Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Audriaus Bakavecko (kolegijos pirmininkas), Rasos Ragulskytės-Markovienės (pranešėja) ir Mildos Vainienės,

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo valstybės įmonės Lietuvos automobilių kelių direkcijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 24 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo valstybės įmonės Lietuvos automobilių kelių direkcijos skundą dėl sprendimų panaikinimo atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai, trečiasis suinteresuotas asmuo Mažeikių rajono savivaldybės administracija, dėl sprendimų panaikinimo.

Aprašomoji dalis

Teisėjų kolegija nustatė:

I.

4. Įvykdžiusi Pirkimą, Direkcija 2019 m. gegužės 9 d. pasirašė sutartį Nr. S-315 su Pirkime laimėjusia ūkio subjektų grupe, veikiančia jungtinės veiklos sutarties pagrindu – AS „LNK Industries“ (atsakinga partnere), akcine bendrove (toliau – ir AB) „Eurovia Lietuva“ ir uždarąja akcine bendrove (toliau – ir UAB) „Fima“ (toliau – ir Pirkimo sutartis). 2019 m. gegužės 14 d. Partneris pasirašė sutartį Nr. MS-154 (toliau – ir Partnerio pirkimo sutartis) su Pirkime laimėjusia ūkio subjektų grupe, veikiančia jungtinės veiklos sutarties pagrindu – AS „LNK Industries“ (atsakinga partnere), AB „Eurovia Lietuva“ ir UAB „Fima“.

6. Pirkimo dokumentų I-o tomo 29.1 punkto lentelėje „Kvalifikaciniai reikalavimai“ buvo nurodyta, kad: „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai ar kiti asmenys, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, turi būti kvalifikuoti toje veiklos srityje, kurioje atliks darbus. Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu turi turėti teisę Lietuvos Respublikoje būti ypatingo statinio statybos rangovu. Jis turi būti atestuotas: statinių kategorijos „Ypatingi statiniai“ statinių grupės: „Susisiekimo komunikacijos“, pogrupiai: „Keliai“, „Gatvės“, „Kiti transporto statiniai“, „Geležinkelio kelias“; statybos darbų sritys: bendrieji statybos darbai (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai). Specialieji statybos darbai (kvalifikacijos atestatai konkursiniuose darbų kiekių žiniaraščiuose Nr. 1.6.1, Nr. 1.6.2, Nr. 1.6.4, Nr. 1.6.5, Nr. 1.6.7, Nr. 2.3.1, Nr. 2.3.2, Nr. 2.3.4, Nr. 2.3.5, Nr. 2.3.6 nurodytiems darbams)“.

7. Direkcija, išnagrinėjusi gautą paklausimą, CVP IS 2019 m. kovo 5 d. raštu Nr. (11.7) 2-1319 pateikė visiems tiekėjams atsakymą, kad Perkančioji organizacija tikslina Pirkimo dokumentų I-o tomo 29.1 punktą ir išdėsto jį taip: „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai ar kiti asmenys, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, turi būti kvalifikuoti toje veiklos srityje, kurioje atliks darbus. Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu turi turėti teisę Lietuvos Respublikoje būti ypatingo statinio statybos rangovu. Jis turi būti atestuotas: statinių kategorijos „Ypatingi statiniai“ statinių grupės: „Susisiekimo komunikacijos“, pogrupiai: „Keliai“, „Gatvės“, „Kiti transporto statiniai“, „Geležinkelio kelias“; statybos darbų sritys: bendrieji statybos darbai (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai). Specialieji statybos darbai: statinio elektros inžinerinių sistemų įrengimas (kvalifikacijos atestatai konkursiniuose darbų kiekių žiniaraščiuose Nr. 1.6.1, Nr. 1.6.4, Nr. 1.6.5 ir Nr. 2.3.2 nurodytiems specialiesiems statybos darbams)“. Direkcija taip pat atkreipė tiekėjų dėmesį į Pirkimo dokumentų I tomo 31 punktą, kuriame nustatyta: „Jeigu tiekėjo kvalifikacija dėl teisės verstis atitinkama veikla nebuvo tikrinama arba tikrinama ne visa apimtimi, tiekėjas Perkančiajai organizacijai įsipareigoja, kad pirkimo sutartį vykdys tik tokią teisę turintys asmenys“, todėl patikrinimų vietose metu (žr. Pirkimo dokumentų II tomo konkrečiųjų sutarties sąlygų 22 ir 23 straipsnius) darbų užsakovas arba kompetentingos audito institucijos tarp kitų klausimų turės teisę patikrinti, ar rangovas sutarties vykdymo metu laikosi pirkimo dokumentų I tomo 31 punkto reikalavimų.

8. CPVA, atlikdama Pirkimo patikrinimą, 2021 m. sausio 11 d. ir 2021 m. sausio 19 d. elektroniniu paštu prašė pareiškėjo pateikti paaiškinimus. Atsižvelgdamas į tai, pareiškėjas pateikė 2021 m. sausio 12 d. raštą Nr. 2-495 (toliau – ir 2021 m. sausio 12 d. paaiškinimas), kuriame nesutiko su Finansų ministerijos teiginiais, kad, vykdant Pirkimą, buvo pažeistas pirmasis iš Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) 2017 m. balandžio 5 d. sprendimu UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją C-298/15 (toliau – ir Borta byla) nustatytų kriterijų (toliau – ir Borta kriterijai). Direkcija paaiškino, kad Pirkimo dokumentų I-o tomo 29.1 punktas buvo patikslintas (peržiūrėtas) po to, kai vienas iš tiekėjų pateikė pastabą, kad Pirkimo dokumentuose per klaidą buvo nustatytas reikalavimas pateikti atestatą, kuris neišduodamas, nei vienas rinkoje esantis dalyvis neturi ir negali turėti tokio atestato, ir darbams, kuriuos pirkimą vykdžiusi organizacija ketino įsigyti ir kuriems buvo nustatytas toks kvalifikacinis reikalavimas, toks atestatas nebuvo reikalingas, t. y. darbus galėjo atlikti bet kuris rinkoje esantis dalyvis, nepriklausomai nuo tokio kvalifikacinio reikalavimo buvimo ar nebuvimo Pirkimo dokumentuose, o tai reiškia, kad, Pirkimą vykdžiusiai organizacijai išbraukus iš I-o tomo 29.1 punkto šį reikalavimą, nebuvo padarytas esminis Pirkimo dokumentų sąlygų pakeitimas.

11. CPVA 2021 m. vasario 19 d. užregistravo įtarimus apie pažeidimą Nr. IT01 (dėl Pirkimo sutarties) ir Nr. IT02 (dėl Partnerio pirkimo sutarties) dėl galimo Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 17 straipsnio 1 dalies ir 29 straipsnio 3 dalies pažeidimo Pirkime.

