- Teismas
- Lietuvos apeliacinis teismas
- Dokumentas
- Nutartis
- Data
- 2019-02-15
- Bylos Nr.
- e2A-67-823/2019
- Teisminio proceso Nr.
- 2-55-3-00696-2017-6
- Bylos rūšis
- civilinė byla
- Teisėjai
- Danguolė Martinavičienė, Aldona Tilindienė, Goda Ambrasaitė-Balynienė
- Ieškovas
- uždarosios akcinės bendrovės ,,Acorus calamus“
- Atsakovas
- Austrijoje registruotai bendrovei Kwizda Holding GmbH
- Trečiasis asmuo
- Lietuvos Respublikos valstybinis patentų biuras
- Kategorijos
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Godos Ambrasaitės - Balynienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja), Danguolės Martinavičienės ir Aldonos Tilindienės,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjusi civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės ,,Acorus calamus“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos teismo 2018 m. vasario 1 d. sprendimo civilinėje byloje pagal uždarosios akcinės bendrovės „Acorus calamus“ ieškinį atsakovei Austrijoje registruotai bendrovei Kwizda Holding GmbH dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia, trečiasis asmuo – Lietuvos Respublikos valstybinis patentų biuras,
Aprašomoji dalis
nustatė:
I. Ginčo esmė
1. Ginčas byloje kilęs dėl prekių ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia Lietuvos Respublikos prekių ženklų įstatymo (toliau – PŽĮ) 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu.
Šalies argumentai
2. Ieškovė UAB ,,Acorus calamus“ kreipėsi į teismą, prašydama panaikinti Lietuvos Respublikos valstybinio patentų biuro (toliau ir – VPB) Apeliacinio skyriaus 2016 m. spalio 11 d. sprendimą Nr. 2Ap-1784, kuriuo buvo patenkintas atsakovės Kwizda Holding GmbH protestas Nr. PNZ-442 dėl ieškovės žodinio nacionalinio prekių ženklo „BRONCHOS“ (registracijos Nr. 72427) pripažinimo negaliojančia PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu ir palikti ieškovės prekių ženklo registraciją galioti.
3. Ieškovė paaiškino, kad atsakovės protestas dėl ieškovės žodinio nacionalinio prekių ženklo „BRONCHOS“ (registracijos Nr. 72427), registruoto Nicos klasifikacijos 5 klasės prekėms (arbatos (medicinos reikmėms); žolių arbatos (medicinos reikmėms); gydomieji gėrimai; gydomosios arbatos; gydomosios šaknelės; gydomosios trauktinės (užpilai); vaistažolės; kapsulės (farmacijos reikmėms); tabletės (farmacijos reikmėms); pastilės (farmacijos reikmėms); burnos skalavimo tirpalai; maisto papildai; visos nurodytos prekės skirtos bronchų ligų profilaktikai ir gydymui), buvo grindžiamas atsakovės teisėmis į Europos Sąjungos žodinius prekių ženklus „BRONCHOSTOP“ (registracijos Nr. 006700264, registruotas Nicos klasifikacijos 5 klasės prekėms) ir „BRONCOPHEN“ (registracijos Nr. 009280181, registruotas Nicos klasifikacijos 5 klasės prekėms). Ieškovė sutiko, kad atsakovės prekių ženklai, kuriais buvo grindžiamas protestas, yra ankstesni PŽĮ 7 straipsnio 2 dalies 4 punkto prasme, taip pat neginčijo, kad prekės, kurioms registruoti ginčo prekių ženklai, yra tapačios ar panašios. Tačiau, ieškovės vertinimu, lyginamieji prekių ženklai nėra klaidinamai panašūs, todėl nėra visų sąlygų PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto taikymui.
