Klaipėdos apygardos teismo sprendimas

5. Atsakovas 2023-12-05 pateikė sprendimą dėl Ieškovo pretenzijos, kuriuo Ieškovo pretenzijos motyvus ir reikalavimus atmetė (toliau - Skundžiamas sprendimas).

7. Kasacinio teismo yra išaiškinta, kad ieškovo (tiekėjo) teisinis suinteresuotumas kaip sąlyga kreiptis į teismą pripažįstamas tais atvejais ir tiek, kiek jis gina būtent savo subjektines tiekėjo (dalyvio) teises ir pažeistą savo teisę varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Nagrinėjamu atveju Tiekėjas gina savo pažeistą teisę varžytis dėl Pirkimo sutarties sudarymo dėl to, kad Pirkimo dokumentuose keliami kvalifikaciniai reikalavimai, ekonominio naudingumo kriterijai, sutarties sąlygos ir sutarties sudarymo tvarka nepagrįstai riboja konkurenciją tiems dalyviams, kurie galėtų tinkamai ir kokybiškai atlikti darbus; Pirkimo dokumentų reikalavimai neaiškūs ir dviprasmiški.

Teisiniai ieškinio argumentai:

8. Pirkimo sąlygų 11 p., 107 p., Pirkimo sąlygų 6 priede pateikto specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p. nuostatos yra neteisėtos.

Pirkimo sąlygų:

8.2. Nurodyti Pirkimo dokumentų reikalavimai, Ieškovo vertinimu, neproporcingi Pirkimo tikslui, prieštaraujantys viešųjų pirkimų principams, todėl nepagrįsti dėl toliau nurodomų priežasčių:

8.2.1. Atsakovas Pirkimo sąlygų reikalavimuose akcentuoja, kad pirkimo sutartis gali būti nesudaryta, o jei būtų sudaryta, tai gali būti nutraukta jei darbams nebūtų skirtas finansavimas. Dėl to darytina išvada, kad Atsakovas realiai neturi finansavimo Pirkimo objektui. Visgi, Pirkimą Atsakovas vykdo ne dėl preliminarios sutarties sudarymo, o dėl rangos darbų sutarties sudarymo.

8.2.2. Ieškovui nepavyko rasti jokio Atsakovo, Savivaldybės tarybos ar kitos institucijos sprendimo dėl finansavimo Pirkimo objektui suteikimo. Atsižvelgiant į tai, Ieškovas mano, kad Atsakovas Pirkimą vykdo neturėdamas lėšų Pirkimo objekto įgyvendinimui, dėl ko pirmiau minėtuose Pirkimo dokumentų punktuose nustatė sau galimybę nutraukti sutartį ar nesudaryti sutarties.

8.2.3. Tokie Atsakovo veiksmai, Ieškovo nuomone, neatitinka viešųjų pirkimų principų. Pagal VPĮ reglamentavimą ir kasacinio teismo išaiškinimus perkančioji organizacija pirkimo sutartį turi sudaryti nedelsiant po to, kai yra parinktas Pirkimo laimėtojas ir sueina sutarties sudarymo atidėjimo terminas ir negali savo nuožiūra šio termino pratęsti. Todėl perkančioji organizacija, neturi teisės nepagrįstai ilgai delsti sudaryti rangos darbų pirkimo sutartį kai yra įvykdytos visos Pirkimo procedūros ir suėję apskundimo terminai. Vadinasi, jei Atsakovas vis dar neturi finansavimo pirkimo objektui, tuomet pirkime turi būti sudaroma preliminari sutartis, kurioje būtų numatytos sąlygos, kurioms įvykus, Pirkimo laimėtojas ir Perkančioji organizacija pasirašytų pagrindinę rangos darbų sutartį. Tokiu būdu būtų užtikrinti tiekėjų teisėti lūkesčiai į Pirkimo sutarties sudarymą ateityje, o Atsakovas išlaikytų VPĮ reikalavimus dėl sutarties sudarymo terminų, be kita ko būtų užtikrinta galimybė sudaryti pagrindinę rangos sutartį kai tik būtų gautas finansavimas Pirkimo objektui, todėl Pirkimo objekto įgyvendinimas nebūtų vilkinamas.

8.2.4. Skundžiamame sprendime Atsakovas atsakydamas į pirmiau minėtus teiginius, nurodė, kad Pirkimo sutartį su Pirkimo laimėtoju pasirašys laikydamasis VPĮ nustatytų terminų ir neketina nepagrįstai atidėlioti sutarties pasirašymo. Taigi, Atsakovas teigia, kad iš esmės pasirašys rangos sutartį su rangovu neturėdamas tam finansavimo, o tuomet ta sutartis galės būti nutraukta, nesant finansavimo. Ieškovo vertinimu, pagal Atsakovo Skundžiamo sprendimo argumentus ir ginčijamas Pirkimo sąlygas išeina, kad Pirkimas vykdomas vardan proceso, o ne siekiant įgyti Pirkimo objektą.

8.2.5. Skundžiamame sprendime atsakydamas į Ieškovo teiginius apie tai, kad jei Atsakovas neturi finansavimo Pirkimo objektui, tai jis Pirkimą turi vykdyti siekdamas parinkti tiekėją su kuriuo bus pasirašoma preliminari sutartis dėl pagrindinės sutarties, Atsakovas pateikia teiginius apie tai, kad VPĮ nėra įtvirtinta, kad preliminariosios sutarties pirkimas yra atskiras pirkimo būdas bei dėsto apie tai, kad šiame Pirkime nesiekiama, kad būtų taikomas atnaujintas tiekėjų varžymasis, nors visi šie teiginiai visiškai nesusiję nei su Ieškovo pretenzijoje pateiktais teiginiais, nei su Pirkimo objektu. Ieškovas pretenzijoje nurodė, kad nesant finansavimo, bet siekiant parinkti Pirkimo laimėtoją, kuris atliktų Pirkimo objektą kai bus gautas finansavimas, Atsakovas Pirkimu turėtų siekti su laimėtoju sudaryti preliminarią sutartį, kurios pagrindu, įvykus tam tikroms sąlygoms, būtų galima pasirašyti pagrindinę rangos sutartį, kadangi pagal dabar vykdomą Pirkimą gaunasi, kad su tiekėju bus iškart pasirašoma pagrindinė sutartis, bet tam finansavimo nėra, tad pirkimas yra pasmerktas žlugti arba, jeigu pagal sudarytą sutartį darbai nebūtų vykdomi nesant finansavimo, tai pirkimo objekto nebus spėta įgyvendinti per joje nustatytą terminą, nes gali būti taip, kad finansavimas bus gautas laikotarpio, kurį darbai jau turėjo būti įpusėję vykdyti, viduryje ar net pabaigoje. Į tokius teiginius Atsakovas atsikerta aiškindamas apie pirkimo būdo parinkimą ir apie tiekėjų varžymąsi pagal preliminarią sutartį, apie ką net nebuvo diskusijos pretenzijoje. Ieškovas pretenzijoje neginčijo pirkimo būdo, Ieškovas nurodė, kad šiame Pirkimo būde Atsakovas parinko netinkamą sutarties sudarymo ir vykdymo mechanizmą, Atsakovas neįrodė ir nepagrindė, kad šiame Pirkime sutarties skyrimo mechanizmas, t. y. pirkimo sutarties forma ar turinys yra tinkamai parinktas.

8.2.6. Skundžiamame sprendime Atsakovas dėsto, kad teisėtai nutraukti jau sudarytą sutartį jis galės jeigu paaiškės nenumatytos aplinkybės, tuo siekdamas pateisinti ginčijamas Pirkimo sąlygų nuostatas apie teisę Atsakovui nutraukti sutartį nesant finansavimo, be to nurodo, kad sutarties nutraukimo pagrindas dėl neskirto finansavimo patenka į VPĮ 89 str. reguliavimo sritį, kas reiškia, kad tokios nuostatos neva yra teisėtas. Ieškovas šiuo atveju pažymi, kad Atsakovo pozicija nėra aiški - jis teigia, kad sutartį nutraukti galima jei paaiškėja nenumatytos aplinkybės, bet tuo pat metu teigia, kad sutartį nutraukti nesant finansavimo jis gali nes tokią galimybę numatė. Manytina, kad Atsakovas prieštarauja pats sau ir iš tiesų nėra aišku, tai bus sudaryta sutartis su Pirkimo laimėtoju ar ne ir ar bus skirtas finansavimas ar ne, ir jei bus skirtas tai kada. Ieškovas neginčija, kad sutartis gali būti nutraukta jei joje nustatyta, kad nesant finansavimo ji gali būti nutraukta arba aplinkybės, kad sutartis gali būti nutraukta ir tuo atveju jei jos vykdymo metu paaiškėtų, kad nebeliko Pirkimo objekto įgyvendinimui skirto finansavimo. Ieškovas šiuo atveju teigia, kad šiame Pirkime bėda yra ta, kad Atsakovas susikūrė sau idealią situaciją „rasti“ finansavimą Pirkimo objektui tuo atveju jei Pirkimą laimėtų „tinkamas“ tiekėjas, ir tokio finansavimo „nerasti“ jei Pirkimo nugalėtojas būtų nepriimtinas. Kitaip tariant šio Pirkimo reikalavimų bėda yra ta, kad Atsakovas Pirkimo dokumentuose nustatė ne tik sutarties nutraukimo atvejį dėl nesamo finansavimo bet ir apskritai pirkimą vykdo to finansavimo neturėdamas, bet tuo pat metu siekdamas sudaryti rangos sutartį iškart po Pirkimo rezultatų.

8.2.7. Pirkimo sąlygų VII skyriuje reikalaujama, kad tiekėjai pasiūlymą užtikrintų ne mažesnei negu 161 000,00 Eur sumai, banko garantija arba draudimo bendrovės laidavimu. Tačiau, kaip minėta, tuo pat metu Pirkimo sąlygose nurodoma, kad Atsakovas pats neturi finansavimo Pirkimo objektui ir jei sutartis nebus sudaryta, tai tiekėjui kompensuos iki 1000 Eur pasiūlymo rengimo išlaidas ir tik pagal jas pagrindžiančius dokumentus (specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p.)

8.2.8. Kitaip tariant, iš tiekėjų reikalaujama pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimus itin didelei sumai, kuomet vien tik draudimo bendrovės pasiūlymo užtikrinimo laidavimo rašto suteikimas tiekėjams kainuoja kelis kartus brangiau, nei Atsakovas nurodo kompensuosiantis. Dėl to Pirkimo dokumentų nuostatos, susijusios su tiekėjo patirtų nuostolių kompensavimo ribojimu (specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p.) yra neproporcingos Atsakovo prisiimamiems įsipareigojimams.

8.2.9. Skundžiamame sprendime Atsakovas nurodo, kad šiuo metu yra paskelbtas tik sutarties projektas, todėl pretenzijoje keliami klausimai yra hipotetiniai ir specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p. tiekėjas galės ginčyti tik tuomet kai tokia sutartis su juo bus sudaryta bei nutraukta, atitinkamai tik tuomet ir paaiškės kompensuojama suma ir sąlygos teisėtumas. Ieškovo vertinimu minėta Atsakovo pozicija nepagrįsta. Tiekėjai vertina galimybes ir išlaidas, kurias patirs teigdami pasiūlymą, todėl turi įsivertinti ir išlaidas sutarties vykdymui. Nagrinėjamu atveju sutarties specialiųjų sąlygų projekte nustačius tiesioginių nuostolių atlyginimo ribojimą, tiekėjams yra aiškiai nurodoma, kad didesnė nuostolių suma jiems nebus atlyginama, todėl dalis tiekėjų gali nesiryžti teikti pasiūlymo pirkimui. Galiausiai, kaip matyti sutartis net gali būti nepasirašyta ir tiekėjui išvis nebūtų kompensuojamos jokie tiesioginiai nuostoliai (pvz. pasiūlymo užtikrinimo dokumento kaina), nors dėl to tiekėjas net nebūtų kaltas.