12. CPVA 2021 m. vasario 26 d. raštu Nr. 2021/2-1275 pranešė pareiškėjui apie pradėtus pažeidimo tyrimus Projekte, suteikdama galimybę pateikti paaiškinimus.

13. Direkcija 2021 m. kovo 9 d. pateikė paaiškinimą Nr. 2-3856 (toliau – ir 2021 m. kovo 9 d. paaiškinimas), nurodydama, kad kvalifikaciniai reikalavimai buvo nustatyti Pirkimo sąlygose, o ne skelbime apie Pirkimą, tiekėjas, perskaitęs skelbimą apie Pirkimą, negali priimti sprendimo domėtis toliau konkursu ar nesidomėti. Bet kuris rinkoje esantis dalyvis, nepriklausomai nuo kvalifikacinio reikalavimo Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkte buvimo ar nebuvimo, būtų galėjęs atlikti darbus ypatingų statinių kategorijai nepriklausančiuose statiniuose, o Direkcija, nepriimdama jokio dokumento, būtų turėjusi pripažinti, kad tiekėjas tokiems darbams atlikti yra kvalifikuotas, nes darbams ypatingų statinių kategorijai nepriklausančiuose statiniuose pagal STR 1.02.01:2017 „Statybos dalyvių atestavimo ir teisės pripažinimo tvarkos aprašas“ ir STR 1.01.03:2017 „Statinių klasifikavimas“ atestatas neišduodamas. Ypatingos kategorijos statinių darbams, numatytiems pirkimo dokumentų IV tomo darbų kiekių žiniaraštyje Nr. 2.3.1 „Inžinieriniai tinklai (lietaus nuotekų tinklų įrengimas)“ ir žiniaraštyje Nr. 1.6.7 „Procesų valdymas ir automatizacija – šviesoforų įrengimas“, pakeitus I-o tomo 29.1 punktą, galiojo konkurso sąlygų 31 punktas, kuriame nustatyta, kad jeigu tiekėjo kvalifikacija dėl teisės verstis atitinkama veikla nebuvo tikrinama arba tikrinama ne visa apimtimi, tiekėjas perkančiajai organizacijai įsipareigoja, kad Pirkimo sutartį vykdys tik tokią teisę turintys asmenys. Kadangi darbų vykdymui reikalingos kvalifikacijos jau ir taip buvo suprantamos tiekėjams iš techninio projekto visumos, atliekant konkurso sąlygų I-o tomo 29.1 punkto patikslinimą, galimų tiekėjų ratas nebuvo padidintas.

14. CPVA priėmė skundžiamus Sprendimus, kuriais konstatavo, kad Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus bei VPĮ 29 straipsnio 3 dalies nuostatas ir pritaikė pareiškėjai 10 proc. finansinę korekciją už Pirkimo procedūrų pažeidimus.

16. Pareiškėjas, vadovaudamasis Viešojo administravimo įstatymo (toliau – VAĮ) 10 straipsnio 5 dalies 5, 6 punktais, 37 straipsnio 4 dalimi ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktika, teigia, kad CPVA priimti Sprendimai neatitinka nurodytų VAĮ reikalavimų. Pažymėjo, kad atsakovas Sprendimuose išdėstė informaciją apie Pirkimą, atliktus pakeitimus, pacitavo teisės aktus, teismų praktiką, pareiškėjo paaiškinimuose išdėstytus teiginius, tačiau, priimdamas Sprendimus dėl pažeidimo, nevertino pareiškėjos paaiškinimuose nurodytų aplinkybių, jų iš esmės neanalizavo, nesusiejo su teisės aktų ir teismų praktikos reikalavimais, jų nepaneigė, todėl netinkamai nustatė pažeidimo aplinkybes, pobūdį, sunkumą, reikšmingumą Pirkime dalyvavusių tiekėjų teisėms, dėl to negalėjo priimti teisingo ir pagrįsto sprendimo.

17. Direkcija akcentavo, kad nebuvo atsižvelgta ir paneigta tai, kad, pagal statybos techninį reglamentą STR 1.02.01:2017 „Statybos dalyvių atestavimo ir teisės pripažinimo tvarkos aprašas“ 2.2.2 punktą, atestatai išduodami būtent ypatingo statinio statybos rangovams (į minėtą reglamentą ir buvo pateikta nuoroda konkurso sąlygų I-o tomo 29.1 punkte). Minėtas teisės aktas nenustato atestatų išdavimo rangovams, kurie vykdo darbus ypatingų statinių kategorijai nepriklausančiuose statiniuose. Kadangi ne visiems Projekte numatytiems darbams išduodami ypatingo statinio statybos rangovo atestatai, Perkančioji organizacija, atsižvelgusi į tiekėjo klausimą, patikslino konkurso sąlygų I-o tomo 29.1 punktą, nes priešingu atveju būtų prašiusi atestatų, kurie pagal STR 1.02.01:2017 „Statybos dalyvių atestavimo ir teisės pripažinimo tvarkos aprašas“ ir STR 1.01.03:2017 „Statinių klasifikavimas“ nuostatas neišduodami. Tokiu atveju Perkančioji organizacija, vertindama pasiūlymus, būtų turėjusi pripažinti, kad tiekėjas kai kuriems darbams atlikti yra kvalifikuotas, nepriimdama jokio dokumento, nes toks dokumentas pagal STR 1.02.01:2017 ir STR 1.01.03:2017 neišduodamas.

33. CPVA nuomone, nurodytos aplinkybės ir pateikti argumentai leidžia daryti išvadą, kad pareiškėjo atlikti kvalifikacijos reikalavimo pakeitimai yra tokie esminiai, kad galėjo pritraukti potencialių dalyvių, kurie negalėtų pateikti konkurencingo pasiūlymo, jei pakeitimai nebūtų padaryti, todėl CPVA pagrįstai sprendė, kad pareiškėjas, padaręs Pirkime esminius pirminių kvalifikacijos reikalavimų pakeitimus, bet nenutraukęs Pirkimo procedūrų bei nepaskelbęs jo iš naujo, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus bei VPĮ 29 straipsnio 3 dalies nuostatas.

II.