4. Ieškovė nurodė, kad neprieštarauja VPB Apeliacinio skyriaus išvadai, jog protestuojamas ženklas „BRONCHOS“ yra visiškai atkartotas ankstesniame atsakovės prekių ženkle „BRONCHOSTOP“, tačiau pažymėjo, kad prekių ženklo inkorporavimas kiekvienu atveju turi būti vertinamas individualiai, atsižvelgiant į konkrečių prekių ženklų sandarą, o ypač į sutampančio elemento skiriamąjį požymį. Lyginamuosiuose prekių ženkluose sutampanti dalis „BRONCHO“ yra formantas, atspindintis 5 klasės prekių, kurioms yra registruoti ginčo prekių ženklai, paskirtį (skirtos gydyti bronchitą ar palengvinti jo simptomus). Negalima monopolizuoti žodžio „BRONCHO“ 5 klasės prekėms žymėti. Pats VPB Apeliacinis skyrius konstatavo, kad sutampanti ginčo prekių ženklų dalis „BRONCHO“ / „BRONCHOS“ nepasižymi skiriamuoju požymiu registruojamų prekių atžvilgiu. Be to, VPB Apeliacinio skyriaus 2015 m. liepos 24 d. sprendimu Nr. 2Ap-1704 buvo konstatuota, kad ne tik elementas „BRONCHO“, bet ir šio ginčo prekių ženkluose sutampanti dalis „BRONCHOS“ yra laikytina silpna, todėl dėl aprašomumo ir skiriamųjų savybių neturėjimo VPB buvo atsisakyta tokį prekių ženklą registruoti, ir tik atsižvelgiant į ilgalaikį ir intensyvų naudojimą buvo nuspręsta, kad ieškovės žymuo yra įgijęs skiriamąjį požymį. Pagal Metodinių nurodymų dėl prekių ir paslaugų ženklų tapatumo bei panašumo nustatymo, patvirtintų Lietuvos Respublikos valstybinio patentų biuro 1996 m. liepos 11 d. įsakymu Nr. 28 (toliau – Metodiniai nurodymai), 3.1.2 a punktą silpni elementai ženklų panašumo nesukuria, todėl neturi būti vertinami.
5. Ieškovė pažymėjo, kad, vertinant vizualiai, ženklai „BRONCHOS“ ir „BRONCHOSTOP“ sudaryti iš skirtingo raidžių skaičiaus, o galūnės „S“ ir „STOP“ yra nepanašios. Ženklų „BRONCHOS“ ir „BRONCOPHEN“ vizualaus panašumo laipsnis taip pat nėra pakankamas, kad ženklus pripažinti vizualiai panašiais. Nors lyginamuosiuose ženkluose sutampa penkios pirmosios raidės, ženklai sudaryti iš skirtingo raidžių skaičiaus, ženklų pabaigos „HOS“ ir „OPHEN“ yra visiškai skirtingos. Ieškovės prekių ženklas nėra inkorporuotas į atsakovės ženklą „BRONCOPHEN“. Lygindamas ginčo prekių ženklus fonetiškai ir semantiškai, VPB Apeliacinis skyrius nepagrįstai sureikšmino lyginamų ženklų sutampančią dalį „BRONCH“, kuri yra aprašomoji žymimų prekių atžvilgiu, todėl negali tapti panašumo pagrindu. Europos Sąjungos intelektinės nuosavybės tarnybos (toliau – ESINT) protestų skyrius panašioje situacijoje (spęsdamas dėl žodinių prekių ženklų „neo-bronchol“ ir „BRONCHONEOL“) konstatavo, kad „lyginamieji prekių ženklai nėra klaidinamai panašūs, nes elementas „broncho“ yra stipriai darantis užuominą į farmacinius produktus ar medicinos preparatus, skirtus gydyti bronchitą <...> panašūs elementai broncho ir neo-/-neol yra nepajėgūs sąlygoti suklaidinimo tikimybės, nes elementai broncho ir neo yra iš prigimties silpni elementai registruojamų prekių atžvilgiu“ (ESINT 2007 m. liepos 17 d. sprendimas byloje B 882 664).
6. Ieškovės vertinimu, spęsdamas dėl visuomenės suklaidinimo galimybės, VPB Apeliacinis skyrius taip pat nepagrįstai neatsižvelgė į tai, kad farmacinių preparatų vartotojo atidumo laipsnis yra didesnis, be to, ginčo prekių ženklais paženklintos prekių pakuotės yra visiškai nepanašios, o būtent į pakuotes vartotojas ir kreipia didžiausią dėmesį rinkdamasis prekes.
