarbi nustatant finansinės korekcijos dydį.

Pažymi, kad viešuosius pirkimus reglamentuojančiuose teisės aktuose yra nustatyti reikalavimai tiek perkančiajai organizacijai, tiek ir tiekėjams tam, kad šiomis procedūromis būtų įgyvendinti viešųjų pirkimų tikslai. Taigi, siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų, perkančiosios organizacijos, laikantis VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis nebūtų peržengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija. Tiekėjų nediskriminavimas užtikrinamas adekvačiomis pirkimo objektui ir sutarčiai įvykdyti reikalingomis sąlygomis, pasireiškiančiomis proporcingais pirkimo objektui tiekėjų kvalifikacijos reikalavimais (VPĮ 47 str.) bei visais kitais reikalavimais, kurie dirbtinai neriboja tiekėjų galimybės konkuruoti tarpusavyje. Mano, kad ginčijamu Agentūros sprendimu pareiškėjai pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija laikytina pagrįsta ir proporcinga padarytam pažeidimui bei atitinka teisinį reglamentavimą.

4. Trečiasis suinteresuotas asmuo Direkcija atsiliepime į pareiškėjos skundą su juo sutinka ir prašo jį tenkinti. Atsiliepime į pareiškėjos skundą nurodo, kad:

4.1. Pareiškėja, įgyvendindama Projektą atviro konkurso būdu atliko supaprastintą skelbiamą Pirkimą. Pirkimo dokumentų 29.1 p. buvo nustatytas kvalifikacinis reikalavimas: „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai ar kiti asmenys, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, turi būti kvalifikuoti toje veiklos srityje, kurioje atliks darbus. <…> Jis turi būti atestuotas: statinių kategorijos „Ypatingi statiniai“; statinių grupės „Susisiekimo komunikacijos“ pogrupiai „Keliai“; statybos darbų sritys – bendrieji statybos darbai (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai).“ Atsakovė, įvertinusi 2019 m. UAB „Synergy Solutions“ parengtame Techniniame projekte nurodytus sprendinius ir STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1. p. nuostatas, nustatė, kad perkančioji organizacija šia Pirkimo sutartimi neplanavo vykdyti: pamatų duobių, pylimų supylimo, stogų įrengimo bei apdailos darbų. Vertino, kad neišskiriant pamatų duobių, pylimų supylimo, stogų įrengimo ir apdailos darbų sričių, nustatydama kvalifikacinį reikalavimą (Pirkimo dokumentų 29.1 p.), Perkančioji organizacija nustatė jį neproporcingą Pirkimo objektui, nes šiuo Pirkimu nėra perkami stogų įrengimo ir apdailos darbai ir, tokiu būdu, neužtikrino Pirkime tinkamos tiekėjų konkurencijos bei užkirto kelią Pirkime dalyvauti tiekėjams, pajėgiems atlikti Pirkimo dokumentuose nurodytus darbus.

4.2. Mano, kad pareiškėja savo paaiškinimuose atsakovei ir prašyme Komisijai pagrįstai nurodė, kad iš pirkimo sąlygų turinio, pirkimo dokumentų visumos (įskaitant techninę specifikaciją) galima aiškiai suprasti, kokia kvalifikacija yra reikalinga pirkimo objektui, kad bendrieji statybos darbai Projekto vykdytojo bus nagrinėjami / vertinami tokie, kiek yra susiję su Ypatingų statinių pogrupiu „Keliai“, o ne kitų statinių grupių kontekste (priskirtinų ypatingų statinių kategorijai). Taip pat pabrėžė, kad nei VPĮ, nei teikėjų kvalifikacijos reikalavimų metodikoje nei kituose teisės aktuose nėra teisės normos nurodančios išskirti visas neperkamas darbų sritis.

Be to, pareiškėja paaiškino svarbią aplinkybę, paneigiančią neva nepagrįstų reikalavimų nustatymą, t. y. nurodė, kad įgyvendinant Projekto darbų pirkimą pagal techninį projektą buvo įsigyjama ne tik kelio rekonstravimo darbai, tačiau ir kelio priklausinių įrengimo darbai. Techniniame projekte buvo numatyta įrengti keleivių laukimo paviljoną su stogu, suoliukus, kuriuos atliekant reikalinga atlikti apdailos darbus (dažymą ir pan.) bei stogo įrengimo darbus. Taip pat techniniame projekte numatyti pamatų duobių darbai kelio ženklams bei pylimų supylimo darbai. Atsakovė šių nurodytų pareiškėjos argumentų Agentūros sprendime nepaneigė, o vadovavosi tikėtinomis, numanomomis aplinkybėmis, kad tokie darbai nebuvo perkami, t. y. nepateko į Pirkimo projekto apimtį.