36. Byloje teismas nustatė, kad pirminių Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkte buvo nustatyta, jog tiekėjas turi būti ypatingo statinio statybos rangovu ir būti atestuotas šiems specialiems statybos darbams: Nr. 1.6.1 – apšvietimo tinklų įrengimas (viadukui); Nr. 1.6.2 – šildymo, vėdinimo ir oro kondicionavimo įrengimas; Nr. 1.6.4 – apšvietimo tinklų rekonstravimas; Nr. 1.6.5 – apšvietimo tinklų rekonstravimas(gatvių); Nr. 1.6.7 – procesų valdymas ir automatizacija – šviesoforų įrengimas; Nr. 2.3.1 – inžineriniai tinklai (lietaus nuotekų tinklų įrengimas); Nr. 2.3.2 – apšvietimo tinklų rekonstravimas; Nr. 2.3.4 – vandenkelio ir nuotekų šalinimo tinklų rekonstravimas; Nr. 2.3.5 – dujotiekio rekonstravimas; Nr. 2.3.6 – ryšių linijų rekonstravimas. Atlikus Pirkimo sąlygų pakeitimus, buvo panaikinti atestacijos reikalavimai šildymo, vėdinimo ir oro kondicionavimo įrengimui, procesų valdymas ir automatizacijos – šviesoforų įrengimui, inžineriniai tinklų (lietaus nuotekų tinklų įrengimui), vandenkelio ir nuotekų šalinimo tinklų rekonstravimui, dujotiekio rekonstravimui, ryšių linijų rekonstravimui (Nr. 1.6.2, 1.6.7, 2.3.1, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6). Teismas darė išvadą, kad pirminiame kvalifikacijos reikalavime buvo įtvirtinta dešimt specialiųjų darbų sričių, kuriose tiekėjas (-ai) privalo būti atestuotas (-i). Pirkimo procedūrų vykdymo metu atlikus pakeitimus, atestacijos reikalavimai liko tik keturiose specialios statybos srityse, kvalifikacijos reikalavimai buvo panaikinti kitose šešiose srityse.

37. Teismas pastebėjo, kad pareiškėjas tvirtino, jog kvalifikacinis reikalavimas inžinieriniams tinklams (Nr. 2.3.1.) panaikintas dėl to, kad ne visi lietaus nuotekų kolektoriai priklauso ypatingų statinių kategorijai ir nei vienas dalyvis negali turėti atestato kai kurių kolektorių šalinimo įrengimui, atestatas nereikalingas kai kuriems lietaus nuotekų kolektoriams įrengti. Teismas darė išvadą, kad, atlikus Pirkimo sąlygų pakeitimą, buvo visiškai atsisakyta reikalavimo turėti atestatą inžinierinių tinklų darbų vykdymui (lietaus nuotekų įrengimui) Projekte, nors pats pareiškėjas pripažino, kad atestatas nereikalingas (negali būti išduotas) tik kai kurių lietaus nuotekų kolektorių įrengimui. Taigi teismas konstatavo, kad šio kvalifikacinio reikalavimo atsisakymas galėjo sudaryti galimybes dalyvauti konkurse tiems tiekėjams, kurie visiškai neturėjo jokio atestato Projekte numatytų inžinerinių tinklų įrengimui.

38. Įvertinęs Projekte nurodytas statinių kategorijas, kuriuose projektuoti darbai, projektuotas darbų sritis ir jų apimtis, teismas darė išvadą, kad pareiškėjas, pakeisdamas Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1. punktą ir panaikindamas tiekėjų atestacijos reikalavimus pagal Pirkimo dokumentaciją ypatingų statinių kategorijai priskirtų objektų rekonstrukcijos ir naujos statybos specialiems darbams (1.6.1 – apšvietimo tinklų įrengimas (viadukui); Nr. 1.6.2 – šildymo, vėdinimo ir oro kondicionavimo įrengimas; Nr. 1.6.4. – apšvietimo tinklų rekonstravimas; Nr. 1.6.5. – apšvietimo tinklų rekonstravimas (gatvių); Nr. 1.6.7 – procesų valdymas ir automatizacija – šviesoforų įrengimas; Nr. 2.3.1. – inžineriniai tinklai (lietaus nuotekų tinklų įrengimas); Nr. 2.3.2 – apšvietimo tinklų rekonstravimas; Nr. 2.3.4. – vandenkelio ir nuotekų šalinimo tinklų rekonstravimas; Nr. 2.3.5 – dujotiekio rekonstravimas; Nr. 2.3.6. – ryšių linijų rekonstravimas), reikšmingai sumažino kvalifikacijos reikalavimus tiekėjams, šie pakeitimai yra esminiai. Bylos duomenimis, patikslinus Pirkimo sąlygas, prie Pirkimo prisijungė dar keturi nauji tiekėjai. Teismui nekilo abejonių, kad kvalifikacijos reikalavimai tiekėjams buvo pakeisti taip, kad galėtų atsirasti naujų dalyvių, kurie nebūtų galėję pateikti pasiūlymo, jei šie pakeitimai nebūtų padaryti. Teismo vertinimu, šis pakeitimas neatitinka pirmojo Borta kriterijaus. Dėl atlikto Pirkimo sąlygų pakeitimo potencialiems dalyviams nebuvo sudarytos vienodos, veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygos dalyvauti Pirkime. Teismas konstatavo, kad pareiškėjas, atlikęs esminius kvalifikacijos reikalavimų pakeitimus, bet nenutraukęs Pirkimo ir nepaskelbęs jo iš naujo, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principus bei VPĮ 29 straipsnio 3 dalį.

40. Teismas pabrėžė, kad, vadovaujantis VPĮ 95 straipsnio 1 dalies 4 punktu, VPT, be kita ko, teikia metodinę pagalbą, rengia rekomendacijas ir gaires šio įstatymo taikymo ir įgyvendinimo, taip pat pirkimų planavimo ir jų atlikimo klausimais, moko perkančiąsias organizacijas ir organizuoja jų mokymą, neatlygintinai konsultuoja perkančiąsias organizacijas ir tiekėjus šio įstatymo taikymo klausimais. Vykdydama šias funkcijas, VPT 2018 m. sausio 3 d. savo tinklapyje pateikė išaiškinimus dėl pirkimo dokumentų keitimo po jų paskelbimo, atkreipdama dėmesį į tai, kad kai yra keičiamos esminės pirkimo sąlygos (pakeičiami reikalavimai kvalifikacijai ar techninė specifikacija taip, jog po atliktų pakeitimų daugiau tiekėjų galėtų dalyvauti pirkime, keičiamas sutarties tipas, keičiamas pirkimo objektas), reikia nutraukti pirkimą ir pradėti naują pirkimą. VPT išaiškinimai parengti, siekiant padėti perkančiosioms organizacijoms tinkamai atlikti pirkimų sąlygų pakeitimus ir išvengti galimų klaidų bei VPĮ nuostatų pažeidimų. Teismo nuomone, tai, kad minėti išaiškinimai nėra privalomojo pobūdžio, savaime nereiškia, kad CPVA, priimdama ginčijamus Sprendimus, neturėjo pagrindo jais vadovautis. VPT pateikti išaiškinimai sutampa tiek su galiojusiu teisiniu reguliavimu, tiek su aktualia teismų praktika, kuriais grindžiami ginčijami Sprendimai. Be kita ko, CPVA ginčijamus Sprendimus grindė teisės aktais, teismų praktika ir įvertino visas reikšmingas aplinkybes. Atsižvelgdamas į tai, teismas konstatavo, kad pareiškėjo skundo argumentai dėl Sprendimų pagrindimo rekomendacinio pobūdžio išaiškinimais, neturi įtakos Sprendimų teisėtumui ir pagrįstumui.