9. Atsakovas neištaisė Pirkimo dokumentų klaidų, pateikė neaiškius dokumentus.

9.1. Atsakovas CVP IS paskelbė apie Pirkimą bei pateikė šio pirkimo dokumentaciją, pridėjo ankstesniuose vykdytuose pirkimuose dėl šio objekto pateiktus atsakymus į tiekėjų klausimus - bendra apimtis 24 lapai, o taip pat papildomi priedai su įvairiais duomenimis ir medžiaga (CVP IS dokumentų pavadinimai: „Pirkimo dokumentų paaiškinimai II.pdf“; „Pirkimo+dokumentų paaiškinimai+I+su+priedais<…>.zip“;„Pirkimo+dokumentu+paaiskinimu+II+priedas+Nr.+1.zip.“).

Atsakovas trečią kartą paskelbė tuos pačius Pirkimo dokumentus ir paskelbė ankstesniuose dviejuose pirkimuose jo pateiktus pirkimo techninės specifikacijos, rangos sutarties ir Pirkimo sąlygų paaiškinimus.

9.2.Atsakovas paskelbdamas Pirkimą ir jame patalpindamas senus techninius reikalavimus bei šių reikalavimų paaiškinimus, pateiktus ankstesniuose pirkimuose, sukūrė tiekėjams dar sudėtingesnę pasiūlymų rengimo procedūrą. Vien tai, kad jau kartu su skelbimu apie pirkimą yra pateikiami anksčiau skelbtuose pirkimuose pateikti atsakymai, nereiškia, kad Pirkimo dokumentai tapo dėl to aiškesni, priešingai, dokumentai tapo dar daugiau neaiškūs, nes vietoje to, kad vertinti vieną dokumentą, tiekėjai privalo įvertinti keletą skirtingų dokumentų, kalbančių apie tą patį, tuomet spręsti ar jie vienas kitą paaiškina ir jei paaiškina skirtingai, tai kuris paaiškinimas teisingesnis, o tuomet dar ir pateikti pasiūlymą pagal iš esmės tris dokumentus, kuriuos pasiūlymas turi atitikti.

9.3. Ieškovo vertinimu Pirkimo procedūra šiuo atveju yra chaotiška, neaiški, neteisėta ir Pirkimas nutrauktinas.

10. Pirkimo sąlygų 18.3.2 p. nustatytas kvalifikacinis reikalavimas nepagrįstai riboja tiekėjų konkurenciją daugiau, nei to reikia Pirkimo tikslui pasiekti ir neatitinka Pirkimo objekto.

11. Prie pirkimo dokumentų pridėtame techniniame projekte aiškiai nurodyta, kad perkami aikštės rekonstrukcijos darbai, kurių metu rangovas turės pastatyti požeminį garažą, suremontuoti/rekonstruoti inžinerinius statinius ir tinklus. Techninio projekto apimtyje nėra numatyta, kad rangovas turės atlikti vandens uosto statinių rekonstrukcijos ar statybos ar remonto darbus.

11.2. Taigi, Pirkime gali dalyvauti tiekėjai, kurie yra vykdę vandens uostų statiniai - vandens uostų krantinės statybos darbus (nors tokie darbai nėra šio Pirkimo objekto apimtyje) ir tiekėjai kurie vykdė transporto statinių statybos darbus (kas yra ir šio Pirkimo objekto apimtyje). Tačiau Pirkime negali dalyvauti tiekėjai, kurie atliko inžinerinių tinklų (vandentiekio, nuotekų tinklų, kitos paskirties statinių - nuotekų valyklų) statybos darbus, nors tokie darbai šio Pirkimo atveju sudaro Pirkimo objektą.

11.3. Pirkimo sąlygų 18.3.2 p. nustatytas kvalifikacinis reikalavimas, yra neteisėtas ir ta dalimi, kuri nustato, kad pagal vieną ar kelias sutartis tiekėjas turi būti atlikęs išskirtinai tik statybinių konstrukcijų (gelžbetonio, metalo, betono) statybos ir montavimo darbų už ne mažiau kaip 3 988 967,70 Eur be PVM, nes Perkančioji organizacija nustatė labai siaurą vertinamų darbų sritį, todėl riboja tiekėjų konkurenciją daugiau nei to reikia Pirkimo tikslui pasiekti.

11.5. Atsižvelgiant į tai, Ieškovas vertina, kad Atsakovo parengtas kvalifikacinis reikalavimas yra dviprasmiškas ir neaiškus, todėl turėtų būti tikslinamas. Atsižvelgiant į tai, kaip jį aiškina Atsakovas Skundžiamame sprendime, darytina išvada, kad ginčo reikalavimas Skundžiamu sprendimu buvo palengvintas, o ne sugriežtintas, to pasėkoje galimai nebuvo užtikrinta pakankama tiekėjų konkurencija, nes tiekėjai, kurie paskaitė reikalavimą iškart po paskelbimo apie pirkimą ir prie šio Pirkimo neprisijungė neteko galimybės teikti pasiūlymą pagal naujai paaiškintą kvalifikacijos reikalavimą, kadangi apie jį informacijos negavo.

12.2. Perkančioji organizacija Pirkimo dokumentuose negali nustatyti ribojimo tiekėjui teikti pasiūlymo pačiam ir tuo pat metu teikti pasiūlymo dalyvaujant ūkio subjektų grupėje. Pirkimo sąlygų 50 p. yra neteisėtas ir pažeidžiantis viešųjų pirkimų principus, kasacinio teismo išaiškinimus.

3. Pirkimo sąlygų 93 p. nustatyta tiekėjo pasiūlymo ekonominio naudingumo vertinimo pagal kriterijų „Statinio statybos vadovo patirtis“ neatitinka Pirkimo objekto ir itin riboja tiekėjų konkurenciją daugiau nei to reikia.

13.1. Pirkimo sąlygų 93 p. nustatytas ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus (StatV) vertinimo tvarka:

Kriterijaus reikšmė skaičiuojama (balai suteikiami), kai tiekėjo siūlomas asmuo statinio statybos vadovo pareigas per paskutinius 5 metus ėjo nuo statybos pradžios iki užbaigimo. Statybos darbų pradžia gali būti ir ankstesnė nei per paskutinius 5 metus, tačiau objektas turi būti užbaigtas per paskutinius 5 metus iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos.

Po 2 (du) balus skiriama už kiekvieną reikalavimus atitinkantį objektą. Maksimaliai bus vertinami 5 objektai.

Tiekėjui pasiūlius kelis specialistus bus vertinamas tas specialistas, kurio įvykdytų atitinkamų objektų skaičius didžiausias.

<..>”

13.2. Taigi, Pirkimo sąlygų 93 p. ekonominio naudingumo kriterijaus balai tiekėjui skiriami pagal siūlomo statybos darbų vadovo vadovautų sutarčių skaičių. Reikalavime nustatyta, kad bus vertinamos tik tos siūlomo specialisto sutartys, pagal kurias jis:

a) ėjo statybos vadovo pareigas nuo objekto statybos pradžios iki objekto statybos pabaigos;

b) statybos objekto apimtyje buvo atlikti naujo statinio statybos ir (ar) statinio rekonstravimo darbai: 1) statinių kategorijoje: ypatingi statiniai, statinių grupėje – negyvenamieji pastatai: garažų paskirties pastatai; 2) statinių kategorijoje: ypatingi statiniai, statinių grupėje – susisiekimo komunikacijos: vandens uostų statiniai – vandens uostų krantinės;

c) vykdant darbus naudota spraustasienių įrengimo technologija (metalinė ir (ar) gelžbetonio).

13.3. Vadinasi, ekonominio naudingumo balai už siūlomą statybos darbų vadovo patirtį skiriami tik jei šis specialistas tam tikros kategorijos ir paskirties statinių statybos darbams vadovavo nuo jų pradžios iki pabaigos ir jei tuose darbuose buvo naudota spraustasienių įrengimo technologija.

13.4. Perkančioji turėtų vertinti tiekėjo ar jo siūlomo statybos vadovo patirtį atliekant darbus ar vadovaujant būtent spraustasienių įrengimo technologija darbams, o siaurinančių reikalavimų dėl pastato kategorijos, ir darbų vykdymo nuo pradžios iki pabaigos netaikyti, nes kokybinis reikalavimas šiuo atveju yra būtent patirtyje naudojant minėtą spraustasienių technologiją.

13.5. Atitinkamai jei Perkančiajai organizacijai svarbu, kad statybos vadovas dar turėtų patirtį ir vadovaujant ypatingos kategorijos statiniui nuo jo statybos pradžios iki pabaigos, tai šią patirtį turėtų vertinti atskiru ekonominio naudingumo kriterijumi, bet nesudėti visko į vieną kriterijų, nes tokiu būdu tiekėjų konkurencija itin apribojama, kadangi reikalaujamą vertinamą patirtį turinčių specialistų skaičius yra mažas, o kokybinis reikalavimas labai susiaurinamas, neleidžiant tiekėjams varžytis pagal kitus to paties reikalavimo parametrus, kurie galėtų būti vertinami atskirai.

4. Ieškovas mano, kad Pirkimo dokumentai yra netikslūs ir neaiškūs, juose nustatyti Pirkimo laimėtojo atrankos kriterijai neatitinka Pirkimo objekto, todėl pažeidžia viešųjų pirkimų principus.

Atsakovas pateikė atsiliepimą į ieškinį. Su pareikštu ieškiniu nesutinka. Ieškinyje nurodė:

5. Ieškovė, pateikdama pretenziją ir ieškinį, nepagrindė savo siekio dalyvauti pirkime pagal jos prašomas pakeisti sąlygas, todėl neįrodė būtinosios teisinio suinteresuotumo sąlygos – savo subjektinių teisių pažeidimo egzistavimą. Tiek nuginčijus pirkimo sąlygas, tiek jas palikus galioti, tai nesukeltų ieškovei jokių teisinių pasekmių.

6. Ieškinyje kalbant apie pirkimo sąlygų tariamą neaiškumą, nėra nurodoma, kuri konkrečiai pirkimo sąlyga yra neaiški bei nenurodoma, kodėl jos negalima tiesiog paaiškinti, o būtina panaikinti.

7. Ieškinyje nurodoma, kad „jei Perkančioji organizacija neturi finansavimo pirkimo objektui, tuomet pirkime turi būti sudaroma preliminari sutartis, kurioje jau ir būtų numatytos sąlygos, kurioms įvykus, Pirkimo laimėtojas ir Perkančioji organizacija pasirašytų rangos darbų sutartį.“ Tačiau ginčo atveju nėra siekiama pirkimo pardavimo sutartį sudaryti ateityje, siekiama sutartį sudaryti būtent paskelbtame Pirkime. Ginčo atveju siekiama yra atrinkti vieną tiekėją vienos sutarties vykdymui. Pažymime, kad perkančioji organizacija pirkimą vykdo pagal konkretų statybos techninį projektą, todėl yra aiškiai žinoma siekiamo rezultato (darbų) apimtis, todėl teisinio pagrindo preliminarios sutarties sudarymui nėra.

8. Ieškinyje minimi teiginiai, kad „Perkančioji organizacija neturi finansavimo Pirkimo objektui“ yra paremti hipotetine prielaida ir neturi jokio pagrindo, todėl dėl jų nebus pasisakoma.