Visiškai teisingai pareiškėja reikalavimus tiekėjams sieja su realiai išduodamų atestatų rūšimis, kadangi būtent jie įrodo kvalifikaciją ir negali būti iškelti reikalavimai, kurių negalima įrodyti ir patikrinti. Byloje nėra jokių įrodymų, kad dėl nustatytų ginčijamų kvalifikacinių reikalavimų būtų pažeistos tiekėjų teisės ir galimybės dalyvauti konkurse.

4.3. Agentūros sprendime vadovaujamasi vien tikėtinomis, tariamomis neigiamomis pasekmėmis tiekėjų interesams, todėl visiškai nepagrįstai nuspręsta, kad pareiškėjos veiksmais buvo susiaurintas tiekėjų, galinčių dalyvauti Pirkime, ratas ir nėra pagrindo konstatuoti, kad Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodytus proporcingumo ir nediskriminavimo principus.

5.1. Pareiškėja, įgyvendindama Projektą „Gudienos kaimo gyvenamosios vietovės atnaujinimas“ projekto Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-21-0013 pagal Direkcijos suteiktą įgaliojimą atviro konkurso būdu atliko supaprastintą skelbiamą Pirkimą „Projekto „Gudienos kaimo gyvenamosios vietovės atnaujinimas“ valstybinės reikšmės rajoninio kelio Nr. 1801 Kaišiadorys-Palomenė-Gegužinė rekonstravimo darbai“ (Pirkimas). Skelbimas apie Pirkimą Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (CVP IS) paskelbtas 2020 m. gruodžio 10 d. (Pirkimo Nr. 524977).

5.2. Pasiūlymus Pirkime pateikė 2 tiekėjai: (i) tiekėjo UAB „STAFAS“ pasiūlymas atmestas dėl tiekėjo neatitikimo kvalifikacijos reikalavimams; (ii) tiekėjo UAB „Fegda“ pasiūlymas buvo pripažintas laimėjusiu Pirkimą.

5.3. Direkcija su laimėtoja 2021 m. balandžio 26 d. sudarė pirkimo sutartį Nr. S-432 (toliau - Pirkimo sutartis), kurios vertė – 454 236,82 Eur su PVM. Projekto lėšomis finansuojama išlaidų suma – 342 068,79 Eur su PVM. Pirkimo sutarčiai taikomas fiksuoto įkainio su peržiūra sutarties kainos apskaičiavimo būdas.

5.4. Pareiškėja 2021 m. gegužės 7 d. CVP IS priemonėmis Agentūra pateikė įvykdyto Pirkimo dokumentus paskesnei patikrai. Atliekant Pirkimo dokumentų tikrinimą, paaiškėjo, kad Pirkimas atliktas galimai netinkamai, nes Pirkimo sąlygų 29.1 p. nustatytas galimai neproporcingas Pirkimo objektui kvalifikacijos reikalavimas.

5.5. Pirkimo dokumentų patikros metu Agentūra per Bendrai finansuojamų iš Europos Sąjungos fondų lėšų projektų Duomenų mainų svetainę (toliau – ir DMS) 2021 m. rugsėjo 7 d. pranešimu kreipėsi į Projekto vykdytoją dėl paaiškinimų pateikimo. Agentūra prašė paaiškinti, kodėl pamatų duobių pylimų supylimo, stogų įrengimo ir apdailos darbų sritys, nebuvo išskirtos iš bendrųjų statybos darbų, kurių atlikimui reikalaujama turėti atestatą.

5.7. Įvertinus tai, kad Projekte buvo užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT01 ir pradėtas pažeidimo tyrimas.

5.8. Agentūra 2021 m. spalio 4 d. raštu Nr. 2021/2-5679 „Dėl įtariamo pažeidimo projekte Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-21-0013“ Perkančioji organizacija buvo informuota apie pradėtą pažeidimo tyrimą. Agentūra nurodė, kad Projektas neapima pamatų duobių, pylimų supylimo, stogų įrengimo ir apdailos darbų, todėl šios sritys turėjo būti išskirtos iš bendrųjų statybos darbų. Kadangi tai padaryta nebuvo, Pirkimo dokumentų 29.1 punkte iškeltas kvalifikacinis reikalavimus tiekėjui būti atestuotam visoje bendrųjų statybos darbų grupėje, išskyrus jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimo, užtvankų supylimo, kitų panašaus profilio darbų srityse, yra galimai neproporcingas Pirkimo objektui, ribojantis konkurenciją. Atsakydama į minėtą Agentūros raštą, pareiškėja 2021 m. spalio 11 d. raštu Nr. (3.15)V8-1373 „Dėl informacijos teikimo prie įtariamo pažeidimo projekte Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-21-0013“ pateikė paaiškinimus dėl įtariamo pažeidimo.

5.9. Agentūra, atlikusi pažeidimų tyrimą ir įvertinusi Pirkimo dokumentus, Perkančiosios organizacijos teiktus paaiškinimus, teisės aktų nuostatas ir teismų praktiką, priėmė Agentūros sprendimą, kuriuo konstatavo, kad Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 47 str. 1 d. ir 7 d. nuostatas bei 17 str. 1 d. įtvirtintus proporcingumo ir nediskriminavimo principus, nes Pirkimo sąlygų 29.1 p. nustatė neproporcingą kvalifikacijos reikalavimą tiekėjams.