41. Apibendrindamas teismas darė išvadą, kad CPVA pagrįstai pripažino Pirkimo sąlygų pakeitimus, kuriais sumažinti kvalifikaciniai reikalavimai tiekėjams, esminiais, neatitinkančiais Borta pirmojo kriterijaus, ir pagrįstai konstatavo VPĮ 29 straipsnio 3 dalies ir 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą.

43. Teismas byloje nustatė, kad pažeidimo tyrimas pradėtas dėl esminių Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkto (kvalifikacijos reikalavimų) pakeitimo, nenutraukus Pirkimo procedūrų. Iš ginčijamų Sprendimų turinio matyti, kad atsakovas, atlikdamas pažeidimo tyrimą, vertino, ar atlikti Pirkimo sąlygų pakeitimai yra esminiai pakeitimai, kartu pasisakydamas ir dėl kvalifikacijos reikalavimų pagrįstumo, tačiau ginčijamais Sprendimais pareiškėjui netaikytos finansinės korekcijos dėl kvalifikacinių reikalavimų nustatymo pagrįstumo, todėl pažeidimo tyrimo apimtis ir ribos nebuvo pakeistos. Pareiškėjui buvo sudarytos galimybės pateikti paaiškinimus dėl atliktų Pirkimo sąlygų pakeitimo, pareiškėjas taip pat tinkamai informuotas apie pradėtą pažeidimo tyrimą, pasiūlant pateikti papildomus argumentus ir dokumentus. Teismo nuomone, atsižvelgiant į tai, nėra pagrindo daryti išvadą, kad pareiškėjo teisės pažeidimo tyrimo procese būtų suvaržytos ar pažeistos.

44. Vertindamas finansinių korekcijų pagrįstumą, teismas pažymėjo, kad CPVA, nustatydama finansinių korekcijų dydį, atsižvelgė į vykdyto Pirkimo specifiką, nustatytas pažeidimo aplinkybes, pareiškėjo padarytų pažeidimų pobūdį, todėl ji yra proporcinga padarytam pažeidimui.

III.

47. Dėl atliktų Pirkimo sąlygų (I-o tomo 29.1 punkto) patikslinimų, kuriuos CPVA pripažino esminiais, ir dėl šių pakeitimų galėjo atsirasti naujų dalyvių, pareiškėjas teigė, kad VPĮ 2 straipsnio 39 punktas įtvirtina perkančiosios organizacijos teisę patikslinti pirkimo dokumentuose nurodytas sąlygas, tarp jų ir kvalifikacinius reikalavimus. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas numato, kad, siekiant tinkamai suprasti pirkimo sąlygų turinį, būtina įvertinti ne tik sąlygas, bet ir jų paaiškinimus ar patikslinimus, nes perkančiosios organizacijos paaiškinimai laikytini sudėtine pirkimo dokumentų dalimi. Pareiškėjo vertinimu, teismas iš esmės pakartojo CPVA teiginius. Be to, iš CPVA ir teismo išvadų galima spręsti, kad kvalifikacinių reikalavimų sumažinimas šiuo atveju būtų pateisinamas ir galimas, jei tam tikriems darbams atestatai iš tiesų nebūtų būtini. Pareiškėjo įsitikinimu, CPVA ir teismo prieštaringi išaiškinimai nėra pakankamai svarūs, kad būtų galima pateisinti taikomas sankcijas, jų dydį ir poveikį pareiškėjui.

58. CPVA vertino pareiškėjo argumentus, analizuodama nagrinėjamu Pirkimu perkamus darbus ir statybos dokumentus bei teisės aktų reikalavimus, ir nustatė, kad pareiškėjas nepagrįstai išbraukė kai kuriuos kvalifikacijos reikalavime nurodytus įpareigojimus bei nepagrįstai nenustatė kai kurių privalomų įpareigojimų kvalifikacijos reikalavime. Todėl pareiškėjas nepagrįstai teigia, kad CPVA, atlikdama pažeidimo tyrimus, peržengė tyrimo ribas. CPVA vertino šias aplinkybes, siekdama atsakyti į pareiškėjo nurodomus argumentus.

60. CPVA pavesta įgyvendinti valstybės narės pareigą, esant pažeidimams, juos tirti ir nustatyti. Pažeidimų tyrimų funkcija yra priskirta išimtinai įgyvendinančioms institucijoms (šiuo atveju ir CPVA). Nei viena kita institucija pagal teisinį reglamentavimą neturi šios kompetencijos, todėl negali atlikti pažeidimo tyrimo ir nustatyti / nenustatyti pažeidimo, todėl apeliaciniame skunde pareiškėjas nepagrįstai nurodo, kad CPVA, atlikdama pažeidimo tyrimą, viršijo įgaliojimus. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad pareiškėjas neginčijo šios aplinkybės skunde, pateiktame pirmosios instancijos teismui, todėl vertino, kad pareiškėjas nepagrįstai siekia praplėsti apeliacijos dalyką.

61. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad potencialaus tiekėjo statusas negali būti vertinamas vien tik analizuojant, ar pats subjektas (vienas) būtų galėjęs pateikti pasiūlymą. Be to, tiekėjai, siekdami dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, gali, pavyzdžiui, sudaryti jungtinės veiklos sutartį, todėl daroma išvada, kad potencialaus tiekėjo statusas negali būti vertinamas, analizuojant, ar subjektas pats (vienas) būtų atitikęs pirkimo sąlygų reikalavimus. Be to, skunde, teiktame pirmosios instancijos teismui, pareiškėjas neginčijo aplinkybės apie 4 tiekėjų prisijungimą, todėl atsakovas tai vertino kaip pareiškėjo nepagrįstą siekį praplėsti apeliacijos dalyką.

Motyvuojamoji dalis

Teisėjų kolegija konstatuoja:

IV.

63. Nagrinėjamu atveju ginčas kilo dėl atsakovo CPVA priimtų Sprendimų IT01 ir IT02, kuriais pareiškėjui taikytos finansinės korekcijos, teisėtumo ir pagrįstumo.

64. Skundžiamais Sprendimais buvo pripažinta, kad Perkančioji organizacija atliko kvalifikacinių reikalavimų pakeitimus, kurie yra esminiai ir galėjo pritraukti potencialius dalyvius, kurie negalėtų pateikti konkurencingo pasiūlymo, jei pakeitimai nebūtų padaryti. CPVA darė išvadą, kad pareiškėjas, padaręs Pirkimo sąlygose esminius pakeitimus, bet nenutraukęs Pirkimo bei nepaskelbęs jo iš naujo, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus bei VPĮ 29 straipsnio 3 dalies nuostatas. Pareiškėjas nesutinka, kad pakeitimai buvo esminiai, galėję pritraukti potencialius dalyvius, kurie negalėtų pateikti konkurencingo pasiūlymo, jei pakeitimai nebūtų padaryti.