9. Ieškinyje nurodoma, kad Ieškovui nepavyko rasti jokio sprendimo dėl finansavimo Pirkimo objektui suteikimo. 2023-01-26 Klaipėdos miesto savivaldybės tarybos sprendimu Nr. T2-14 buvo patvirtintas Klaipėdos miesto savivaldybės 2023–2025 metų strateginis veiklos planas. Šio plano 7 programoje - Miesto infrastruktūros objektų priežiūros ir modernizavimo programa (Nr. 07) numatytas Atgimimo aikštės sutvarkymas nurodant, kad Klaipėdos miesto savivaldybės taryba pritarė sprendimui po Atgimimo aikšte įrengti požeminę automobilių stovėjimo aikštelę su 231 vieta. 2022 m. parengtas techninis projektas, kuris pateiktas ekspertizei. 2023 m. numatyta požeminio garažo ir aikštės sutvarkymo rangos darbų pradžia. O šios programos Tikslų, uždavinių, priemonių, priemonių išlaidų ir produkto kriterijų detalioje suvestinėje yra numatytas lėšų poreikis ir finansavimo šaltinis.

12. Ieškinyje nurodoma, jog minėtos nuostatos sukuria perkančiajai organizacijai neribotą teisę tiesiog nesudaryti sutarties su jai nepatinkančiu pirkimo laimėtoju vien tik motyvuojant tuo, kad neva nėra finansavimo pirkimo objektui arba nutraukti jau sudarytą sutartį. Teigiama, kad aiškindamas iki 2023-01-01 galiojusią VPĮ 29 str. 3 d. nuostatą, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra pažymėjęs, jog viešasis pirkimas nėra savitikslis, kas reikštų, kad pirkimo procedūros turėtų būti baigtos pirkimo sutarties sudarymu tik dėl to, kad pirkimas jau pradėtas; pradėjus pirkimo procedūras gali paaiškėti aplinkybės, dėl kurių nurodytas tikslas nebus pasiektas. Tam, kad būtų galima pirkimą nutraukti dėl paaiškėjusios aplinkybės, kurios nebuvo galima numatyti, turi būti nustatytos šios dvi sąlygos: 1) pirkimo sutartis dar neturi būti sudaryta; 2) turi būti nustatytos aplinkybės, kurių nebuvo galima numatyti. Pirmoji sąlyga yra formalioji ir ji nagrinėjamu atveju yra tenkinama. Antroji sąlyga, t. y. ar egzistuoja aplinkybė, kurios nebuvo galima numatyti, pagal kasacinio teismo formuojamą praktiką yra vertinamoji. VPĮ neatskleidžiami šios vertinamosios sąlygos taikymo kriterijai, taigi nenumatytos aplinkybės vertinamos teismo konkrečioje byloje. Neturi reikšmės, kada nenumatytos aplinkybės objektyviai atsirado – iki pirkimo pradžios ar jau jam prasidėjus. Svarbu, kad atsiradusios aplinkybės turi esminę reikšmę tolesnei pirkimo eigai, t. y. dėl jų tolesnis pirkimo procedūrų vykdymas tampa negalimas bei jos perkančiajai organizacijai nebuvo žinomos ir negalėjo būti protingai numatytos pradedant pirkimo procedūras. Tik tokiu atveju procedūrų nutraukimas objektyviai bus pateisinamas, o dalyvaujančių tiekėjų interesai laikomi nepažeistais. Taigi, sprendžiant dėl perkančiosios organizacijos sprendimo nutraukti pirkimo procedūras teisėtumo, atsižvelgtina ir į tokio sprendimo išimtinį pobūdį, objektyvias priežastis (o ne subjektyvų jų vertinimą), lėmusias VPĮ nuostatų dėl pirkimo nutraukimo taikymą, perkančiosios organizacijos galimybes bei pastangas išsaugoti atitinkamo viešojo pirkimo teisinius santykius. Šis vertinimas atliekamas visų bylai reikšmingų aplinkybių pagrindu tiekėjų pažeistų teisių gynybos veiksmingumo principo ir iš jo turinio išplaukiančių tiekėjų teisių bei peržiūros institucijų pareigų kontekste.

13. Vadinasi Perkančiosios organizacijos sprendimas nesudaryti sutarties ar ją nutraukti jau sudarytąją nėra neribotas ir priklauso nuo konkrečių aplinkybių buvimo/nebuvimo, tų aplinkybių objektyvaus pobūdžio ir išimtinumo bei perkančiosios organizacijos galimybių ir pastangų išsaugoti atitinkamo viešojo pirkimo teisinius santykius. Kol perkančioji organizacija nepasinaudojo pirkimo sąlygose numatyta teise, įvertinti atitinkamo sprendimo teisėtumo nėra galimybės, todėl šioje stadijoje nėra pagrindo abejoti pirkimo sąlygų teisėtumu.

14. Iš anksto nustatytas viešojo pirkimo sutarties nutraukimo pagrindas iš esmės patenka (gali patekti) į VPĮ 89 straipsnio reguliavimo sritį. Šio straipsnio 1 dalies 1 punkte atskirai sureguliuotos iš anksto nustatytų viešojo pirkimo sutarčių atidedamųjų sąlygų taikymo situacijos tiek, kiek jų taikymas nesuponuos esminio pirkimo sutarties pakeitimo (žr. taip pat Teisingumo Teismo 2016 m. rugsėjo 7 d. sprendimą byloje F. F., C-549/14, LAT 2022-06-16 nutartis Civilinė byla Nr. e3K-3-162-378/2022).

15. Ieškinyje abejojama dėl kvestionuojamose sąlygose nustatyto tiesioginių nuostolių atlygintino dydžio maksimalios sumos poveikio konkurencijai bei tiekėjų apsisprendimui dalyvauti pirkime.

16. Tiekėjų sprendimą dalyvauti pirkime lemia siekis sudaryti sutartį, o ne baimė dėl galimų patirti nuostolių atsiradus pagrindui nesudaryti sutarties ar nutraukti jau sudarytąją. Prielaida, kad dėl atsisakymo sudaryti sutartį ar dėl sutarties nutraukimo tiekėjas patirtų nuostolius, yra hipotetinė. Tačiau net tokiu hipotetiniu atveju tiekėjas turės teisę reikalauti nuostolių atlyginimo. Prielaida, kad dėl atsisakymo sudaryti sutartį tiekėjo galimi patirti nuostoliai viršys 1000 Eur yra hipotetinė. Be to, tiekėjas galės tokiu hipotetiniu atveju net ginčyti ir sutarties nuostatą, kuri riboja atlygintinių nuostolių „lubas“. Šioje stadijoje, kuomet pirkimo sąlygos yra dar tik paskelbtos, nėra teisinių prielaidų kvestionuoti ginčo sąlygų teisėtumo vien tik remiantis hipotetinėmis prielaidomis. Be to, pirkimo sąlygose aiškiai nurodyta, kad tokiu hipotetiniu atveju būtų laikoma, kad sutartis nutraukiama ne dėl tiekėjo kaltės, o minimos lubos taikomos tik tuo atveju, kuomet perkančioji organizacija atsisako sudaryti sutartį, o ne jo nutraukimo atveju. Specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 punkte nėra įtvirtintos atlygintinų nuostolių „lubos“ ir tai neturės jokio poveikio nei tiekėjų apsisprendimui dalyvauti konkurse nei konkurencijai.

17. Dėl finansavimo nurodė, kad 2015 metais Klaipėdos miesto tarybos kolegija patvirtino sklypo, kuriame yra Klaipėdos muzikinis teatras, detaliojo plano koncepciją. Parengtame Klaipėdos muzikinio teatro pastato rekonstrukcijos ir plėtros investicijų plane numatyta, kad pastato tūris padidės 50 proc., nes bus statomi du nauji priestatai. Kadangi prie Muzikinio teatro pastato ketinama statyti du priestatus, sklype nebelieka vietų statyti automobilius. Jau tuomet buvo numatoma, kad automobiliais atvykę žiūrovai savo transporto priemones galės palikti po Atgimimo aikšte ketinamoje įrengti 200 vietų požeminėje automobilių stovėjimo aikštelėje (ginčo konkursas). 2016 m. pabaigoje buvo parengtas atitinkamas Klaipėdos muzikinio teatro pastato rekonstrukcijos techninis projektas, kuriame remiantis atitinka STR 2.06.04:2014 „Gatvės ir vietinės reikšmės keliai. Bendrieji reikalavimai“ 107 - 112. p. nuostatomis, numatytas privalomų automobilių stovėjimo vietų įrengimas už statinio žemės sklypo ribų, t.y. Atgimimo aikštėje požeminėje automobilių aikštelėje. 2019 metais buvo pritarta rekonstrukcijos projektui su požemine automobilių stovėjimo aikštele. Projektas ekspertuotas, jo pagrindu gautas statybą leidžiantis dokumentas. Be automobilio stovėjimo vietų teatro pastato statybos užbaigimas ir eksploatacija nėra galimi. Klaipėdos valstybinio muzikinio teatro rekonstrukcija pradėta 2018 m. rugsėjo 14 d. Šiuo metu darbai jau yra baiginėjami.

18. 2019 m. Klaipėdos valstybinis muzikinis teatras teikė paraišką ES fondų finansavimui gauti. 2020 metų pradžioje finansavimo sutartis buvo pasirašyta ir projektas tapo proporcingai finansuojamas tiek valstybės, tiek ES fondų lėšomis. Klaipėdos miesto savivaldybės administracija 2017-06-17 sutartimi Nr. J9-1450 įsipareigojo neatlygintinai įrengti Muzikinio teatro rekonstrukcijos atlikimui būtiną detaliame plane numatytą infrastruktūrą, be kurios nebuvo galimas statybą leidžiančio dokumentų gavimas. 2018-07-05 sutartimi Nr. J9-1549 Savivaldybės administracija įsipareigojo 2021m. I ketvirčio įrengti ne amžiau kaip 116 Muzikinio teatro privalomų automobilių stovėjimo vietų naujai projektuojamoje požeminėje automobilių stovėjimo aikštelėje po Atgimimo aikšte. 2018-10-02 sutartimi Nr. J9-2067 įsipareigojo finansuoti infrastruktūros įrengimą bei skirti dar ir 150 000 Eur jungties tarp požeminės aikštelės ir Muzikinio teatro pastato įrengimui. Atitinkamai dėl šios priežasties ginčo pirkimo dokumentuose pateiktame techniniame projekte yra numatyti sprendiniai, kad po Atgimimo aikštės dalimi projektuojama dviejų aukštų, 231 vietų požeminė automobilių saugykla. 1 aukšte projektuojamos 107 parkavimo vietos, 2 aukšte 124 vietos. 116 vietų, pagal 2018-07-05 sutartį Nr. J9-1549/F12-114 tarp Klaipėdos miesto savivaldybės administracijos ir VĮ „Klaipėdos valstybinis muzikinis teatras“ turės būti įrengtos ir užtikrinta galimybė jomis naudotis, VĮ „Klaipėdos valstybinis muzikinis teatras“ lankytojams.

19. Kadangi be po Atgimimo aikštės dalimi projektuojamos dviejų aukštų, 231 vietų požeminės automobilių saugyklos Klaipėdos valstybinio muzikinio teatro pastatas negalės būti užbaigtas ir eksploatuojamas, akivaizdu, jog tikimybė, kad finansavimas nebus skirtas yra lygi praktiškai nuliui. Be to primename, kad šio objekto finansavimas ir šaltiniai yra numatyti patvirtintame strateginiame veiklos plane.

20. Perkančiosios organizacijos pateikti pirkimo dokumentų paaiškinimai pašalina galimus kilti neaiškumus, dviprasmiškumus ar kolizijas. Vien tai, kad tokiu paaiškinimų yra ne vienas nesudaro pagrindo teigti, kad pirkimo dokumentai yra netikslūs ar neaiškūs. Tai, kad dalis paaiškinimų yra teikti to paties objekto kituose (nutrauktuose) pirkimuose, nėra pagrindas teigti, kad jais yra įnešama sumaištis ar neaiškumai. Svarbu, kad aiškinamos būtų tos pačios aktualios pirkimo dokumentų nuostatos.