Agentūros sprendimu pareiškėjai buvo pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija nuo Pirkimo sutarties vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 342 068,79 Eur.

5.10. Pareiškėja, nesutikdama su Agentūros sprendimu, kreipėsi į Komisiją, prašydama panaikinti Agentūros sprendimą.

7. Pareiškėja iš esmės remiasi tuo, kad apdailos darbai ir stogo dengimo darbai buvo reikalingi atlikti pagal Pirkimo darbų apimtį, taip pat, kad jeigu ir nebuvo, tie tiekėjai, kurie paprastai turi atestatus ypatingųjų statinių bendrųjų statybos darbų grupėje, turi ir atestatus ir apdailos darbų bei stogų dengimo srityje, taigi faktiškai apribojimai nebuvo pritaikyti. Laikosi pozicijos, kad jeigu kelias yra ypatingos paskirties statinys, tai visi su jo įrengimu susiję darbai yra laikomi ypatingos paskirties statinio statyba. Pasak pareiškėjos atstovo, proporcingumas nereiškia, kad keliami tik būtini (minimalūs) reikalavimai, perkančioji organizacija privalo įsitikinti pakankamu tiekėjo pajėgumu.

8. Ginčo teisinius santykius reglamentuoja Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (ginčui taikytina teisės akto redakcija, galiojusi Pirkimo procedūrų paskelbimo metu, t. y. nuo 2020 m. rugpjūčio 1 d.) ir jo įgyvendinimą reglamentuojantys poįstatyminiai teisės aktai.

Vadovaujantis VPĮ 17 straipsnio 1 dalimi, perkančioj i organizacija užtikrina, kad vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. Aptariamo straipsnio 3 dalyje nurodoma, jog planuojant pirkimus ir jiems rengiantis, negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją; laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams. Pažymėtina, kad VPĮ ir kituose teisės aktuose yra nustatyti reikalavimai tiek perkančiajai organizacijai, tiek ir tiekėjams tam, kad šiomis procedūromis būtų įgyvendinti viešųjų pirkimų tikslai. Taigi, siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų, perkančiosios organizacijos, laikydamosi VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos įstatymo joms suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo apžvalgą „ Viešųjų pirkimų principai1 j.

VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančioj i organizacija privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs. Tikrinant tiekėjų kvalifikaciją, pasirinktinai atsižvelgiama į jų: 1) teisę verstis atitinkama veikla (1 punktas); 2) finansinį ir ekonominį pajėgumą (2 punktas); 3) techninį ir profesinį pajėgumą (3 punktas).

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje pažymima, kad tiekėjų kvalifikacijos kriterijai privalo būti proporcingi pirkimo objektui, negali diskriminuoti ūkio subjektų ar kitaip iškreipti sąžiningo jų varžymosi; tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai turi tikslą - išrinkti tokį tiekėją, kuris būtų pajėgus tinkamai ir laiku įvykdyti sutartį; viešojo pirkimo sąlygos, kurios viršija šį tikslą, kvalifikuotinos kaip neproporcingos ir neteisėtos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gruodžio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-476-378/2017).

9. Dėl kvalifikacinio reikalavimo turinio:

9.1. Projekto Pirkimo dokumentų 8 punkte nurodytas Pirkimo objektas yra apibūdintas taip: „Valstybinės reikšmės rajoninio kelio Nr. 1801 Kaišiadorys-Palomenė-Gegužinė, kuriam Gudienos kaime suteikti Paliemenės ir Žaslių gatvių pavadinimai, ruožo nuo 0,446 iki 1,394 km atnaujinimo darbai pagal parengtą techninį projektą, parengtą 2019 m., projekto Nr. SS 1704-03.06 „Valstybinės reikšmės rajoninio kelio Nr. 1801 Kaišiadorys-Palomenė-Gegužinė, kuriam Gudienos kaime suteikti Paliemenės ir Žaslių gatvių pavadinimai, ruožo nuo 0,446 iki 1,394 km rekonstravimo projektas“ (Takas Palomenės gatvėje nuo sankryžos su Dirbtuvių gatve iki sankryžos su Žaslių gatve. Preliminarus tako ilgis apie 0,410 km; Takas Žaslių gatvėje nuo sankryžos su Tvenkinių gatve iki sankryžos su Sodų ir Palomenės gatvėmis. Preliminarus tako ilgis apie 0,520 km). Pirkimo dokumentų 9 punkte apibūdinamas darbų kiekis (apimtis) - numatomi darbų kiekiai pateikti Techniniame projekte (1 priedas), darbų kiekių žiniaraščiuose (10 priedas).