65.1. Direkcija, kaip Perkančioji organizacija, kartu su partneriu Mažeikių rajono savivaldybės administracija įgyvendindama projektą Nr. 06.2.1-TID-V-508-01-0005, atliko viešąjį tarptautinės vertės pirkimą atviro konkurso būdu „Viaduko virš geležinkelio Mažeikių m. Algirdo g. įrengimas: viaduko per geležinkelį statyba valstybinės reikšmės krašto kelio Nr. 170 Mažeikiai-Skuodas 1,12 km ir prieigų, sutampančių su Algirdo gatve, bei Vakarų, Gamyklos gatvių ir Algirdo gatvės sankryžų Mažeikių mieste įrengimas“.

65.3. Direkcija 2019 m. kovo 5 d. raštu Nr. (11.7) 2-1319 per CVP IS pateikė visiems tiekėjams atsakymą, kad Perkančioji organizacija tikslina Pirkimo dokumentų I-o tomo 29.1 punktą ir išdėsto jį taip: „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu, subtiekėjai ar kiti asmenys, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas, turi būti kvalifikuoti toje veiklos srityje, kurioje atliks darbus. Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai kartu turi turėti teisę Lietuvos Respublikoje būti ypatingo statinio statybos rangovu. Jis turi būti atestuotas: statinių kategorijos „Ypatingi statiniai“ statinių grupės: „Susisiekimo komunikacijos“, pogrupiai: „Keliai“, „Gatvės“, „Kiti transporto statiniai“, „Geležinkelio kelias“; statybos darbų sritys: bendrieji statybos darbai (išskyrus: jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas, užtvankų supylimas, kiti panašaus profilio darbai). Specialieji statybos darbai: statinio elektros inžinerinių sistemų įrengimas (kvalifikacijos atestatai konkursiniuose darbų kiekių žiniaraščiuose Nr. 1.6.1, Nr. 1.6.4, Nr. 1.6.5 ir Nr. 2.3.2 nurodytiems specialiesiems statybos darbams)“. Direkcija taip pat atkreipė tiekėjų dėmesį į Pirkimo dokumentų I tomo 31 punktą, kuriame nustatyta, kad „Jeigu tiekėjo kvalifikacija dėl teisės verstis atitinkama veikla nebuvo tikrinama arba tikrinama ne visa apimtimi, tiekėjas Perkančiajai organizacijai įsipareigoja, kad pirkimo sutartį vykdys tik tokią teisę turintys asmenys“, todėl patikrinimų vietose metu (žr. Pirkimo dokumentų II tomo konkrečiųjų sutarties sąlygų 22 ir 23 straipsnius) darbų užsakovas arba kompetentingos audito institucijos tarp kitų klausimų turės teisę patikrinti, ar rangovas sutarties vykdymo metu laikosi pirkimo dokumentų I tomo 31 punkto reikalavimų“.

65.4. Įvykdžiusi Pirkimą, 2019 m. gegužės 9 d. Direkcija pasirašė sutartį Nr. S-315 su Pirkime laimėjusia ūkio subjektų grupe, veikiančia jungtinės veiklos sutarties pagrindu – AS „LNK Industries“ (atsakinga partnere), AB „Eurovia Lietuva“ ir UAB „Fima. 2019 m. gegužės 14 d. Partneris pasirašė sutartį Nr. MS-154 su Pirkime laimėjusia ūkio subjektų grupe, veikiančia jungtinės veiklos sutarties pagrindu – AS „LNK Industries“ (atsakinga partnere), AB „Eurovia Lietuva“ ir UAB „Fima“.

65.5. 2019 m. gegužės 28 d. pareiškėjas per CVP IS pateikė CPVA įvykdyto Pirkimo dokumentus paskesnei patikrai. Perkančioji organizacija buvo informuota, kad jos įgyvendintame Projekte ekspertai atlieka šio Pirkimo patikrinimą.

65.6. CPVA, gavusi ekspertų pastebėjimus, kad Perkančioji organizacija negalėjo atlikti tokio Pirkimo dokumentų I-o tomo 29.1 punkte nustatyto kvalifikacinio reikalavimo (dėl kvalifikacinių atestatų specialiesiems darbams) pakeitimo, nenutraukusi Pirkimo, 2021 m. sausio 11 d. elektroniniu paštu paprašė pareiškėjo pateikti poziciją šiuo klausimu.

65.11. CPVA, įtardama, kad pareiškėjas (Perkančioji organizacija), pakeisdamas I-o tomo 29.1 punkte nustatytus kvalifikacinius reikalavimus, atliko esminius Pirkimo sąlygų pakeitimus, ir atsižvelgdama į tai, kad su įtariamu pažeidimu susijusios Pirkimo ir Partnerio pirkimo sutartys, užregistravo įtarimus apie pažeidimą Nr. IT01 (dėl Pirkimo sutarties) ir Nr. IT02 (dėl Partnerio pirkimo sutarties). CPVA informavo pareiškėją apie įtariamus pažeidimus 2021 m. vasario 25 d. raštu Nr. 2021/2-1275„Dėl įtariamų pažeidimų projekte Nr. 06.2.1-TID-V-508-01-0005“ ir pasiūlė per nurodytą terminą pateikti paaiškinimus ir kitus dokumentus, kurie galėtų būti reikšmingi pažeidimo tyrimui.

65.12. 2021 m. kovo 9 d. pareiškėjas pateikė paaiškinimą Nr. 2-3856, kuriame nurodė, kad jis išdėstė savo poziciją dėl įtariamų pažeidimų anksčiau pateiktuose paaiškinimuose. Papildomai pažymėjo, kad kvalifikaciniai reikalavimai buvo nurodyti Pirkimo sąlygose, o ne Skelbime apie Pirkimą, todėl tiekėjas, perskaitęs Skelbimą, negalėjo priimti Sprendimo domėtis toliau konkursu ar nesidomėti. Pareiškėjas taip pat pakartojo anksčiau pateiktuose paaiškinimuose išdėstytus argumentus, kuriais grindė savo poziciją, kad, atlikus Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkto patikslinimą, nebuvo padidintas galimų tiekėjų ratas.

65.13. CPVA, atlikusi pažeidimo tyrimus, ginčijamais Sprendimais nustatė, kad atlikti Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkto sąlygų pakeitimai yra esminiai, ir nusprendė, kad Perkančioji organizacija, padariusi Pirkime esminius pirminių kvalifikacijos reikalavimų pakeitimus, bet nenutraukusi Pirkimo bei nepaskelbusi jo iš naujo, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus bei VPĮ 29 straipsnio 3 dalį, taikė 10 proc. finansinę korekciją nuo Projektui tenkančios tinkamai finansuoti Pirkimo sutarties ir Partnerio pirkimo Sutarties.