Dėl Pirkimo sąlygų 18.3.2 p. nustatyto kvalifikacijos reikalavimo.

22. Pirma, Pirkimo objektas didžiąja dalimi yra negyvenamojo pastato (požeminio garažo) nauja statyba, tačiau, siekiant didesnės konkurencijos, buvo nuspręsta tiekėjų patirtį užskaityti ir kitose statybos darbų rūšyse (naujos statybos ir (ar) rekonstravimo ir (ar) kapitalinio remonto darbuose), taip pat, ne tik negyvenamųjų pastatų grupėje, bet ir gyvenamųjų pastatų grupėje bei susisiekimo komunikacijų grupės pogrupyje „vandens uostų statiniai“. Patirtis vandens uostų statiniuose nėra vienintelė tinkama – tiekėjai gali grįsti savo patirtį darbais, atliktais ir kitose nurodytose statinių grupėse, kadangi reikalavime tarp statinių grupių/pogrupio yra nurodyta „ir (ar)“: „<...> negyvenamieji pastatai ir (ar) gyvenamieji pastatai ir (ar) susisiekimo komunikacijos – pogrupis: vandens uostų statiniai <...>“. Perkančioji organizacija, siekdama konkurencijos bei pirkimo dokumentų aiškumo nusprendė dar labiau praplėsti Konkurso sąlygų 18.3.2 p. kvalifikacijos reikalavimą, ir šiame Pirkime yra nustatyta daugiau susisiekimo komunikacijų grupių ar pogrupių, kuriuose įgyta patirtis būtų tinkama.

24. Kasacinio teismo praktikoje aiškinant įstatymo nuostatas dėl tiekėjų kvalifikacijos pažymima, jog VPĮ konkrečiai neįtvirtinta, kokius minimalius kvalifikacinius reikalavimus perkančioji organizacija turi nustatyti konkretaus pirkimo atveju, – tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija, tačiau bet kokiu atveju pirkimo sąlygose nustatyti minimalūs reikalavimai tiekėjo kvalifikacijai turi atitikti esminį kriterijų – jie turi būti pakankami tam, kad perkančioji organizacija galėtų būti užtikrinta tiekėjo pajėgumu įvykdyti pirkimo užduotį.

25. Tiekėjų patirtį užskaityti ir kitose statybos darbų rūšyse (naujos statybos ir (ar) rekonstravimo ir (ar) kapitalinio remonto darbuose), taip pat, ne tik negyvenamųjų pastatų grupėje, bet ir gyvenamųjų pastatų grupėje bei susisiekimo komunikacijų grupės pogrupyje, buvo nuspręsta siekiant didesnės konkurencijos, o ne todėl, kad tokie statiniai neva sudaro Pirkimo objektą. Dar labiau plėsti statinių, kuriais grindžiama patirtis, kategorijas nėra jokios pagrindo, nes tokiu atveju kvalifikacinis reikalavimas būtų pernelyg nebesusijęs su Pirkimo objektu. Įgyvendindama VPĮ 47 straipsnyje nustatytą pareigą įsitikinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, perkančioji organizacija nustato būtinus tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus. Pirkimo dokumentuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai turi būti susiję su pirkimo objektu, aiškūs, tikslūs, proporcingi ir nepažeidžiantys viešųjų pirkimų principų. Pirkimo sąlygose nustatyti tiekėjo kvalifikacijos reikalavimai turi atitikti esminį kriterijų (tikslą) – jie turi būti pakankami tam, kad perkančioji organizacija galėtų būti užtikrinta tiekėjo pajėgumu įvykdyti pirkimo užduotį. Ginčo atveju tiekėjas, turintis patirtį statant vandentiekio, nuotekų tinklus ar valyklas, gali būti nepajėgus įvykdyti ypatingo statinio - negyvenamojo pastato (požeminio garažo) naujos statybos, nes iš esmės skiriasi tokių statinių statybos darbai ir jiems statybos normatyviniuose dokumentuose keliami reikalavimai.

Dėl Pirkimo sąlygų 50 punkto.

29. Konkurso sąlygų nuostatos, atsižvelgiant į teisnius reglamentavimus, suteikia teisę Tiekėjams pateikti tik vieną pasiūlymą - individualiai arba kaip tiekėjų grupės nariui, o tiekėjas, pateikęs pasiūlymą savarankiškai, ar pirkime dalyvaujantis jungtinės veiklos pagrindu, gali būti kitos įmonės, pateikusios pasiūlymą tame pačiame pirkime, kitu ūkio subjektu, kurio pajėgumais remiamasi, subrangovu.

30. Atsižvelgiant į išdėstą, manome, kad Konkurso sąlygos šioje dalyje yra visiškai atitinkančios teisinį reglamentavimą yra teisėtos.

Dėl Pirkimo sąlygų 93 p. nustatyto tiekėjo pasiūlymo ekonominio naudingumo vertinimo pagal kriterijų „Statinio statybos vadovo patirtis“

33. Ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų nustatymas nėra savitikslis ar formalus. VPĮ yra įgyvendinamos 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (toliau – Direktyva), nuostatos. Direktyvos 67 straipsnio 2 dalies b papunktyje įtvirtinta, kad, be kita ko, vertinant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą galima atsižvelgti į sutarčiai įvykdyti paskirtų darbuotojų organizavimą, kvalifikaciją ir patirtį tais atvejais, kai paskirtų darbuotojų kokybė gali daryti didelį poveikį sutarties vykdymo lygiui. Pagal anksčiau nurodytą VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto b papunktį, vertinant pasiūlymą, atsižvelgtina į patirties kriterijų, kai jis susijęs su pirkimo objektu ir kai daro reikšmingą įtaką pirkimo sutarties įvykdymo kokybei. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas yra išaiškinęs, kad komandos (tiksliau – konkrečių jos narių (asmenų)), kuri vykdytų pirkimo sutartį, kompetencija ir patirtis skelbime apie pirkimą arba konkurso specifikacijose gali būti nurodyti kaip sutarties sudarymo kriterijai, nes viešojo pirkimo sutarties įvykdymo kokybė gali labai priklausyti nuo asmenų, kuriems pavesta ją vykdyti, profesinių gebėjimų, kuriuos sudaro profesinė patirtis ir išsilavinimas (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2015 m. kovo 26 d. sprendimas byloje Ambisig, C/601/13). Taigi, šiuo atveju ginčo pirkimo sąlygose ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus dėl pagrindinio personalo patirties buvo įtvirtintas dėl to, kad, perkančiosios organizacijos vertinimu, jis turi reikšmingos įtakos pirkimo sutarties įvykdymo kokybei.

34. Pagal Konkurso sąlygų 93 p. Statinio statybos vadovo patirtis (StatV) - ekonominio naudingumo kriterijaus balai tiekėjui skiriami už 1 (vieno) siūlomo statinio statybos vadovo įvykdytų (vadovautų) objektų (t. y. užbaigtų objektų) skaičių, kurį vykdant specialistas ėjo statybos vadovo pareigas ir kurių kiekvieno apimtyje buvo atlikti darbai ypatingų statinių kategorijos pastatuose ir (ar) ypatingų statinių kategorijos inžineriniuose statiniuose, kuriuose naudota spraustasienių įrengimo technologija (metalinė ir (ar) gelžbetonio). {...} Kriterijaus reikšmė skaičiuojama (balai suteikiami), kai tiekėjo siūlomas asmuo statinio statybos vadovo pareigas per paskutinius 5 metus ėjo nuo statybos pradžios iki užbaigimo.

35. Ekonominę naudą sukuria būtent statinio statybos vadovo patirtis ypatingų statinių kategorijos pastatuose ir (ar) ypatingų statinių kategorijos inžineriniuose statiniuose naudojant spraustasienių įrengimo technologiją. O reikalavimas, kad vadovo pareigas per paskutinius 5 metus būtų ėjęs nuo statybos pradžios iki užbaigimo, užtikrinta, kad vadovavimo patirtis tokiose objektuose būtų įgyta naudojant būtent spraustasienių įrengimo technologiją. Nenustačius tokio reikalavimo balai tiekėjui galėtų būti skiriami net jei statybos vadovas būtų vadovavęs nesudėtingos statinio statybos darbams tik darbų pradžioje, t.y. kai statybos objekte dar nebuvo įrengtos spraustasienės ir neturėtų jokios patirties, susijusios su tokių darbų atlikimu ir pridavimu. Tokia patirtis jokios kokybinės pridėtinės vertės nesukurtų.

36. Be to, pagal Statybos įstatymo 2 straipsnio 79 punktą, statinio statybos vadovas – statybos inžinierius, kuris, atstovaudamas rangovui (kai statyba vykdoma rangos būdu) ar statytojui (užsakovui) (kai statyba vykdoma ūkio būdu) ir įgyvendindamas statinio projektą nuo statybos pradžios iki užbaigimo, vadovauja statybos darbams, kartu gali būti bendrųjų statybos darbų vadovas, koordinuoja statinio statybos specialiųjų darbų vykdymą bei šių darbų vadovų veiklą ir pagal kompetenciją atsako už pastatyto statinio atitiktį statinio projektui ir statinio normatyvinę kokybę.

37. Pagal aptartų nuostatų turinį matyti, kad statybos vadovui priskirta pareiga įgyvendinti statinio projektą ir vadovauti statybos darbams nuo jų pradžios iki pabaigos, t. y. iki statybos užbaigimo procedūrų atlikimo momento bei atsakyti už pastatyto statinio atitiktį statinio projektui ir statinio normatyvinę kokybę. Kadangi pirkimą laimėjęs tiekėjas įsipareigos atlikti statybos rangos darbus nuo jų pradžios iki užbaigimo, be kita ko, darbai apims ir statybos užbaigimo procedūras, reikiamos dokumentacijos pateikimą. Tik tiekėjo, kurio siūlomas statinio statybos vadovas yra įgyvendinęs ypatingo statinio statybos (rekonstravimo) darbų projektą, kuriame naudota spraustasienių įrengimo technologija, nuo statybos pradžios iki užbaigimo, pasiūlymas, pagal šio ekonominio naudingumo kriterijaus nustatymo tikslą atitiks pagrindinio personalo patirties kriterijų (turės reikšmingos įtakos pirkimo sutarties vykdymo kokybei) ir tokiam pasiūlymui galės būti skiriami papildomi balai.

Ieškovas pateikė dubliką. Ieškinį palaiko, prašo jį tenkinti.

39. Ieškovas nesutinka su Atsakovo pozicija, kad Ieškovas neva neturi teisinio suinteresuotumo šioje byloje.

49.1. Ieškovas pretenzijoje ir Ieškinyje neturi įrodyti savo siekio dalyvauti Pirkime, nes pakanka, kad pretenzija ar ieškiniu tiekėjas ginčytų tokius pirkimo dokumentų reikalavimus, kurie jam trukdo dalyvauti pirkime ir/ar varžytis dėl pirkimo sutarties sudarymo.

49.2. Šioje byloje tiek pretenzijoje tiek ir ieškinyje, Ieškovas aiškiai nurodė, kokie konkretūs pirkimo dokumentų reikalavimai trukdo Ieškovui parengti pasiūlymą, nurodė kokie konkretūs Pirkimo sąlygų punktai trukdo ieškovui varžytis dėl Pirkimo sutarties sudarymo bei pateikė argumentus, kodėl išvardinti reikalavimai Ieškovo nuomone yra neteisėti.