9.3. Statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“, patvirtinto Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2016 m. gruodžio 2 d. įsakymu Nr. Dl-848 „Dėl Statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ patvirtinimo“ (toliau – ir Reglamentas, ginčui taikytina akto redakcija, galiojanti nuo 2018 m. liepos 1 d.) 1 priedo 1.1 papunktyje nurodoma, kokie darbai yra laikomi bendraisiais statybos darbais: 1) žemės darbai (statybos sklypo reljefo tvarkymas, pamatų duobių, iškasų, tranšėjų kasimas ir užpylimas; pylimų supylimas; kanalų ir griovių kasimas bei jų tvirtinimas; kasimo ir užpylimo darbai sausinimo ir drėkinimo sistemoms įrengti; jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas; užtvankų supylimas; kiti panašaus profilio darbai) (1.1.1 papunktis); 2) statybinių konstrukcijų (gelžbetonio, betono, metalo, mūro, medžio ir kitų) statyba ir montavimas; hidroizoliacija; stogų įrengimas; apdailos darbai; kiti panašaus profilio darbai (1.1.2 papunktis). Reglamento 1 priedo 1.1.2 papunktyje minimi apdailos darbai šio priedo 2 punkte detalizuojami nurodant, kad tai yra baigiamųjų statybos darbų rūšys: grindų įrengimas, galutinis grindų dangų įrengimas (šlifavimas, lakavimas, kiliminių ir kt. grindų dangų klojimas), langų ir durų blokų montavimas, tinkavimas, dažymas, apmušalų klijavimas, paviršių apdaila plytelėmis, fasadų, pertvarų, lubų, grindų įrengimas iš plokščių, atitvarų apšiltinimas, technologinių vamzdynų ir įrenginių dažymas; kitos panašaus profilio baigiamųjų statybos darbų rūšys.

Statybos įstatymo 18 straipsnio 2 dalyje nustato, kad būti ypatingųjų statinių statybos rangovu turi teisę šio straipsnio 1 dalies 1 ir 2 punktuose nurodyti atestuoti juridiniai asmenys ir kitos užsienio organizacijos, juridinio asmens ar kitos užsienio organizacijos padaliniai. Šio straipsnio 3 dalyje nustatyta, kokius kvalifikacinius reikalavimus turi atitikti ypatingojo statinio statybos rangovas. atestatų ir kilmės valstybėje turimos teisės pripažinimo dokumentų išdavimo, keitimo, galiojimo sustabdymo, galiojimo sustabdymo panaikinimo, kvalifikacijos atestatų ir kilmės valstybėje turimos teisės pripažinimo dokumentų galiojimo panaikinimo tvarką nustato aplinkos ministras, laikydamasis šio įstatymo 22 straipsnyje nustatytų reikalavimų. Statybos įstatymo 22 straipsnio 1 dalis nustato, kad juridinis asmuo ar kita užsienio organizacija, pageidaujantys gauti ar pakeisti kvalifikacijos atestatą, turi atitikti šio įstatymo 17 ir 18 straipsniuose nustatytus kvalifikacinius reikalavimus, pateikti Vyriausybės įgaliotos institucijos nustatytos formos prašymą ir nustatytus dokumentus atestavimą atliekančiai organizacijai.

Statybos techninis reglamentas STR 1.02.01:2017 „Statybos dalyvių atestavimo ir teisės pripažinimo tvarkos aprašas“, patvirtintas Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2016 m. gruodžio 12 d. įsakymu Nr. D1-880 (toliau – ir STR 1.02.01:2017), be kita ko, reglamentuoja Lietuvos Respublikoje ir trečiosiose valstybėse įsteigtų juridinių asmenų, kitų organizacijų ir jų padalinių, kurie nori būti ypatingojo statinio statybos rangovu, statinio projekto (jo dalies) ekspertizės rangovu ir statinio (jo dalies) ekspertizės rangovu, kvalifikacijos atestatų išdavimo, keitimo, papildymo, galiojimo sustabdymo, galiojimo sustabdymo panaikinimo ir kvalifikacijos atestatų panaikinimo tvarką. STR 1.02.01:2017 77.5.1 punkte nustatyta, kad prašyme išduoti atestatą nurodomos darbo sritys pagal Reglamentą, atitinkamai pagal 88.5.1 punktą tokios sritys nurodomos ir atestate. Taigi tokie atestatai išduodami pagal darbų sritis, nurodytas Reglamente.