66. Nagrinėjamu atveju ginčas kyla iš esmės dėl to, ar pareiškėjo atlikti Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkto kvalifikacinių reikalavimų pakeitimai, atsisakant reikalavimo pateikti atestatus tam tikriems specialiems darbams, buvo esminiai, galėję pritraukti potencialius dalyvius, kurie nebūtų galėję pateikti pasiūlymo, jei šie pakeitimai nebūtų padaryti.

67. VPĮ (redakcija, galiojusi 2018 m. sausio 1 d. iki 2018 m. gruodžio 31 d.) 29 straipsnio 3 dalis nustato, kad bet kuriuo metu iki pirkimo sutarties (preliminariosios sutarties) sudarymo ar projekto konkurso laimėtojo nustatymo perkančioji organizacija turi teisę savo iniciatyva nutraukti pradėtas pirkimo ar projekto konkurso procedūras, jeigu atsirado aplinkybių, kurių nebuvo galima numatyti, ir privalo tai padaryti, jeigu buvo pažeisti šio įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nustatyti principai ir atitinkamos padėties negalima ištaisyti.

68. VPĮ 17 straipsnio 1 dalis numato, kad perkančioji organizacija užtikrina, kad vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. VPĮ 47 straipsnio 1 dalis nustato, kad perkančioji organizacija privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, aiškinant minėtas VPĮ normas, yra akcentuota, kad nors perkančioji organizacija turi teisę pasirinkti, kokius minimalius tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus nustatyti pirkimo sąlygose, tačiau ši jos pasirinkimo laisvė nėra neribota ir ji privalo nepažeisti viešųjų pirkimų principų, taip pat negali nustatyti perteklinių, neproporcingų, su pirkimo objektu ir kitais teisės aktais nesuderinamų reikalavimų, todėl VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje yra įtvirtinta būtent minimalių tiekėjų kvalifikacijos reikalavimų sąvoka, suponuojanti atitinkamos (pakankamos pirkimo sutarčiai įvykdyti) kvalifikacijos tiekėjams lygias galimybes dalyvauti pirkime (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2021 m. gruodžio 8 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-2383-556/2021).

69. Pagal VPĮ 2 straipsnio 39 dalį, viešojo pirkimo dokumentai – perkančiosios organizacijos pateikiami arba nurodomi dokumentai, kuriuose aprašomi ar nustatomi pirkimo ar jo procedūros elementai: skelbimas apie pirkimą, išankstinis informacinis skelbimas, naudojamas kaip kvietimo dalyvauti pirkime priemonė, techninė specifikacija, aprašomasis dokumentas, viešojo pirkimo–pardavimo sutarties projektas, viešojo pirkimo kandidatų ir dalyvių dokumentų teikimo tvarka, informacija apie pirkime taikomus reikalavimus ir (arba) kiti dokumentai, jų paaiškinimai (patikslinimai).

70. Iš Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudencijos matyti, kad, vykstant viešojo pirkimo sutarties procedūrai, perkantysis subjektas iš principo negali keisti esminių pirkimo sąlygų, įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi, priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse (šiuo klausimu žr. 2012 m. gegužės 10 d. sprendimo Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C 368/10, 55 punktą ir 2015 m. balandžio 16 d. sprendimo Enterprise Focused Solutions, C 278/14, 27–29 punktus). Perkantysis subjektas išimtiniais atvejais turi galimybę taisyti ar pildyti pirkimo sąlygų duomenis, kuriems reikia paprasto paaiškinimo, arba, siekiant ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas, jei apie šį pakeitimą informuojami visi dalyviai (pagal analogiją žr. 2012 m. kovo 29 d. sprendimo SAG ELV Slovensko ir kt., C 599/10, 40 punktą).

71. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2012 m. gegužės 10 d. sprendime Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10, kuriame pasisakyta dėl Europos Parlamento ir Tarybos 2004 m. kovo 31 d. direktyvos 2004/18/EB (nebegalioja nuo 2016 m. balandžio 18 d.) dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 39 straipsnio 2 dalies taikymo, konstatuota, kad pastarojoje nuostatoje nurodyta papildoma informacija apie konkurso specifikacijas ir papildomus dokumentus galima paaiškinti kai kuriuos dalykus ar suteikti tam tikrą informaciją, tačiau ja negalima pakeisti, nors tai ir būtų ištaisymai, pagrindinių (esminių) pirkimo sąlygų, tarp kurių yra techninės specifikacijos ir sutarčių sudarymo kriterijai, apimties; šios sąlygos buvo suformuluotos konkurso specifikacijose, kuriomis suinteresuoti ūkio subjektai pagrįstai rėmėsi priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, priešingai, atsisakyti dalyvauti atitinkamoje pirkimo procedūroje; tai matyti iš žodžių junginio „papildoma informacija“ vartojimo minėtos Direktyvos 2004/18 39 straipsnio 2 dalyje ir trumpo termino, galinčio skirti tokios informacijos pateikimą nuo pasiūlymų priėmimo termino pabaigos, kaip įtvirtinta šioje nuostatoje.

72. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2017 m. balandžio 5 d. sprendime byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, C‑298/1, nurodoma, kad subjektui turi būti leidžiama padaryti tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus, be kita ko, susijusius su profesinių pajėgumų reikalavimais ir jų sumavimo tvarka, su sąlyga, kad paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, taip pat skaidrumo pareigos. Šis reikalavimas reiškia, pirma, kad atitinkami pakeitimai, nors ir svarbūs, neturi būti tokie esminiai, kad pritrauktų potencialių dalyvių, kurie, jei šie pakeitimai nebūtų padaryti, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Be kita ko, taip galėtų būti, kai dėl pakeitimų pirkimo pobūdis iš esmės pasikeičia, palyginti su tuo, kas buvo nustatyta iš pradžių. Antra, šis reikalavimas reiškia, kad apie šiuos pakeitimus turi būti tinkamai paskelbta, kad visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Trečia, šis reikalavimas taip pat reiškia, viena vertus, kad tie pakeitimai turi būti daromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, ir, kita vertus, kad reikia pratęsti šių pasiūlymų pateikimo terminą, jeigu jie yra svarbūs, taip pat, kad šio pratęsimo trukmė turi atitikti pakeitimų svarbą ir būti pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus.