49.3. Atsakovo teiginys apie tai, kad „<..> ieškinyje kalbant apie pirkimo sąlygų tariamą neaiškumą, nėra nurodoma, kuri konkrečiai pirkimo sąlyga yra neaiški bei nenurodoma, kodėl jos negalima tiesiog paaiškinti, o būtina panaikinti.“ yra formalus ir deklaratyvus. Ieškinyje aiškiai nurodyta, kodėl visos Pirkimo sąlygos ir jų reikalavimai laikytini neaiškiais ir dviprasmiškais, sukuriančiais ypatingai sudėtingą situaciją tiekėjams teikti pasiūlymus - Pirkimo dokumentuose yra techninis projektas, atskirų jo reikalavimų paaiškinimai ir ankstesnių dviejų pirkimų, techninė specifikacija ir atskiri jos paaiškinimai iš ankstesnių dviejų pirkimų, ankstesniuose pirkimuose kartu su tų pirkimų paaiškinimais pateikti papildomi dokumentai ir jų paaiškinimai ankstesniuose pirkimuose. Ieškovo vertinimu, situacija iš esmės aiškiai rodo, kad Atsakovas sukūrė idealiai netinkamas sąlygas tiekėjams teikti pasiūlymus pirkime.

40. Ieškovas nesutinka su Atsakovo atsikirtimais dėl Pirkimo sąlygų 11 p., 107 p., Pirkimo sąlygų 6 priede pateikto specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p. neteisėtumo.

50.1. Atsiliepimo 8-13 punktuose, kaip ir Skundžiamame sprendime Atsakovas dėsto teorinius samprotavimus apie tai, kad preliminariosios sutarties pirkimas nėra pirkimo būdas, o pirkimo atlikimo priemonė; kad ginčo Pirkime neva preliminarios sutarties sudaryti negalima, nes Pirkimo objektas yra aiškiai apibrėžtas ir pan., nors Pretenzijoje net nebuvo kalbama ir nebuvo ginčijamas Pirkimo būdas - atviras konkursas.

50.2. Pirkimo sąlygų 11 p., 107 p., Pirkimo sąlygų 6 priede pateikto specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p. neteisėtumas pasireiškia, tuo, kad Atsakovas vykdo Pirkimą neturėdamas tam lėšų, o minėtose nuostatose sukūrė situaciją, kad pasirašius sutartį jis ją galės nutraukti motyvuodamas „pinigų neturėjimu“, net jei pinigų jis turės. Vienintelis teisingas Pirkimo vykdymas, neturint lėšų Pirkimo objektui, būtų tuomet, kai su Pirkimo laimėtoju būtų pasirašoma preliminari sutartis dėl pagrindinės rangos sutarties sudarymo ateityje, kai atsiras finansavimas Pirkimo objektui.

50.3. Kad finansavimas ir jo šaltiniai projektui nenumatyti patvirtina ir Atsakovo nurodyto Klaipėdos miesto savivaldybės tarybos 2023-01-26 sprendimu Nr.T2-14 patvirtinto Klaipėdos m. savivaldybės 2023–2025 metų strateginio veiklos plano 7 programos priedas, kur Pirkimo objektui nėra numatyta jokia konkreti pinigų suma nei ateinančiais nei dar kitais metais.

50.4. Atsakovas teigia, kad pirkimo sutartyje ir pirkimo sąlygose jis turi teisę ir gali nustatyti nuostatą, kad Pirkimo sutartis bus nutraukta ar nesudaroma, jei nebus gautas finansavimas Pirkimo objektui. Ieškovas iš esmės ir neginčija tokios pirkimo vykdytojo teisės. Ieškovas šiuo konkrečiu atveju nesutinka būtent su tuo kokiame kontekste Atsakovas tokia savo teise naudojasi. Jau minėta, kad Pirkimo objektui finansavimo nėra, o Atsakovas nurodo, kad su Pirkimo laimėtoju bus siekiama iškart pasirašyti rangos sutartį, tad neaišku kam apskritai ją sudaryti jei nėra finansavimo.

50.5. Ieškovas nesutinka su atsakovo teiginiais, kad prielaida, kad dėl atsisakymo sudaryti sutartį ar dėl sutarties nutraukimo tiekėjas patirtų nuostolius, yra hipotetinė ir šioje stadijoje sutarties nuostatą, kuri riboja atlygintinių nuostolių „lubas“ negali būti ginčijama, nes Pirkimo sąlygos yra dar tik paskelbtos ir nėra teisinių prielaidų kvestionuoti ginčo sąlygų teisėtumo vien tik remiantis hipotetinėmis prielaidomis. Pirkimo sąlygų 107 p. yra aiškiai apibrėžta atlygintinų nuostolių suma, tiekėjas, pateikęs pasiūlymą pirkimui automatiškai sutinka su tokiomis nuostatomis, atitinkamai iki pasiūlymų pateikimo šių nuostatų neginčijęs, vėliau, jei pirkimo sutartis su juo nebūtų pasirašyta, tokios nuostatos negalėtų ginčyti teisme, nes juk su ja sutiko. Atsiliepime atsakovas pripažįsta, kadi š esmės šiuo metu finansavimo PIrkimo objektui jis neturi.

41. Dėl ieškovo teiginių apie tai, kad Pirkimo dokumentų reikalavimai neaiškūs ir dviprasmiški, atsakovas nurodo, kad ieškovo teiginys nepagrįstas, nes Ieškinyje nenurodytas nei vienas Pirkimo techninės specifikacijos ar jos paaiškinimo punktas, kuris būtų dviprasmiškas ar neaiškus.

51.1. Ieškovas nurodo, kad Šiuo atveju problema yra ta, kad reikalavimai tam pačiam pirkimo objektui, jo sprendiniams yra pateikiami keliuose skirtinguose dokumentuose ir jų skyriuose bei atskirai dar ir paaiškinimuose, ko pasėkoje tinkamo pasiūlymo parengimas yra komplikuotas ir iš esmės neįmanomas.

42. Dėl Ieškovo ieškinio ir pretenzijos argumentų apie Pirkimo sąlygų 18.3.2 p. nustatyto kvalifikacijos reikalavimo neaiškumą Ieškovas tik patikslina, kad šio ginčijamo kvalifikacinio reikalavimo yda yra ta, kad Pirkimo objektą didžiąja dalimi sudaro būtent žemės darbai, tačiau kvalifikaciniu reikalavimu nustatoma, kad tiekėjai, kurie vykdė tuos pačius grunto kasimo darbus statydami nuotekų valyklą ar tiesdami vandentvarkos tinklus, šiame pirkime dalyvauti negali, nors iš tiesų tiek statant nuotekų valyklą tiek ir tiesiant nuotekų tinklus yra atliekami iš esmės tie patys grunto kasimo, betono pamatų liejimo ir kiti identiški darbai, kurie būtų vykdomi ir šiame Pirkime. Būtent todėl Atsakovas nepagrįstai neleidžia Pirkime dalyvauti tiekėjams, kurie yra vykdę kitos paskirties inžinerinių statinių, pvz. nuotekų valyklų statybos darbus ir turi reikiamą patirtį pirkimo objekto įgyvendinimui. Konkrečiai Ieškovui šis reikalavimas riboja galimybę teikti pasiūlymą savo paties jėgomis, nes reikalaujamą kvalifikaciją jis galėtų įrodyti būtent kitos paskirties inžinerinių statinių statybos darbų patirtimi, tačiau to negali padaryti dėl to, kad kvalifikacinis reikalavimas neleidžia kitos paskirties inžinerinių statinių statybos patirtimi grįsti savo kvalifikacijos atitikties.

43. Dėl Ieškovo motyvų apie tai, kad Pirkimo sąlygų 50 p. reikalavimas riboja teisę Ieškovui teikti pasiūlymą individualiai ir tuo pat metu dalyvauti teikiant pasiūlymą kartu su jungtinės veiklos partneriais, papildomai atkreipia dėmesį į tai, kad ginčijamas Pirkimo sąlygų reikalavimas Ieškovo vertinimu yra neteisėtas tuo aspektu, kad šiuo reikalavimu Atsakovas nustato prezumpciją, jog tiekėjas, kuris pasiūlymą pateikė pats yra laikomas sudaręs draudžiamą susitarimą dėl konkurencijos, jei tuo pat metu tam pačiam pirkimui šis tiekėjas pateikė pasiūlymą ir kartu su jungtinės veiklos partneriais ar dalyvaudamas jungtinėje veikloje su kitu tiekėju. Ieškovo vertinimu tokia nuostata yra neteisėta, todėl naikintina.

44. Dėl Ieškovo motyvų apie tai, kad Pirkimo sąlygų 93 p. nustatytas tiekėjo pasiūlymo ekonominio naudingumo vertinimo pagal kriterijus „Statinio statybos vadovo patirtis“ itin riboja tiekėjų konkurenciją, Atsakovas pateikia paaiškinimus, kad jis turi teisę kaip vieną iš ekonominio naudingumo kriterijų nustatyti statinio statybos vadovo patirtį ir pateikia paaiškinimus apie tai, kad statybos darbų vadovas vadovauja statybos darbams nuo jų pradžios iki pabaigos bei kad ypatingo statinio statybos patirtis, kai darbai atliekami naudojant spraustasienių technologiją, yra ypatingai svarbi.

54.1. Iš esmės Atsakovas taip ir nepateikė kontrargumentų, kokią kokybinę naudą jis gaus iš to, kad tiekėjams ekonominio naudingumo balus suteiks pagal jų siūlomų vadovų itin specifinę patirtį vadovaujant darbams tik tam tikros kategorijos statiniuose.

54.2. Ieškovas teigia, kad ekonominio naudingumo balai konkrečiu atveju turi būti suteikiami pagal tą patirtį kuri sukuria Atsakovui naudą ir pagal kurią galėtų būti gaunamas ekonomiškai naudingiausiais pasiūlymas.

54.3. Jeigu šiuo metu keliamą ekonominio naudingumo kriterijų dalinti į kelis atskirus parametrus, pavyzdžiui:

pirmas kriterijaus parametras: patirties vadovaujant pagal spraustasienių technologiją vykdomiems darbams;

antras kriterijaus parametras: patirtis vykdant ypatingos kategorijos tam tikros paskirties pastatų statybos darbus nuo pradžios iki pabaigos, tai tokiu atveju konkurencija būtų didesnė, o ekonominė ir kokybinė nauda geresnė, nes tiekėjai galėtų varžytis su statybos darbų vadovais, kurie pagal vieną ar kitą parametrą turi didesnę patirtį ir siūlyti atitinkamą darbų kainą, ko pasėkoje iš tiesų būtų parinktas ekonomiškai ir kokybiškai naudingiausias pasiūlymas.

54.4. Šiuo atveju ginčo reikalavimas susiaurina tiekėjų konkurenciją neproporcingai siekiamai kokybei. Atsakovas atsiliepime paryškina žodį „ypatingos kategorijos“ norėdamas parodyti, kad būtent tos kategorijos statinių statybos darbų vadovų patirtis yra labai svarbi kokybei, tačiau iš tiesų, kokybė slypi darbų technologijoje - „spraustasienių“, kurią Atsakovas tarsi pastumia į antrą planą, nes būtent šią technologiją sudėjus kartu su reikalavimu dėl „ypatingos kategorijos statinio“ ir dar pridėjus „būti vadovavus nuo statinio statybos pradžios iki pabaigos“ gaunamas toks siauras ekonominio naudingumo kriterijus, kad jį tenkina tik keli statybos darbų vadovai, atitinkamai tik vienas ar du, gal trys rangovai.