Sistemiškai vertinant Pirkimo dokumentų 29.1 papunktyje tiekėjams nurodytą kvalifikacinį reikalavimą tiekėjui būti kvalifikuotam toje veiklos srityje, kurioje atliks numatytus darbus ir paslaugas bei būti atestuotam bendrųjų statybos darbų srityje (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai) bei aptartą Reglamento 1 priedo 1.1 papunkčio nuostatą, vertinama, kad pareiškėja Pirkimo dokumentų 29.1 papunktyje nustatydama minėtąjį kvalifikacinį reikalavimą, nustatė, jog Pirkime dalyvaujantys tiekėjai būtų atestuoti bendrųjų statybos darbų srityje taip, kaip ši sritis apibrėžiama minėtojo Reglamento 1 priedo 1.1 papunktį detalizuojančiuose 1.1.1 ir 1.1.2 papunkčiuose (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai), o tai reiškia, jog tiekėjams keliamas kvalifikacinis reikalavimas būti atestuotam žemės darbų (statybos sklypo reljefo tvarkymas, pamatų duobių, iškasų, tranšėjų kasimas ir užpylimas; pylimų supylimas; kanalų ir griovių kasimas bei jų tvirtinimas; kasimo ir užpylimo darbai sausinimo ir drėkinimo sistemoms įrengti; jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas; užtvankų supylimas; kiti panašaus profilio darbai) ir statybinių konstrukcijų (gelžbetonio, betono, metalo, mūro, medžio ir kitų) statybos ir montavimo hidroizoliacijos; stogų įrengimo; apdailos darbų ir kitų panašaus profilio darbų srityse. Šiuo atveju nėra teisiškai reikšmingi pareiškėjos paaiškinimai, kad faktiškai paprastai tiekėjai, kurie turi ypatingų statinių kategorijos statinių grupės „Susisiekimo komunikacijos“ pogrupio „Keliai“ statybos darbų srities „bendrieji statybos darbai“ atestatą, turi ir stogų įrengimo, ir (ar) apdailos darbų atestatus. Šiuo aspektu negalima daryti išvados apie tai, kad pareiškėja laikėsi pozicijos (turėjo omenyje), jog atestate kaip sritis turėtų būti nuodyta tik bendrųjų statybos darbų sritis (neskaidant į smulkesnes), nes minėtame 29.1 punkte pateikė išskyrimą „bendrieji statybos darbai (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai)“. Tokia aplinkybė potencialiems tiekėjams indikavo apie tai, kad kitose bendrųjų darbų srityse atestatas yra reikalingas.

10. Dėl į Pirkimą patenkančių darbų apimties pagal sritis:

10.1. Pareiškėja remiasi tuo, kad Pirkimas apėmė ir stogų įrengimą, ir apdailos darbus, todėl reikalavimas turėti tokį atestatą buvo pagrįstas.

10.2. Dėl stogų įrengimo darbų patekimo į Pirkimo darbų apimtį:

10.2.1. Pareiškėja remiasi tuo, kad 2020 m. gruodžio 10 d. patikslino techninę specifikaciją, pateikdama aprašymą bei jį detalizuojančią keleivių laukimo autobusų stotelėje paviljono nuotrauką, nurodydama, kad: „Gudienos mieste įrengiami tokios pačios architektūrinės išvaizdos (arba analogiški) paviljonai kaip jau įrengti, jei vykdant statybos darbus tokių pavyzdžių nebus, turi būti vadovaujamasi toliau pateikiamais reikalavimais: autobusų paviljono konstrukcija turi būti karštai cinkuota ir dažyta milteliniu būdu, <...>, stogas - polikorbonatas, sienos - grūdintas stiklas <...>“. Tai, pasak pareiškėjos, sudaro pagrindą vertinti, kad Pirkimas apėmė ir ypatingo statinio stogo dengimo darbus, kas sudarė pagrindą numatyti su tuo susijusį kvalifikacijos reikalavimą.

Tuo tarpu sutiktina su atsakove, kad šiuo atveju keleivių laukimo paviljoną galima priskirti stoginių kategorijai. STR 1.01.03:2017 „Statinių klasifikavimas“, patvirtinto Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2017 m. spalio 27 d. įsakymu Nr. D1-713, 4.6 p. nurodyta, kad stoginė – žmonėms ar daiktams pridengti nuo kritulių ir saulės skirtas inžinerinis statinys (ne pastatas), kurį sudaro stogas ant stulpų (gali būti su galinėmis sienomis ar be jų).

Pažymėtina, kad nei viename iš Pirkimo dokumentų nėra nurodoma, jog turės būti atliekami stogo įrengimo darbai. Tuo tarpu Darbų kiekių žiniaraščiuose (Komisijos bylos III tomo b. l. 100-103) išskiriami paviljonų montavimo darbai. Be to, ir pati pareiškėja 2021 m. rugsėjo 13 d. teikdama paaiškinimus dėl pradėto pažeidimo tyrimo taip pat nurodė, kad vykdant šį Pirkimą, stogo darbai nėra perkami. Teismas neturi pagrindo daryti kitokią išvadą kaip tik tokią, kad Pirkimo darbams atlikti nebuvo reikalingas atestatas stogų įrengimu.