73. LAT 2017 m. birželio 2 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017 konstatavo, kad dėl leistinumo keisti viešojo pirkimo sąlygas, atsižvelgiant į potencialių (naujų) dalyvių pritraukimo ribojimą, pirmasis Borta bylos kriterijus turėtų būti vertinamas daugiau de jure (teisiškai), o ne de facto (faktiškai), t. y. turi būti vertinama potenciali galimybė, kad po pakeitimų galėtų atsirasti naujų dalyvių. Šiam vertinimui nėra tiek svarbios faktinės aplinkybės, kad, pakeitus dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse nuostatas, neatsirado naujų dalyvių. Daug svarbiau nustatyti pakeistos (ar siekiamos pakeisti) viešojo pirkimo sąlygos turinį ir jos taikymo padarinius. Atsižvelgiant į tai, spręstina, ar keičiamoje viešojo pirkimo sąlygoje tiesiogiai įtvirtinti tam tikri ribojimai ar apskritai kokie nors reikalavimai, kurie, kad ir netiesiogiai, bet siaurinamai apibrėžia tiekėjų pajėgumą ar pirkimo objektą (ar kitokio pobūdžio nuostatą), t. y. įtvirtina sąlygą, kurią atitinka (įskaitant ir paprastą prisitaikymą prie iškeltų reikalavimų, pavyzdžiui, nuostatas dėl įpakavimo) ne absoliuti dauguma atitinkamų tiekėjų ar pirkimo objektų. Pažymėtina, kad toks vertinimas pirmiausia atliekamas dėl viešojo pirkimo sąlygos keitimo, o ne jos pirminio nustatymo teisėtumo. Vienintelė aplinkybė, kad dėl atitinkamos pirkimo sąlygos ne visi pageidaujantys tiekėjai gali pateikti pasiūlymus, savaime nereiškia jos neteisėtumo. Kai viešojo pirkimo nuostatos pakeitimu pirmiau nurodyto pobūdžio reikalavimų atsisakoma apskritai ar atitiktis jiems palengvinama, de jure laikytina, kad toks viešojo pirkimo sąlygos pakeitimas gali pritraukti naujų dalyvių, kurių dalyvavimas dėl pradinės konkurso nuostatos redakcijos buvo apribotas. Toks pirkimo sąlygų keitimo teisėtumo vertinimo modelis iš esmės turėtų būti aktualus ir sprendžiant dėl to, kokius padarinius teismui taikyti, kai atitinkama viešojo pirkimo sąlyga pripažįstama neteisėta.

74. LAT, formuodamas teisės aiškinimo ir taikymo praktiką, taip pat nurodo, kad paskelbto viešojo pirkimo dokumentai negali būti aiškinami ar tikslinami taip, kad keistųsi pagrindinių pirkimo sąlygų esmė; kai perkančiosios organizacijos apibrėžia pirkimo sąlygų turinį (jam suteikia tikslią reikšmę), jos negali vėliau keisti pirkimo dokumentų turinio ar jų aiškinti taip, kad būtų iš esmės pakeistos pirkimo sąlygos, nes tokiu atveju būtų pažeisti skaidrumo ir tiekėjų teisėtų lūkesčių principai; patikslinimais nelaikomi tokie perkančiųjų organizacijų paaiškinimai, kuriais iš esmės keičiamas pirkimo sąlygų turinys, dėl ko keičiasi arba prieš paaiškinimą galėjo būti kitokia tiekėjų ir dalyvių padėtis ir galimybės konkuruoti viešojo pirkimo konkurse; tai galioja ir tuo atveju, kai besiskundžiančiam tiekėjui perkančiųjų organizacijų sąlygų paaiškinimas (patikslinimas) suteikia galimybę konkuruoti su kitais dalyviais, nors prieš tai jis tokios galimybės neturėjo (žr., pvz., LAT 2011 m. lapkričio 24 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-436/2011; 2017 m. birželio 22 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-279-690/2017). LVAT 2021 m. birželio 9 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. eA-1919-415/2021 darė išvadą, kad byloje ginčijami Pirkimo sąlygų pakeitimai yra esminiai, nes jais pirkimo sąlygos turinys buvo pakeistas taip, kad yra potenciali galimybė, jog po pakeitimo galėtų atsirasti naujų dalyvių. LVAT pažymėjo, kad byloje nustatytų faktinių aplinkybių visuma, atsižvelgiant ir į tai, jog apie šiuos pakeitimus nebuvo tinkamai paskelbta, suponuoja, kad tik pirkimo sąlygos turinio teisinio įvertinimo, kaip de jure (teisiškai) išplečiančio tiekėjų galimybes dalyvauti pirkime, pakanka jo kvalifikavimui, kaip esminio pakeitimo.

75. Ginčo atveju Direkcija 2019 m. kovo 5 d. raštu Nr. (11.7) 2-1319 pateikė per CVP IS visiems dalyviams (tiekėjams) atsakymą, kuriuo patikslino pirkimo dokumentus, t. y. panaikino reikalavimus būti ypatingo statinio statybos rangovu ir būti atestuotu šiems specialiesiems statybos darbams: Nr. 1.6.2 – Šildymo, vėdinimo ir oro kondicionavimo įrengimas; Nr. 1.6.7 – procesų valdymas ir automatizacija – šviesoforų įrengimas; Nr. 2.3.1 – inžineriniai tinklai (lietaus nuotekų tinklų įrengimas); Nr. 2.3.4 – vandenkelio ir nuotekų šalinimo tinklų rekonstravimas; Nr. 2.3.5 – dujotiekio rekonstravimas; Nr. 2.3.6 – ryšių linijų rekonstravimas. Direkcija pabrėžia, kad ji atsisakė reikalavimo kai kuriems specialiesiems statybos darbams, kadangi atestatai šiems darbams neišduodami, t. y. nei vienas rinkoje esantis dalyvis neturi ir negali turėti tokio atestato, ir toks kvalifikacinis reikalavimas nebuvo reikalingas nurodytiems darbams atlikti. Direkcijos nuomone, minėti Pirkimo sąlygų pakeitimai nepritraukė papildomų tiekėjų, akcentavo, kad apie minėtus pakeitimus buvo tinkamai paskelbta, tiekėjai turėjo laiko susipažinti su pakeitimais. Atsakovas CPVA vertino, kad Perkančioji organizacija, atlikusi minėtus kvalifikacinių reikalavimų pakeitimus, atliko esminius Pirkimo sąlygų pakeitimus, kurie galėjo pritraukti potencialius dalyvius.

76. Teisėjų kolegija pažymi, nagrinėjamu atveju vertintina, ar pareiškėjas, patikslindamas kvalifikacinius reikalavimus, pažeidė Borta byloje įtvirtintą pirmąjį kriterijų.