54.5. Realybėje statybos darbų vadovai ne visuomet vadovauja nuo statinio statybos pradžios iki pabaigos. Atitinkamai ir kokybinis reikalavimas „būti vadovavus nuo statinio statybos pradžios iki pabaigos“ turėtų būti vertinamas atskirai, o kokybinis reikalavimas „būti vadovavus darbams pagal spraustasienių įrengimo technologiją“ turi būti vertinamas atskirai, nes tas vadovas kuris atliko vadovo pareigas būtent šių darbų technologijoje būtent ir turi patirtį joje, nepaisant to, kad nevadovavo viso statinio statybai nuo pradžios iki pabaigos ir nepaisant to, kad vadovavo neypatingo statinio statybai, nes esmė yra patirtyje vadovauti darbams pagal reikalaujamą technologiją.

45. Atsakovas pateikė tripliką. Prašo ieškinį atmesti.

46. Remiantis Kasacinio teismo praktika, teisinis suinteresuotumas ginčyti viešojo pirkimo sąlygas pripažįstamas tais atvejais ir tiek, kiek ieškovas gina būtent savo subjektines tiekėjo (dalyvio) teises ir pažeistą savo teisę varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Šiuo atveju ieškovė, pateikdama pretenziją ir ieškinį, nepagrindė savo siekio dalyvauti pirkime pagal jos prašomas panaikinti sąlygas ir nenurodė, kurių sąlygų ji neatitinka, kaip esamos ir prašomos panaikinti sąlygos trukdo ieškovei dalyvauti pirkime. Na, o ieškinyje kalbant apie pirkimo sąlygų tariamą neaiškumą, net ir dublike nėra nurodoma, kuri konkrečiai pirkimo sąlyga yra neaiški bei nenurodoma, kodėl tos sąlygos negalima tiesiog paaiškinti, o būtina panaikinti. Dubliko teiginiai yra deklaratyvūs.

Dėl Pirkimo sąlygų 11 p., 107 p., Pirkimo sąlygų 6 priede pateikto specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p.

47. Pretenzijoje buvo suformuluotas prašymas pirkimą vykdyti sudarant preliminarią sutartį. Būtent todėl Ieškovui ir buvo paaiškinta tai, kas yra tą „preliminari viešoji sutartis“ VPĮ kontekste ir kad viešo pirkimo priemonė jau yra pasirinkta, kadangi prielaidų tokiai preliminariai viešajai sutarčiai sudaryti neegzistuoja.

48. Dublike teigiama, kad Pirkimo sąlygų 11 p., 107 p., Pirkimo sąlygų 6 priede pateikto specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p. neteisėtumas pasireiškia, tuo, kad Atsakovas vykdo Pirkimą neturėdamas tam lėšų.

49. Atsakovas nurodo, kad nėra jokio teisės akto nei imperatyviai privalomo, nei rekomendacinio, kuris numatytų, kad perkančioji organizacija neturi teisės pradėti pirkimo procedūros iki finansavimo skyrimo. Be to, Klaipėdos miesto savivaldybės tarybos 2023-01-26 sprendime yra aiškiai matyta, kad lėšos yra suplanuotos.

50. Dublike Ieškovas nurodo, kad nesuprantama, kokiu tikslu Pirkimo sąlygų 11 p., 107 p., Pirkimo sąlygų 6 priede pateikto specialiųjų sutarties sąlygų 17.4 p numatyta galimybė nutraukti sutartį ar jos nesudaryti nesant finansavimo, taip sukuriant tiekėjams iliuziją, kad finansavimo nėra.

51. Atsakovas paaiškino, kad tokia pirkimo sąlyga yra reikalinga tam, kad turėti instrumentą mažinti galimus kilti nuostolius, jei dėl tokių, kaip ginčo ieškinys, neribotam laikui būtų nukeliamos pirkimo procedūros, ko pasekoje išnyksta poreikis įsigyti pirkimo objektą. Toks instrumentas reikalingas tam, kad būtų galimybė maksimaliai sumažinti galinčios kilti žalos dydį, nes prisiteisus žalą gali paaiškėti, kad tokio pobūdžio ieškinius teikęs subjektas yra elementariai nemokus ir pan.

52. Dėl Ieškovo nurodytų dublike teiginių dėl visumos aplinkybių, kurioms esant Pirkimo sutarties atsakovas gali nepasirašyti ar ją nutraukti nurodyti labai apstrakčiai - taip, kad Atsakovas, vien pasakydamas kad „neturime finansavimo“ galėtų nutraukti jau pasirašytą sutartį arba jos apskritai nepasirašyti, atsakovas nurodė, kad kad pagal VPĮ 2 str., Perkančioji organizacija yra valstybės ar savivaldybės institucija arba viešasis ar privatusis juridinis asmuo, atitinkantis papildomus kriterijus. Jų finansavimas, biudžetų sudarymo tvarka, turto ir/ar asignavimų valdymas bei naudojimas yra itin griežtai reglamentuoti imperatyviai viešosios teisės aktų. VPĮ nenumato (būtų gana kvaila) pirkimo sąlygose teikti informaciją apie šias procedūras ir minimą reglamentavimą. Tiekėjai negali reikalauti atskleisti finansavimo šaltinio ir/ar skyrimo tvarkos ir neturi jokio teisėto lūkesčio tikėtis, kad pirkimo sąlygose bus pateikta kokia nors informacija apie tai. Perkančioji organizacija neturi neribotos diskrecijos imti ir bet kada nutraukti pirkimo procedūras. Preziumuoti, kad kažkas yra slepiama ar daroma neteisėtai – neleistina.

53. Dėl Ieškovo dublike nurodomų teiginių, kad pirkimo sąlygose įtvirtinta neribota diskrecijos teisė nutraukti sutartį, atsakovas nurodė, kad remiantis Aukščiausio teismo praktika tam, kad būtų galima pirkimą nutraukti dėl paaiškėjusios aplinkybės, kurios nebuvo galima numatyti, turi būti nustatytos šios dvi sąlygos: 1) pirkimo sutartis dar neturi būti sudaryta; 2) turi būti nustatytos aplinkybės, kurių nebuvo galima numatyti.

54. Perkančiosios organizacijos sprendimas nutraukti jau sudarytą sutartį nėra neribotas ir priklauso nuo konkrečių aplinkybių buvimo/nebuvimo, tų aplinkybių objektyvaus pobūdžio ir išimtinumo bei perkančiosios organizacijos galimybių ir pastangų išsaugoti atitinkamo viešojo pirkimo teisinius santykius. Kol perkančioji organizacija nepasinaudojo pirkimo sąlygose numatyta teise, įvertinti atitinkamo sprendimo teisėtumo nėra galimybės, todėl šioje stadijoje nėra pagrindo abejoti pirkimo sąlygų teisėtumu.

55. Dėl finansavimo atsakovas nurodė, kad 2015 metais Klaipėdos miesto tarybos kolegija patvirtino sklypo, kuriame yra Klaipėdos muzikinis teatras, detaliojo plano koncepciją. Parengtame Klaipėdos muzikinio teatro pastato rekonstrukcijos ir plėtros investicijų plane numatyta, kad pastato tūris padidės 50 proc., nes bus statomi du nauji priestatai. Kadangi prie Muzikinio teatro pastato ketinama statyti du priestatus, sklype nebelieka vietų statyti automobilius. Jau tuomet buvo numatoma, kad automobiliais atvykę žiūrovai savo transporto priemones galės palikti po Atgimimo aikšte ketinamoje įrengti 200 vietų požeminėje automobilių stovėjimo aikštelėje (ginčo konkursas). 2016 m. pabaigoje buvo parengtas atitinkamas Klaipėdos muzikinio teatro pastato rekonstrukcijos techninis projektas, kuriame remiantis atitinka STR 2.06.04:2014 „Gatvės ir vietinės reikšmės keliai. Bendrieji reikalavimai“ 107 - 112. p. nuostatomis, numatytas privalomų automobilių stovėjimo vietų įrengimas už statinio žemės sklypo ribų, t.y. Atgimimo aikštėje požeminėje automobilių aikštelėje. 2019 metais buvo pritarta rekonstrukcijos projektui su požemine automobilių stovėjimo aikštele. Projektas ekspertuotas, jo pagrindu gautas statybą leidžiantis dokumentas. Be automobilio stovėjimo vietų teatro pastato statybos užbaigimas ir eksploatacija nėra galimi. Klaipėdos valstybinio muzikinio teatro rekonstrukcija pradėta 2018 m. rugsėjo 14d. Šiuo metu darbai jau baiginėjami.

56. 2019 m. Klaipėdos valstybinis muzikinis teatras teikė paraišką ES fondų finansavimui gauti. 2020 metų pradžioje finansavimo sutartis buvo pasirašyta ir projektas tapo proporcingai finansuojamas tiek valstybės, tiek ES fondų lėšomis. Klaipėdos miesto savivaldybės administracija 2017-06-17 sutartimi Nr. J9-1450 įsipareigojo neatlygintinai įrengti Muzikinio teatro rekonstrukcijos atlikimui būtiną detaliame plane numatytą infrastruktūrą, be kurios nebuvo galimas statybą leidžiančio dokumentų gavimas. 2018-07-05 sutartimi Nr. J9-1549 Savivaldybės administracija įsipareigojo 2021m. I ketvirčio įrengti ne amžiau kaip 116 Muzikinio teatro privalomų automobilių stovėjimo vietų naujai projektuojamoje požeminėje automobilių stovėjimo aikštelėje po Atgimimo aikšte. 2018-10-02 sutartimi Nr. J9-2067 įsipareigojo finansuoti infrastruktūros įrengimą bei skirti dar ir 150 000 Eur jungties tarp požeminės aikštelės ir Muzikinio teatro pastato įrengimui. Atitinkamai dėl šios priežasties ginčo pirkimo dokumentuose pateiktame techniniame projekte yra numatyti sprendiniai, kad po Atgimimo aikštės dalimi projektuojama dviejų aukštų, 231 vietų požeminė automobilių saugykla. 1 aukšte projektuojamos 107 parkavimo vietos, 2 aukšte 124 vietos. 116 vietų, pagal 2018-07-05 sutartį Nr. J9-1549/F12-114 tarp Klaipėdos miesto savivaldybės administracijos ir VĮ „Klaipėdos valstybinis muzikinis teatras“ turės būti įrengtos ir užtikrinta galimybė jomis naudotis, VĮ „Klaipėdos valstybinis muzikinis teatras“ lankytojams.

57. Kadangi be po Atgimimo aikštės dalimi projektuojamos dviejų aukštų, 231 vietų požeminės automobilių saugyklos Klaipėdos valstybinio muzikinio teatro pastatas negalės būti užbaigtas ir eksploatuojamas, akivaizdu, jog tikimybė, kad finansavimas ginčo objektui nebus skirtas praktiškai lygi nuliui. Be to, šio objekto finansavimas ir šaltiniai yra numatyti patvirtintame strateginiame veiklos plane.

Dėl Pirkimo sąlygų klaidų ir pateiktų neaiškių dokumentų.

58. Dėl Ieškovo pozicijos, kad Pirkimo dokumentų neaiškumas ir dviprasmiškumas pasireiškia tuo, kad kad Atsakovas pateikė aibę skirtingų dokumentų, ko pasekoje tinkamo pasiūlymo parengimas yra komplikuotas ir iš esmės neįmanomas, Atsakovas pažymi, kad ieškovas tiesiog skundžiasi didele pirkimo dokumentų gausa, tačiau tai nėra pagrindas kvestionuoti pirkimo sąlygas ar prašyti jas paaiškinti. Ieškovas nenurodo jokių pirkimo sąlygų, kurios būtų “neaiškios”.

Dėl Pirkimo sąlygų 18.3.2p. nustatyto kvalifikacinio reikalavimo.