Šalies argumentai
7. Atsakovė Kwizda Holding GmbH su ieškiniu nesutiko, prašė jį atmesti. Atsakovės vertinimu, VPB Apeliacinis skyrius ieškovės ginčijamu 2016 m. spalio 11 d. sprendimu pagrįstai konstatavo, kad ieškovės prekių ženklas „BRONCHOS“ yra klaidinamai panašus į ankstesnius atsakovės prekių ženklus ir pagrįstai panaikino ieškovės prekių ženklo registraciją PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu.
8. Atsakovė pažymėjo, kad pagal ESINT, taip pat Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) praktiką, vertinant vizualų ženklų panašumą, turi būti lyginama ženklų visuma. Todėl negalima nelyginti ženklų elementų tik todėl, kad, pavyzdžiui, jie yra mažesni už kitus žymenų elementus, arba dėl to, kad jie nėra skiriamieji. Skiriamųjų požymių ar dominuojančių elementų vertė turi būti nustatoma tik atliekant visapusišką vertinimą. Ginčo prekių ženklai sudaryti tik iš žodinių elementų: „BRONCHOS“, „BRONCHOSTOP“ ir „BRONCOPHEN“, kurie visi užrašyti standartiniu šriftu, didžiosiomis spausdintinėmis lotynų kalbos raidėmis, juoda spalva; ženkluose sutampa didžioji dalis identiška seka išdėstytų raidžių: 6 raidės iš atitinkamai 8 ir 10 raidžių (lyginant ženklus „BRONCHOS“ ir „BRONCOPHEN“) arba 8 raidės iš atitinkamai 8 ir 11 raidžių (lyginant ženklus „BRONCHOS“, „BRONCHOSTOP“). Raidžių skaičiaus skirtumas nepanaikina ženklų vizualaus panašumo. Prekių ženklas „BRONCHOS“ yra visiškai inkorporuotas į atsakovės prekių ženklą „BRONCHOSTOP“, todėl ženklai yra vizualiai panašūs. Net ir vertinant lyginamus ženklus individualiai, ženklai yra vizualiai panašūs, kadangi, vadovaujantis Metodinių nurodymu 3.1.1. punktu, lyginami ženklai išpildo visus vizualaus vertinimo kriterijus (sutampa raidžių išdėstymas viena kitos atžvilgiu ženklų pradžioje, sutampa didžioji dalis raidžių, šrifto rūšis, grafinis užrašymas, raidės, abėcėlė, spalvų gama). Vertinant kitus du prekių ženklus „BRONCHOS“ ir „BRONCOPHEN“, sutampa dalis „BRONC“ ir pasikartoja raidė O. Ginčijamame ženkle tarp sutampančių dalių įsiterpusi raidė H bei galūnė S nesudaro reikšmingo skirtumo, palyginus su atsakovės ankstesniu ženklu. Lyginamų ženklų pradžios (reikšmingos dalies) sutapimas yra itin svarbus faktas pripažinti ženklus vizualiai panašiais, todėl šiuo atveju egzistuoja mažiausiai vidutinis lyginamų ženklų „BRONCHOS“ ir „BRONCOPHEN“ vizualaus panašumo laipsnis.
Atsiliepimas
9. Atsakovė pažymėjo, kad, vadovaujantis Metodinių nurodymų 3.1.2 punktu, vertinant fonetinį panašumą, svarbu yra žodžio (ženklo) ilgis, artimi ar sutampantys garsai (raidės, skiemenys), jų vieta ženkle, panašiai tariamų raidžių ir skiemenų išsidėstymas viena kitos atžvilgiu, vieno ženklo įsiterpimas į kitą ženklą, skiemenų skaičius ženkle, sutampančių dalių pobūdis, artimos balsės ir priebalsės, kirtis. Silpni elementai atskirai paimti ženklų panašumo nesukuria, tačiau jį gali sustiprinti derinyje su kitais panašiais elementais. Lyginami ženklai yra fonetiškai panašūs, nes žodiniai elementai tariami panašiai: BRON-KOS, BRON-KOS-TOP ir BRON-KO-F(P)EN. tariant lyginamus prekių ženklus girdima ne tik identiška pradžia, į kurią pirmiausia atkreipiamas dėmesys, t. y. keturi identiški garsai pirmajame skiemenyje, bet ir trys (du) identiški garsai antrajame skiemenyje. Visumoje vertinant žodinių elementų „BRONCHOS“, „BRONCHOSTOP“ ir „BRONCOPHEN“ fonetinį panašumą girdimi šeši / septyni tapatūs / panašūs garsai.