77. Iš VPĮ 2 straipsnio 18, 20 dalyse, 18 straipsnio 3 dalyje, 35 straipsnio 2 dalyje, 54 straipsnio 2 dalyje, 55 straipsnio 1 dalies 1 punkte, 59 straipsnio 3 dalies 2 punkte nustatyto teisinio reglamentavimo, taip pat iš minėtos Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikos darytina išvada, kad atitiktis kvalifikaciniams reikalavimams turi lemiamą reikšmę sprendžiant klausimą, ar potencialus dalyvis gali dalyvauti pirkime. Teisėjų kolegija, be kita ko, pabrėžia, kad VPĮ nuostatos turėtų būti aiškinamos sistemiškai. Pažymėtina, kad perkančiajai organizacijai keliami aukšti reikalavimai juos nustatant, t. y. jų nustatymas privalo nepažeisti viešųjų pirkimų principų, kvalifikaciniai reikalavimai negali būti pertekliniai, neproporcingi, nesuderinami su pirkimo objektu, jie negali pažeisti lygių galimybių tiekėjams dalyvauti pirkime. Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija pabrėžia, kad nustatyti kvalifikaciniai reikalavimai turi esminės reikšmės potencialiam dalyviui priimant sprendimą pateikti pasiūlymą arba, priešingai, atsisakyti dalyvauti atitinkamoje pirkimo procedūroje. Taigi, panaikinus dalį kvalifikacinių reikalavimų, tikėtina, kad padidės potencialių dalyvių galimybės dalyvauti pirkime. Teisėjų kolegijos nuomone, nagrinėjamos bylos kontekste Direkcija nepagrįstai perkelia pareigą potencialiems dalyviams suprasti ir įvertinti Pirkimo sąlygų atitiktį teisės aktų reikalavimams ir jas tinkamai aiškinti. Tokios pareigos perkėlimas neatitiktų perkančiajai organizacijai keliamų reikalavimų tinkamai nustatyti kvalifikacinius reikalavimus. Pažymėtina ir tai, kad nagrinėjamu atveju prie viešojo tarptautinės vertės pirkimo atviro konkurso buvo sudaryta potenciali galimybė prisijungti ir tiekėjams iš kitų valstybių. Taigi darytina išvada, kad potencialiems dalyviams negali būti keliama pareiga vertinti nustatytų kvalifikacinių reikalavimų tinkamumą ir juos kvestionuoti.

78. Proceso šalys, be kita ko, nesutaria, ar nagrinėjamu atveju faktiškai atlikti kvalifikacinių reikalavimų pakeitimai sudarė galimybes prisijungti naujiems dalyviams. Pagal bylos duomenis nustatyta, kad, padarius pakeitimus, prisijungė nauji dalyviai. Tačiau teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad, atsižvelgiant į teisinį reguliavimą ir teismų praktiką, šios aplinkybės neturi esminės reikšmės sprendžiant ginčą. Šios pozicijos laikytasi ir LAT 2017 m. birželio 2 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017.

79. Teisėjų kolegijos vertinimu, net jei Perkančioji organizacija norėjo ištaisyti pirminėse Pirkimo sąlygose padarytas klaidas, tai nepašalina jos atsakomybės VPĮ prasme. Teisėjų kolegijos vertinimu, nagrinėjamu atveju padaryti kvalifikacinių reikalavimų pakeitimai (jų dalies atsisakymas) galėjo įtakoti Pirkime ketinusių dalyvauti dalyvių elgesį. Dalyviai, kurie pirminėse Pirkimo sąlygose nustatė, kad neatitinka kvalifikacinių reikalavimų ir neteikė pasiūlymų, pakeitus Pirkimo sąlygas, akivaizdžiai turėjo galimybę atitikti reikalavimus ir atitinkamai dalyvauti Pirkime. Taigi pritartina pirmosios instancijos teismo padarytai išvadai, kad Perkančioji organizacija, atlikusi Pirkimo sąlygų I-o tomo 29.1 punkto pakeitimus, padarė esminius pakeitimus, kurie galėjo pritraukti potencialius dalyvius, kurie nebūtų galėję pateikti pasiūlymo, jei šie pakeitimai nebūtų padaryti. Todėl atlikus tokį Pirkimų sąlygų pakeitimą, nenutraukus Pirkimo ir nepradėjus Pirkimo procedūros iš naujo, buvo pažeisti VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti skaidrumo ir lygiateisiškumo principai bei VPĮ 29 straipsnio 3 dalis.

80. Teisėjų kolegijos nuomone, pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai, kad teismas neatsižvelgė į tai, kad kvalifikacinių reikalavimų patikslinimai atlikti tiksliai laikantis VPĮ nustatytos tvarkos, neanalizavo atliktų patikslinimų priežasčių, tikslų, realaus poveikio, jų reikšmės, yra subjektyvus aplinkybių vertinimas, todėl atmestini kaip nepagrįsti. Įvertinusi byloje nustatytų faktinių aplinkybių visumą, teisinį reguliavimą, teismų praktiką, teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamu atveju nustatyti VPĮ 17 straipsnio 1 dalies ir 29 straipsnio 3 dalies pažeidimai yra pakankama sąlyga konstatuoti pirmojo Borta kriterijaus neįvykdymą.

81. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad, sprendžiant, ar atlikti Pirkimo sąlygų pakeitimai pažeidė Borta byloje nustatytą pirmąjį kriterijų, proceso šalių argumentai dėl to, ar pagal nustatytus pirminius kvalifikacinius reikalavimus faktiškai galėjo būti išduoti atestatai ar ne, nagrinėjamu atveju nėra esminiai siekiant tinkamai išspręsti bylą. Nagrinėjamu atveju esminę reikšmę turi pakeistas viešojo pirkimo sąlygų turinys ir jų taikymo padariniai, t. y. potenciali galimybė, kad, padarius pakeitimus, prie Pirkimo galėjo prisijungti papildomi dalyviai.

82. Pasisakant dėl pareiškėjo argumento, kad CPVA pažeidė finansinių korekcijų taikymą reglamentuojančias teisės normas, pažymėtina, kad nagrinėjamu atveju pareiškėjas pateikia šiuos argumentus tik apeliaciniame skunde. Pagal ABTĮ 140 straipsnio 1 dalį, teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. Apeliacinis procesas nėra bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme pratęsimas. Apeliacinės instancijos teismas paprastai bylą gali tikrinti tik ta apimtimi, kuria byla buvo išnagrinėta pirmosios instancijos teisme ir kuri buvo užfiksuota pirmosios instancijos teismo sprendimu (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. birželio 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A822-1321/2013; 2017 m. birželio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-1855-575/2017). Todėl pareiškėjo apeliaciniame skunde nurodomi nauji argumentai, t. y. kad CPVA pažeidė finansinių korekcijų taikymą reglamentuojančias teisės normas, kurie nebuvo keliami bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme, nenagrinėjami.

83. Apibendrindama tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas išsamiai ištyrė bylos aplinkybes, tinkamai įvertino byloje esančius įrodymus ir taikė materialiosios teisės bei proceso teisės normas, nenukrypo nuo teismų praktikos, priėmė motyvuotą ir teisingą procesinį sprendimą, kurio keisti apeliaciniame skunde nurodytais argumentais nėra pagrindo. Dėl to pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas, o apeliacinis skundas atmetamas.

Rezoliucinė dalis

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija

nutaria:

Pareiškėjo valstybės įmonės Lietuvos automobilių kelių direkcijos apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 24 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.