60. Ginčo atveju pirkimo objektas didžiąja dalimi yra ypatingo statinio - negyvenamojo pastato (dviejų aukštų požeminio garažo) nauja statyba. Tiekėjų patirtį užskaityti ir kitose statybos darbų rūšyse (naujos statybos ir (ar) rekonstravimo ir (ar) kapitalinio remonto darbuose), taip pat, ne tik negyvenamųjų pastatų grupėje, bet ir gyvenamųjų pastatų grupėje bei susisiekimo komunikacijų grupės pogrupyje, buvo nuspręsta siekiant didesnės konkurencijos, o ne todėl, kad tokie statiniai neva sudaro Pirkimo objektą. Ginčo atveju tiekėjas, turintis patirtį statant vandentiekio, nuotekų tinklus ar valyklas, gali būti nepajėgus įvykdyti ypatingo statinio - negyvenamojo pastato (požeminio garažo) naujos statybos, nes iš esmės skiriasi tokių statinių statybos darbai ir jiems statybos normatyviniuose dokumentuose keliami reikalavimai.

61. Dublike teigiama, kad Pirkimo objektą didžiąja dalimi sudaro būtent žemės darbai, tačiau kvalifikaciniu reikalavimu nustatoma, kad tiekėjai, kurie vykdė tuos pačius grunto kasimo darbus statydami nuotekų valyklą ar tiesdami vandentvarkos tinklus, šiame pirkime dalyvauti negali, nors iš tiesų tiek statant nuotekų valyklą tiek ir tiesiant nuotekų tinklus yra atliekami iš esmės tie patys grunto kasimo, betono pamatų liejimo ir kiti identiški darbai, kurie būtų vykdomi ir šiame Pirkime.

62. Atsakydamas į ši argumentą, Atsakovas pažymi, kad žemės darbai ir naujo ypatingo pastato statybos darbai yra ne tas pats. Tai, kad tas naujas pastatas yra po žemė ir jo statybai yra būtina atlikti žemės kasimo darbus negarantuoja, jog žemę kasti mokantis subjektas mokės pastatyti po žemė naują ypatingą statinį.

63. Atsakovas atsikirsdamas I Ieškovo argumentus dėl Pirkimo sąlygų 50 p., nurodo, kad sisteminė VPĮ aiškiai numato, kad nepriklausomai nuo to, kokia yra tiekėjo, kaip ūkio subjekto, forma, jis teikdamas pasiūlymą viešajame pirkime, gali pateikti tik vieną pasiūlymą.

Dėl Pirkimo sąlygų 93 p. nustatyto tiekėjo pasiūlymo ekonominio naudingumo vertinimo pagal kriterijų „Statinio statybos vadovo patirtis“

65. Atsakovas dėl šių argumentų nurodo, kad ekonominę naudą sukuria būtent statinio statybos vadovo patirtis ypatingų statinių kategorijos pastatuose ir (ar) ypatingų statinių kategorijos inžineriniuose statiniuose naudojant spraustasienių įrengimo technologiją. O reikalavimas, kad vadovo pareigas per paskutinius 5 metus būtų ėjęs nuo statybos pradžios iki užbaigimo, užtikrinta, kad vadovavimo patirtis tokiose objektuose būtų įgyta naudojant būtent spraustasienių įrengimo technologiją. Nenustačius tokio reikalavimo balai tiekėjui galėtų būti skiriami net jei statybos vadovas būtų vadovavęs nesudėtingos statinio statybos darbams tik darbų pradžioje, t.y. kai statybos objekte dar nebuvo įrengtos spraustasienės ir neturėtų jokios patirties, susijusios su tokių darbų atlikimu ir pridavimu. Tokia patirtis jokios kokybinės pridėtinės vertės nesukurtų.

66. Tokia patirtis mažų mažiausiai vertinga tuo, kad užtikrina jog statybos darbų vadovas turės kompetencijos atlikti ginčo ypatingo pastato statybos darbus naudojant spraustasienių įrengimo technologiją.

67. Pasiūlymo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus ir tiekėjo kvalifikacinis reikalavimas yra ne ta pati teisinė kategorija. Kvestionuojama sąlyga niekaip neriboja tiekėjų galimybės teikti pasiūlymus, tik suteikia pateiktiems pasiūlymams didesnį arba mažesnį įvertinimą.

68. Ieškovo siūlomas ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus išskaidymas nesukuria Atsakovui jokios naudos ir yra absoliučiai beprasmiai.

Viešųjų pirkimų tarnyba pateikė išvadą.

Dėl Pirkimo sąlygų 11 ir 107 punktų, Pirkimo sąlygų priedo Nr. 6 „Rangos sutarties projektas“ specialiųjų sąlygų 17.4 punkto nuostatų

69. Atsakovo nustatytos ir Ieškovo ginčijamos šios Pirkimo sąlygos:

- „<...> Pirkimo objektas – Atgimimo aikštės, įrengiant požeminę automobilių saugyklą, rekonstravimo darbai su darbo projekto parengimu. Darbai ir paslaugos perkami pagal parengtą ir patvirtintą Techninį projektą (UAB „SRP Projektas“ parengtas techninis projektas Nr. P21-046, „Atgimimo aikštės Danės g. 17 b, Klaipėdoje, įrengiant požeminę automobilių saugyklą, rekonstravimo projektas“, 2022 m.) ir Užsakovo užduotį (techninę specifikaciją). <...> Nesant skirto finansavimo, Perkančioji organizacija turi teisę nesudaryti sutarties su išrinktu laimėtoju, o sudarius sutartį, turi teisę ją nutraukti <...>“ (Pirkimo sąlygų 11 punktas);

70. Kaip matyti iš pirmiau nurodytų Pirkimo sąlygų nuostatų, Atsakovas Pirkimo sąlygose nurodė, kad Atsakovui negavus finansavimo, Pirkimo sutartis gali būti nepasirašoma, o jeigu Pirkimo sutartis yra pasirašyta, ji Atsakovo iniciatyva gali būti nutraukta. Viešųjų pirkimų įstatyme nėra reglamentuojamos situacijos, kaip turėtų elgtis perkančioji organizacija (nagrinėjamu atveju – Atsakovas), jeigu ji dar neturi lėšų (finansavimo) prekėms/paslaugoms/darbams įsigyti, tačiau nori vykdyti viešojo pirkimo procedūras ar jas jau vykdo. Tarnybos vertinimu, perkančioji organizacija, dar negavusi finansavimo ar nepatvirtinusi biudžeto gali vykdyti viešojo pirkimo procedūras, priešingu atveju, gali susiklostyti tokia situacija, kad jį skyrus, ji nespės atlikti viešojo pirkimo procedūrų laikantis Viešųjų pirkimų įstatyme numatytų reikalavimų. Viešųjų pirkimų tarnyba ( Viešųjų pirkimų tarnybą vpt.lt) konsultacijoje yra pažymėjusi, kad „<...> pirkimo vykdytojas turi vadovautis ir protingumo principu bei tinkamai planuoti savo veiklą. <...> pirkimo vykdytojas neturi delsti pradėti pirkimo procedūras. Norint vykdyti pirkimą nėra būtina jau turėti lėšas „sąskaitoje“, tačiau pirkimo vykdytojas turi būti pakankamai užtikrintas, kad jos tikrai bus skirtos bei turėtų būti užtikrintas dėl lėšų, kurios bus skirtos, dydžio. Tai svarbu ir pirkimo sutarties vertei skaičiuoti, pasiūlymams vertinti bei kitiems sprendimams priimti. Vis dėlto, sprendimas dėl lėšų skyrimo (ar skirti, kiek skirti) neturi būti priimamas „pažiūrėjus“ kokias kainas pasiūlė tiekėjai (bei kokie tiekėjai). <...> pirkimai neturi būti vykdomi jeigu jau juos pradedant yra numanoma, kad yra didelė tikimybė, jog juos reikės nutraukti dėl negautų lėšų <...>“.

71. Šiuo konkrečiu atveju, manytina, kad viešojo pirkimo dokumentų nuostatos, numatančios galimybę nesudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutarties negavus finansavimo arba nutraukti šią sutartį, jei ji jau sudaryta, kai paaiškėja, kad finansavimas nebus skirtas, savaime nelaikytina ydinga ar neteisėta, tačiau akcentuotina, kad perkančiosios organizacijos, taigi ir Atsakovas, jau viešojo pirkimo planavimo etape turi elgtis sąžiningai ir atsakingai, išsiaiškinti ir žinoti, kad finansavimas tikrai turėtų būti skiriamas.

72. Ginčas šioje dalyje kilo dėl Pirkimo sąlygų 18.3.2 punkte nustatyto tiekėjų kvalifikacijai keliamo reikalavimo, t. y. Ieškovo įsitikinimu, Atsakovas, siekdamas įsitikinti tiekėjo patirtimi, visiškai nepagrįstai nenurodė, kad tinkama bus laikoma ir tokia tiekėjo patirtis, kuri buvo įgyta atliekant ir inžinerinių tinklų (vandentiekio, nuotekų tinklų, kitos paskirties statinių – nuotekų valyklų) statybos darbus, nors tinkama laiko tiekėjo patirtį, įgytą atliekant vandens uostų krantinės statybos darbu

74. Tarnyba, atsižvelgdama į pirmiau šioje išvadoje nurodytą teisinį reglamentavimą, pažymi, kad pirkimų vykdytojams yra suteikta diskrecijos teisė nuspręsti, kokius kvalifikacinius reikalavimus nustatyti konkrečiu atveju, tačiau nustatomi reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi. Tam, kad pirkimo vykdytojas galėtų išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, kvalifikacijos reikalavimai ir jų reikšmės turi būti nustatomi tokie, kokie yra būtini atsižvelgiant į konkretų pirkimo objektą, jo specifiką bei visas susijusias aplinkybes. Atsižvelgiant į tai, kad Pirkimo objektas yra susijęs su specifine sritimi (statybos darbais, kuriems taikomos specialiųjų teisės aktų nuostatos), Tarnyba neturi galimybės pateikti vienareikšmiškos išvados, ar šiuo konkrečiu atveju šioje dalyje ginčijamas reikalavimas yra ar nėra tas, kuris geriausiai įrodo tiekėjo patirtį ir būtinas tam, kad šio konkretaus pirkimo objekto atveju būtų pasiektas tikslas – įsitikinti, kad tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus. Taigi, būtent Atsakovui tenka pareiga pagrįsti ginčijamo Pirkimo sąlygų 18.3.2 punkto reikalavimo būtinumą ir reikalingumą.

75. Šioje dalyje ginčas tarp bylos šalių kilo dėl Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostatos, kuria vadovaujantis tiekėjams leidžiama pateikti tik vieną pasiūlymą Pirkime – arba individualiai, arba kaip tiekėjų grupės nariui, t. y. byloje keliamas klausimas, ar pagrįstai Atsakovas nenustatė galimybės tiekėjui teikti pasiūlymą Pirkime ir individualiai, ir kaip tiekėjų grupės nariui.

76. Viešųjų pirkimų įstatymo 2 straipsnio 36 punkte nustatyta, kad „Tiekėjas – ūkio subjektas – fizinis asmuo, privatusis ar viešasis juridinis asmuo, kita organizacija ir jų struktūrinis padalinys arba tokių asmenų grupė, įskaitant laikinas ūkio subjektų asociacijas, kurie rinkoje siūlo atlikti darbus, tiekti prekes ar teikti paslaugas <...>“. Kaip matyti iš šios įstatyminės nuostatos, tiekėju gali būti: i) arba fizinis asmuo, ii) arba juridinis asmuo (privatusis ar viešasis juridinis asmuo), arba iii) kita organizacija ir jų struktūrinis padalinys, arba iv) tokių asmenų grupė, kurie rinkoje siūlo atlikti darbus, tiekti prekes ar teikti paslaugas. Viešųjų pirkimų įstatymo 40 straipsnio 9 dalyje imperatyviai nustatyta, kad „Tiekėjas gali pateikti tik vieną pasiūlymą <...>“. Sisteminė šių įstatyminių nuostatų analizė leidžia daryti išvadą, kad nepriklausomai nuo to, kokia yra tiekėjo, kaip ūkio subjekto, forma, jis teikdamas pasiūlymą viešajame pirkime, gali pateikti tik vieną pasiūlymą. Atsižvelgiant į tai, nėra pagrindo išvadai, kad Pirkimo sąlygų 50 punkto nuostata, kad „Tiekėjas gali pateikti tik vieną pasiūlymą – individualiai arba kaip tiekėjų grupės narys. Jei tiekėjas pateikia daugiau kaip vieną pasiūlymą arba tiekėjų grupės narys dalyvauja teikiant kelis pasiūlymus, visi pasiūlymai atmetami <...>“ yra neteisėta ar neatitinkanti imperatyvaus viešųjų pirkimų teisinio reglamentavimo.