10.3.1. Pareiškėja teigia, kad vykdant Pirkimą buvo reikalinga atlikti ir apdailos darbus, nes kelio apdailos darbai apima ir vertikalųjį bei horizontalųjį ženklinimą, kurie patenka į Reglamento 2 punkte apibrėžtos apdailos darbų sąvokos apimtį, nes kelio tiesimo darbų apdaila patenka į „kitos panašaus profilio baigiamųjų statybos darbų rūšys“, nurodo, kad apdailos darbai yra neatsiejama visų statybos darbų (nepriklausomai nuo to, ar statomas namas, ar kelias) dalis. Taip pat pareiškėja remiasi Ugdymo plėtotės centro mokymo medžiaga kelių statyboje, kurioje kalbama apie apdailos darbus ir tuo, kad Vilniaus pramonės ir amatų rūmams suteikta vertinti kelininko kvalifikaciją, kuriai pagal kompetenciją priklauso ir baigiamieji kelio darbai.

10.3.2. Atsakovė rėmėsi tuo, kad pareiškėjos nurodomi kompetencijų sąrašas ir ugdymo medžiaga nereglamentuoja ir negali reglamentuoti bendrųjų statybos darbų sąvokos, nes šią sąvoką reglamentuoja Reglamentas. Be to, ir pati pareiškėja pati 2021 m. rugsėjo 13 d. atsakyme aiškiai nurodė, kad neperka apdailos darbų.

10.3.3. Sutiktina su atsakove, kad pareiškėjos nurodomi kompetencijų sąrašas ir ugdymo medžiaga nereglamentuoja bendrųjų statybos darbų sąvokos, nes šią sąvoką apibrėžia Reglamentas.

Nėra ginčijama, kad ginčo projekto techninių specifikacijų žiniaraščio 7 skyriuje „KELIO ŽENKLAI, ŽENKLINIMAS“ nurodyta, kad kelio ženklai, kelio dangos ženklinimas ir eismo reguliavimo priemonės turi atitikti „Kelių eismo taisyklių“ reikalavimus. Kelio ženklai tvirtinami prie atskiros atramos ar specialaus statinio. Kelio ženklų pastatymo bei dangos ženklinimo vieta, tipas ir metodas turi atitikti projekto reikalavimus“, numatytas dangos ženklinimas, nurodyta, kad kelio danga ženklinama dažais ir polimerinėmis medžiagomis. Taip pat darbų kiekio žiniaraštyje (Komisijos bylos III tomo b. l. 100-103) nurodyti ir kelio ženklinimo ir kelio dangos ženklinimo darbai. Nėra pagrindo nesutikti, kad tokie darbai priskirtini apdailos darbų, kaip baigiamųjų statybos darbų kategorijai, nes pastačius/rekonstravus konstrukciją (pvz., kelio dangą) darbai pagal Pirkimą nepasibaigia, o atliekamas ir kelio ženklinimas. Teisiškai nėra reikšminga, kad aptarti darbai žiniaraštyje nėra įvardinti kaip „apdailos darbai“. Sprendime nėra motyvų, kurie paneigtų, jog Pirkimo metu buvo perkami ir apdailos darbai. Papildomai pažymėtina, kad ir pareiškėjos į bylą pateiktuose išrašuose iš statybos veiklos įmonių kvalifikacijos atestatų ir teisės pripažinimo dokumentų registro matyti, kad praktikoje suteikiami atestatai atlikti apdailos darbus, kurių viena iš sričių yra vertikalus ir horizontalus ženklinimas, eismo saugumo priemonių įrengimas. Kaip jau aptarta, kvalifikacijos atestatai išduodami pagal Reglamente nurodytas statybų sritis. Vien tai, kad pati pareiškėja tyrimo metu pateikė subjektyvų vertinimą, nepaneigia atsakovės pareigos objektyviai išsiaiškinti svarbias aplinkybes. Taigi laikytina, kad nebuvo atsakovei pakankamo pagrindo daryti išvadai, kad reikalavimas turėti atestatą apdailos darbų sričiai buvo nustatytas nepagrįstai.

11. Atsižvelgiant į aptartą teisinį reguliavimą, svarbu, kad reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai būtų pagrįsti ir proporcingi pirkimo objektui, tikslūs bei aiškūs (žr. pavyzdžiui, 2008 m. balandžio 8 d. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-222/2008). Pažymėtina, kad proporcingumo principo vertinimui Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – ir ESTT) nustatė šias sąlygas: „priemonės (įpareigojimai, suvaržymai, draudimai ir kt.) privalo būti nediskriminuojančios; pagrįstos privalomais bendrojo intereso reikalavimais; tinkamos užtikrinti, kad jomis siekiamas tikslas bus pasiektas; neviršyti to, kas būtina tikslui pasiekti“ (žr., pavyzdžiui, 1995 m. lapkričio 30 d. sprendimą byloje Nr. C-55/94). Taigi proporcingumo kriterijus sietinas su būtinais tikslui pasiekti reikalavimais, o ne perkančiosios organizacijos pasirenkamais savo nuožiūra.

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, sprendžiama, kad atsakovė pagrįstai ir teisėtai nusprendė, kad pareiškėja Pirkimo dokumentų 29.1 papunktyje nustatydama Pirkimo objektui neproporcingą kvalifikacijos reikalavimą, nesilaikė VPĮ 47 straipsnio 1 dalies nuostatos ir pažeidė VPĮ17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo ir nediskriminavimo principus.