10. Atsakovės vertinimu, ginčo prekių ženklai semantiškai nelyginami, kadangi tai dirbtiniai žodžiai, neturintys prasmės ar atitikmens nei lietuvių kalboje, nei labiausiai Lietuvoje vartojamose / žinomose užsienio kalbose, tokiose kaip anglų, rusų, vokiečių. Kita vertus, dėl panaudotos dalies „BRONCH“, „BRONC“, kaip teisingai pastebėjo VPB Apeliacinis skyrius, ženklai gali būti siejami su „bronchais“ ar „bronchitu“, todėl daliai vartotojų ženklai būtų semantiškai panašūs.
11. Atsakovė atkreipė dėmesį į tai, kad nuo 2011 metų ESINT pradėjo įgyvendinti Praktikos derinimo / konvergencijos prekių ženklų ir dizaino srityse programą, viena iš tokių yra „Bendrosios praktikos principai. Konvergencijos programa. CP 5. Santykiniai atsisakymo registruoti pagrindai. Suklaidinimo tikimybė. Skiriamojo požymio ir (arba) silpną skiriamąjį požymį turinčių elementų įtaka“ (toliau – ir Bendrosios praktikos principai, Konvergencijos programa). Šią programą taip pat įgyvendina ir VPB. Pagal Bendrosios praktikos principus, nustatant prekių ženklų skiriamąjį požymį pagal santykinius atsisakymo registruoti pagrindus, turi būti vertinama sutampančių elementų, turinčių silpną skiriamąjį požymį, įtaka suklaidinimo tikimybei. Tikimybė suklaidinti vartotoją egzistuoja, jeigu: 1) kitų elementų skiriamasis požymis ženkluose yra silpnesnis (arba vienodai silpnas) arba jie yra nereikšmingi ženklų vizualiam įspūdžiui ir todėl bendras prekių ženklų sukuriamas įspūdis yra panašus; 2) bendras prekių ženklų sukuriamas įspūdis yra labai panašus arba tapatus. Sutinkamai su šiomis nuostatomis, lyginami ženklai yra klaidinamai panašūs, kadangi bendras regimas įspūdis yra labai panašus; ieškovės prekių ženklas neturi kitų elementų, kurie reikšmingai įtakotų jo bendrą regimą įspūdį, kitaip tariant, jis sudarytas tik iš vieno silpno elemento, kuris, kaip visuma, visiškai inkorporuotas į atsakovės prekių ženklą „BRONCHOSTOP“ ir didžiąja dalimi sutampa su atsakovės prekių ženklu „BRONCOPHEN“.
Šalies argumentai
12. Trečiasis asmuo VPB su ieškiniu nesutiko, prašė jį atmesti.
II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė
13. Vilniaus apygardos teismas 2018 m. vasario 1 d. sprendimu ieškinį atmetė, priteisė iš ieškovės atsakovės naudai 3 100 Eur bylinėjimosi išlaidų.
14. Teismas pažymėjo, kad bendriausias ženklų panašumo kriterijus yra bendras suvokimo įspūdis, kurį sukelia ženklas ir jo vaizdo prasmė, dėl ko vartotojai ūkinėje veikloje gali ženklus supainioti, nepaisant tam tikrų juos sudarančių elementų skirtumų. Didesnis pavojus gresia supainioti farmacijos, chemijos preparatų ir maisto prekių ženklus. Toks supainiojimo pavojus padidėja, kai prekių ženklai žymi farmacijos prekes, kurioms įsigyti nereikia specialaus gydytojo paskyrimo ir / arba recepto išrašymo. Teismas atkreipė dėmesį į tai, kad šalių prekių ženklai būtent ir žymi farmacijos, maisto ir chemijos pramonės prekes, kurios gali būti įsigyjamos be būtino gydytojo žodinio ar raštiško paskyrimo.