78. Viešųjų pirkimų įstatymo 55 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta nuostata, kad „Perkančioji organizacija ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą išrenka pagal: 1) kainos ar sąnaudų ir kokybės santykį. Vertinant atsižvelgiama į kainą arba sąnaudas ir kriterijus, susijusius su pirkimo objektu, įskaitant kokybinius, aplinkosaugos ir (arba) socialinius kriterijus <...>; 2) sąnaudas <...>; 3) kainą <...>“, o to paties straipsnio 6 dalyje – „Perkančioji organizacija nurodo pirkimo dokumentuose ekonomiškai naudingiausiam pasiūlymui nustatyti pasirinkto kiekvieno kriterijaus lyginamąjį svorį, <...>. Kriterijų lyginamasis svoris išreiškiamas konkrečiu dydžiu arba nustatant intervalą, į kurį patenka kiekviena kriterijui priskiriama reikšmė <...>“. Nei Viešųjų pirkimų įstatymas, nei kiti teisės aktai nenumato, kokie konkretūs kiekvieno pirkimo atveju ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijai turėtų būti nustatyti, taip pat, kokius lyginamuosius svorius jiems perkančioji organizacija turėtų pasirinkti. Perkančioji organizacija, nusprendusi ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą išrinkti pagal kainos ar sąnaudų ir kokybės santykį, pirmiausia turi įvertinti, ar kiekvieno konkretaus pirkimo atveju – atsižvelgiant į konkretų pirkimo objektą bei visas su juo susijusias aplinkybes – pasirinkti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai duos potencialią ekonominę naudą, ar padidins perkamo objekto naudojimo efektyvumą, ar bus pasiekti konkretūs pirkimo tikslai, o tokius sprendimus ji turi motyvuoti iki pirkimo pradžios: dėl kokių priežasčių pasirinkti vieni ar kiti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai, jų parametrai, kodėl jiems suteikti vieni ar kiti lyginamieji svoriai ir kokia jų įtaka perkamo objekto naudojimo efektyvumui bei potencialiai ekonominei naudai. Taip pat svarbu, kad kriterijai būtų susiję su pirkimo objektu, nepažeistų pirkimų principų, būtų tiksliai ir aiškiai apibrėžti pirkimo dokumentuose bei galimi įvertinti.

79. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta pirmiau, manytina, kad būtent Atsakovas, kaip perkančioji organizacija, bylos nagrinėjimo metu turėtų pateikti argumentus, įrodančius, Pirkimo sąlygų 93 punkte nustatyto pasiūlymų vertinimo kriterijaus „Statinio statybos vadovo patirtis (StatV)“ teisėtumą ir pagrįstumą.

Ieškovas pateikė nuomonę dėl viešųjų pirkimų tarnybos išvados

80. Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos išvadoje išdėstytos pozicijos dėl Pirkimo sąlygų 11 ir 107 p., Pirkimų sąlygų priedo Nr.6” Rangos sutarties projektas” specialiųjų sąlygų 17.4p. nuostatų, Ieškovas nurodė, kad Ieškovas atkreipia dėmesį, kad nagrinėjamu atveju byloje yra pateikti įrodymai apie tai, kad Atsakovas iš esmės nėra nusimatęs jokio finansavimo Pirkimo objektui šiuo metu. Tai yra, Atsakovas Pirkimo objektą yra įtraukęs į atitinkamą biudžeto programą, tačiau šioje programoje nėra nusimatęs skiriamos sumos, kaip ir nėra nusimatęs iš kur gaus atitinkamas sumas.

81. Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos Pirkimo dokumentų 18.3.2 p., ieškovas nurodė, kad Tarnyba nurodo, kad Atsakovas turėtų pagrįsti kodėl ginčo reikalavime tiekėjų, turinčių patirtį statant vandentvarkos objektus patirtis nėra laikoma pakankama Pirkimo objekto įgyvendinimui. Tuo tarpu Atsakovas procesiniuose dokumentuose paaiškina, kad „Dar labiau plėsti statinių, kuriais grindžiama patirtis, kategorijas nėra jokios pagrindo, nes tokiu atveju kvalifikacinis reikalavimas būtų pernelyg nebesusijęs su Pirkimo objektu.“ (atsiliepimo 34 p. paskutinė pastraipa). Taigi, Atsakovas nei pagrindžia nei įrodo, kad tiekėjų, kurie turi patirtį vykdant rangos darbus vandentvarkos objektuose, kvalifikacija yra netinkama. Atsakovas tik nurodo, kad minėtiems rangovams pirkime neleidžia dalyvauti dėl to, kad jei reikalavimas būtų praplėstas tai jis būtų per daug nesusijęs su Pirkimo objektu. Tačiau tuomet kyla klausimas, kodėl dar su Pirkimo objektu pakankamai susijusiais darbais laikomi hidrotechnikos statinių arba susisiekimo komunikacijų statyba, bet vandentvarkos jau ne, nors visi darbai būtent ir yra žemės darbai, kas pagrinde ir yra Pirkimo objektas.

82. Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos Pirkimo dokumentų 50 p. Ieškovas nurodo, kad Ieškovas šiuo atveju atkreipia dėmesį, kad pasiūlymas, kurį teikia jungtinės veiklos partneriai, yra teikiamas kelių skirtingų tiekėjų, tuo tarpu pasiūlymas, kurį teikia vienas tiekėjas ir yra tik jo pasiūlymas, todėl laikyti, kad tiekėjas kuris pateikė pasiūlymą savarankiškai ir pateikė pasiūlymą su jungtinės veiklos partneriais, yra pateikęs du pasiūlymus, manytina, negalima.

83. Dėl Pirkimo sąlygų 93p. nuostatų, Ieškovas nurodo, kad Atsakovas iš esmės niekaip nepagrindžia, kad ginčo ekonominio naudingumo reikalavimas neriboja konkurencijos daugiau nei to reikia. Jau minėta, kad jei Atsakovui papildomą ekonominę naudą sukuria tai, kad darbų vadovas būtų vadovavęs nuo ypatingo statinio statybos pradžios iki pabaigos tai tokį ekonominio naudingumo reikalavimą ir galėjo nustatyti. Atitinkamai jei Atsakovui ekonominę naudą sukuria tai, kad vadovas būtų vadovavęs darbams, atliekamiems pagal spraustasienių įrengimo technologiją, tai šį kriterijų taip pat galėjo nustatyti atskirai. Sudėti du skirtingus reikalavimus į vieną ekonominio naudingumo kriterijų nėra pagrįsta, nes spraustasienių įrengimo technologija yra tokia pati neatsižvelgiant į tai kokios kategorijos statinyje ji atliekama, skiriasi tik įrengiamas plotas, sąramų, kurias skaičiuoja konstruktoriai, o ne statybos vadovas, skaičius.

86. Ieškovas UAB „Inti“ 2023-11-27 pateikė Atsakovui pretenziją, kurioje nurodė nustatytus neatitikimus ir prašė Pirkimo procedūras nutraukti. Atsakovas 2023-12-05 pateikė sprendimą dėl ieškovo pretenzijos, kuriuo ieškovo pretenzijos reikalavimus atmetė.

87. Ieškovas ginčija Pirkimo sąlygų 11, 18.3.2, 50, 93, 107 punktus, specialiųjų sutarties sąlygų (6 pirkimo sąlygų priedas) 17,4 punktą, prašo pripažinti juos neteisėtais, neatitinkančiais viešųjų pirkimų principų ir dėl to nutraukti Pirkimo procedūras.

88. Atsakovas laikosi pozicijos, kad ieškovas neturi teisinio suinteresuotumo ginčyti pirkimo sąlygas. Ieškovas su tuo nesutinka.

90. Ieškovė UAB „Inti“ nurodė, jog jos suinteresuotumas pasireiškia tuo, jog ji gina būtent savo subjektines tiekėjo ( dalyvio) teises ir savo teisę varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Vadinasi, jos tikslas – sudaryti sutartį su Perkančiąja organizacija. Todėl akivaizdu, kad ieškinių reikalavimais siekiama apginti UAB „Inti“ subjektines teises.

108. Viešųjų pirkimų tarnyba savo išvadoje nurodė, jog ji viešai prieinamoje konsultacijoje yra pažymėjusi, kad „<...> pirkimo vykdytojas turi vadovautis ir protingumo principu bei tinkamai planuoti savo veiklą. <...> pirkimo vykdytojas neturi delsti pradėti pirkimo procedūras. Norint vykdyti pirkimą nėra būtina jau turėti lėšas „sąskaitoje“, tačiau pirkimo vykdytojas turi būti pakankamai užtikrintas, kad jos tikrai bus skirtos bei turėtų būti užtikrintas dėl lėšų, kurios bus skirtos, dydžio. Tai svarbu ir pirkimo sutarties vertei skaičiuoti, pasiūlymams vertinti bei kitiems sprendimams priimti. Vis dėlto, sprendimas dėl lėšų skyrimo (ar skirti, kiek skirti) neturi būti priimamas „pažiūrėjus“ kokias kainas pasiūlė tiekėjai (bei kokie tiekėjai). <...> pirkimai neturi būti vykdomi jeigu jau juos pradedant yra numanoma, kad yra didelė tikimybė, jog juos reikės nutraukti dėl negautų lėšų <...>“.

115.Ginčas šioje dalyje kilo dėl Pirkimo sąlygų 18.3.2 punkte nustatyto tiekėjų kvalifikacijai keliamo reikalavimo, t. y. Ieškovo įsitikinimu, Atsakovas, siekdamas įsitikinti tiekėjo patirtimi, visiškai nepagrįstai nenurodė, kad tinkama bus laikoma ir tokia tiekėjo patirtis, kuri buvo įgyta atliekant ir inžinerinių tinklų (vandentiekio, nuotekų tinklų, kitos paskirties statinių – nuotekų valyklų) statybos darbus, nors tinkama laiko tiekėjo patirtį, įgytą atliekant vandens uostų krantinės statybos darbus.

116. Pagal VPĮ 47 straipsnio 1 dalį perkančioji organizacija privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs, taip pat nepažeisti VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatytų viešųjų pirkimų principų.

117.Konkurenciją riboja pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams. Pagal teismų praktiką, perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas. Tai gali būti grindžiama ypatinga perkamo objekto svarba ar sutarties, kuria siekiama įsigyti šį objektą, specifine paskirtimi, arba tuo, kad aukštą ar labai tikslų reikalavimą pateisina viešojo intereso apsauga (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011; 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).

118.Viešųjų pirkimų tarnyba, pateikdama išvadą, nurodė, kad pirkimų vykdytojams yra suteikta diskrecijos teisė nuspręsti, kokius kvalifikacinius reikalavimus nustatyti konkrečiu atveju, tačiau nustatomi reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi. Tam, kad pirkimo vykdytojas galėtų išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, kvalifikacijos reikalavimai ir jų reikšmės turi būti nustatomi tokie, kokie yra būtini atsižvelgiant į konkretų pirkimo objektą, jo specifiką bei visas susijusias aplinkybes.