13. Dėl išankstinės patikros:

Pareiškėja nurodo, kad atsakovė atliko išankstinę Pirkimo dokumentų patikrą, tačiau šiame etape pažeidimų nerado, todėl ir vėliau, įvykus Pirkimui, negalėjo konstatuoti pažeidimo.

VPĮ 35 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentus rengia vadovaudamasi šio įstatymo nuostatomis. Pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija - nupirkti tai, ko reikia. Šiuo aspektu Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (toliau – ir LVAT) yra pasisakęs, kad Agentūrai atlikus išankstinę pirkimo dokumentų patikrą ir pastabų dėl konkrečios pirkimo sąlygos nepareiškus, nėra aplinkybė, šalinanti pareiškėjo atsakomybę (žr. pavyzdžiui LVAT 2022 m. sausio 19 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-83-261/2022).

14. Dėl korekcijos proporcingumo:

14.1. Pareiškėja teigia, kad paskirta bauda nėra tinkamai individualizuota, o tik paskirta pagal Gairėse nurodytus punktus.

14.2. Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – ir Taisyklės) 311 punkte nustatyta, kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas Taisyklių 7 priedo 6-14 punktuose nustatyta tvarka. Taisyklių 7 priede išdėstytas Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašas (toliau – ir Aprašas). Šio Aprašo 6 punkte nurodoma, kad nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairės (prieiga internete: https://\\v\rw.esinvesticiios.lt/lt/dokumentai//europos-komisiios-sprendimas- kmiuo-nustatomos-su-saiimgos-finansuotomis-islaidomis-susiiusiu-finansiniu-pataisu-kurias-reikia- atlikti-del-taikvtinu-viesuiu-pirkimu-taisvkliu-nesilaikymo-nustatymo-gaires). Gairių 1.1 skirsnyje nurodoma, kad finansinis pažeidimo poveikis tiksliai įvertinamas kiekybiškai, jei tai įmanoma, remiantis atskirais išnagrinėtais atvejais, siekiant apskaičiuoti tikslią Europos Komisijai netinkamai deklaruotų kompensuotinų išlaidų sumą; šiais atvejais finansinę pataisą būtina apskaičiuoti tiksliai. Vis dėlto laikoma, kad viešųjų pirkimų pažeidimų atveju finansinio poveikio tiksliai kiekybiškai įvertinti neįmanoma dėl pažeidimo pobūdžio. Todėl šiais atvejais susijusioms išlaidoms, atsižvelgiant į pažeidimų pobūdį ir sunkumą, laikantis 1.4 skirsnyje nustatytų kriterijų, turi būti taikoma fiksuoto dydžio pataisa. Gairių 1.4 skirsnyje reglamentuojami kriterijai, į kuriuos reikia atsižvelgti sprendžiant dėl proporcingos pataisos normos. Šiame skirsnyje nurodoma, kad jei dėl pažeidimo pobūdžio finansinio poveikio kiekybiškai įvertinti neįmanoma, bet tokio pobūdžio pažeidimas gali turėti poveikį biudžetui, Europos Komisija gali apskaičiuoti taikytinos pataisos sumą, atsižvelgdama į tris kriterijus: pažeidimo pobūdį, jo sunkumą ir susijusius finansinius fondų nuostolius. Tai reiškia, kad remiantis šių Gairių 2 skirsnyje nurodytomis fiksuoto dydžio (5 proc., 10 proc., 25 proc. ir 100 proc.) normomis atliekamos finansinės pataisos turi atitikti proporcingumo principą. Tai nedaro poveikio tam, kad apskaičiuojant galutinę taikytinos pataisos sumą, reikėtų atsižvelgti į visas nustatyto pažeidimo charakteristikas, susijusias su elementais, į kuriuos atsižvelgta nustatant šią fiksuoto dydžio normą. Gairių 2 skirsnyje „Pažeidimų rūšys ir atitinkamų finansinių pataisų normos“ nurodytos pažeidimų rūšys ir nustatytos finansinių pataisų normos, tame tarpe ir Gairių 2.1 dalyje „Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos“ lentelės 11 punkte nurodyti pažeidimai ir dėl kiekvienos pažeidimo rūšies numatoma konkreti finansinės pataisos norma. Lentelės 11 punkte nurodomas pažeidimas apibūdinamas pirmiau aprašytos rūšies pažeidimo prasme nediskriminacinių, bet ekonominės veiklos vykdytojų galimybes dalyvauti konkurse vis tiek ribojančių: - draudimo dalyvauti procedūroje, atrankos arba sutarties sudarymo kriterijų, - sutarčių vykdymo sąlygų arba- techninių specifikacijų taikymas. Šio pažeidimo aprašyme pateikiama informacija, kuri pažeidimą sieja su tokiais kriterijais arba sąlygomis, kurie (-ios) nėra diskriminaciniai (-ės) atsižvelgiant į nacionalinius, regioninius ir (arba) vietos prioritetus, bet kuriais (-iomis) vis tiek apribojamos ekonominės veiklos vykdytojų galimybės dalyvauti konkrečioje viešųjų pirkimų procedūroje, pvz., tais atvejais, kai: 1) konkrečiai sutarčiai nustatyti minimalūs pajėgumai yra susiję su sutarties dalyku, bet nėra jam proporcingi - taikoma 10 proc. pataisos norma; tačiau šioje pažeidimo aprašymo dalyje taip pat nurodomi pažeidimo atvejai, kuriems gali būti taikoma 5 proc. pataisos norma - tai yra atvejai, kai buvo taikyti ribojami kriterijai, sąlygos ir (arba) specifikacijos, bet vis dar buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, t. y. keli ekonominės veiklos vykdytojai pateikė pasiūlymus, kurie buvo priimti ir atitiko atrankos kriterijus.

14.3. Pareiškėja remiasi tuo, kad net ir pripažinus, kad nustatytas reikalavimas nebuvo proporcingas Pirkimo objektui, tačiau antrasis pasiūlymą pateikęs dalyvis UAB „Stafas“/“Helenas“ neatitiko kito nei šiam ginčui svarbus Pirkimo dokumentų 29.1 punkte nustatyto reikalavimo. Taip pat nurodo, kad pareiškėja negali atsakyti už tiekėjų susidomėjimą Pirkimu. įvertinus viešai prieinamą informaciją (www.spsc.lt), nustatyta, kad tokį atestatą turėjo ir daugiau tiekėjų, daroma išvada, kad dėl kvalifikacinio reikalavimo (Pirkimo dokumentų 29.1 papunktis) nustatymo nebuvo sudarytos sąlygos pasiūlymą pateikti išimtinai vienam tiekėjui; 3) pretenzijų, paklausimų dėl kvalifikacijos reikalavimo nebuvo; 4) Pirkimu buvo susidomėję 12 tiekėjų, pasiūlymus pateikė 2 tiekėjai (tiekėjo UAB „STAFAS“ pasiūlymas atmestas, kadangi neatitiko kitų Pirkimo dokumentuose nustatytų kvalifikacijos reikalavimų).

14.4. Nagrinėjamu atveju, pažeidimo tyrimo metu nustatyta, kad Pareiškėjo padarytas pažeidimas atitinka Gairių 2 skirsnyje „Pažeidimų rūšys ir atitinkamų finansinių pataisų normos“ 2.1. lentelės „Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos“ 11 p. nurodytą pažeidimą, t. y. „Tai tokie kriterijai arba sąlygos, kurie (-ios) nėra diskriminaciniai (-ės) atsižvelgiant į nacionalinius, regioninius ir (arba) vietos prioritetus, bet kuriais (-iomis) vis tiek apribojamos ekonominės veiklos vykdytojų galimybės dalyvauti konkrečioje viešųjų pirkimų procedūroje, pvz., tais atvejais, kai: 1) konkrečiai sutarčiai nustatyti minimalūs pajėgumai yra susiję su sutarties dalyku, bet nėra jam proporcingi“.

14.5. Pirkimu buvo susidomėję 12 tiekėjų, pasiūlymus pateikė 2 tiekėjai (tiekėjo UAB „STAFAS“ pasiūlymas atmestas, kadangi neatitiko kitų Pirkimo dokumentuose nustatytų kvalifikacijos reikalavimų), taigi pagrįstai laikyta, kad Pirkime konkurencija nebuvo užtikrinta, todėl pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti Pirkimo sutarties vertės. Šiuo atveju situacijos nekeičia aplinkybė, kad eliminuojamas vienas iš Sprendime nurodytų pažeidimų, susijęs su apdailos atestato reikalavimu, nes pažeidimo pobūdis ir mastas lieka tokie patys – nepagrįstai apribota konkurencija nustatant kvalifikacijos reikalavimą.

LVAT, pasisakydamas dėl viešųjų pirkimų pažeidimų mažareikšmiškumo, yra pažymėjęs, kad vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (2018 m. balandžio 23 d. nutartis, priimta administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018). Tad, VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti lygiateisiškumo ir skaidrumo principų pažeidimai negali būti laikomi formaliais ir mažareikšmiais, kadangi tai esminiai viešųjų pirkimų organizavimo principai.

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas 2016-07-14 prejudiciniame sprendime byloje Wrocław - Miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju (C-406/14), kalbėdamas apie Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnyje numatytą finansinio koregavimo mechanizmą, pažymėjo, kad pagal šio straipsnio 1 ir 2 dalis reikalaujama, jog valstybės narės atliktų finansinį koregavimą, jeigu nustatomas pažeidimas. Taigi, nustačius pažeidimą, finansinės korekcijos taikymas yra privaloma, o ne alternatyviai pasirenkama procedūra.