15. Teismas nurodė, kad, siekiant įvertinti suklaidinimo galimybės riziką, turi būti kartu ir visapusiškai įvertinta: žymenų panašumas; žymens dėl kurio kilo ginčas skiriamuosius požymius turintys ir dominuojantys elementai; ankstesnio ženklo skiriamasis požymis; prekių ir paslaugų panašumas; atitinkama visuomenė, kurioje sprendžiamas suklaidinimo klausimas. Norint įvertinti, ar yra suklaidinimo galimybės rizika, pirmiausia reikia išnagrinėti paminėtus veiksnius, o tuomet (arba kartu) turi būti nustatyta šių veiksnių svarba.
16. Atsižvelgdamas į tai, kad ieškovė pripažino, jog atsakovės prekių ženklai žymi iš esmės tapačias kaip ir ieškovės ženklas prekes, teismas, tirdamas ieškovės argumentus dėl suklaidinimo galimybės, papildomai netyrė ginčo ženklais žymimų prekių tapatumo, pripažindamas jį nustatytu.
17. Teismas nurodė, kad, nors protestas buvo grindžiamas dviem ankstesniais atsakovės prekių ženklais, tačiau ieškovės pareikštas ieškinys negalėtų būti tenkinamas nustačius ieškovės prekių ženklo klaidinamą panašumą bent su vienu iš jų („BRONCHOSTOP“ arba „BRONCOPHEN“). Atsižvelgdamas į tai teismas, darydamas išvadas, sprendime iš esmės rėmėsi ženklų „BRONCHOS“ ir „BRONCHOSTOP“ palyginimu.
18. Teismas sutiko su ieškovės teiginiu, kad silpni ženklo elementai, imami atskirai, paprastai neturėtų nulemti lyginamų ženklų panašumo. Formantai, aprašomieji ir kiti silpną skiriamąjį požymį turintys ženklo elementai savaime nelemia ženklo kuriamo įspūdžio išskirtinumo. Tačiau teismas atkreipė dėmesį į tai, kad pagal šią ieškovės nurodomą taisyklę tokie elementai neturi lemti lyginamų ženklų panašumo paprastai, t. y. bendru atveju, nesant sąlygų, kurios gali leisti bendrą taisyklę paneigti.
19. Teismas nurodė, kad lyginamieji ženklai sudaryti iš standartiniu vienodu šriftu didžiosiomis raidėmis užrašytų žodžių. Visas ieškovės ženklas tapačiai atkartoja atsakovės ženklą „BRONCHOSTOP“, išskyrus paskutines tris raides „TOP“. Atsižvelgdamas į tai, teismas darė išvadą, kad ženklų „BRONCHOS“ ir „BRONCHOSTOP“ vizualaus panašumo laipsnis yra didelis. Teismo vertinimu, raidžių skaičiaus neatitikimas nesukuria ieškovės nurodomo skirtumo, o atsakovės ženklo „BRONCHOSTOP“ skaidymas ieškovės nurodomu būdu į „BROCHO“ ir „STOP“, lyginant vizualiai, yra savavališkas, nes atsakovės prekių ženklas nėra užrašomas padalijant jį į ieškovės nurodomus elementus.
20. Teismas taip pat sprendė, kad ženklai „BROCHOS“ ir „BRONCHOSTOP“ fonetiškai panašūs, nes ženklus sudarantys žodžiai tariami savo skambesiu visiškai sutampa visa ieškovės ženklo apimtimi. Teismas atmetė ieškovės argumentą, kad panašumo negali nulemti vien formantų ar kitų skiriamojo požymio neturinčių elementų sutapimas, ir nurodė, kad nevertinant ieškovės ženklą sudarančio formanto „BRONCHO“ nebelieka jokio kito fonetiškai reikšmingo elemento, kurį būtų galima vertinti palyginimui. Ieškovės ženklo paskutinė raidė „S“, nesanti formanto dalimi, tariama ir girdima veikiau kaip aprašomojo elemento be skiriamojo požymio daugiskaitos arba linksnio žymuo, negu kaip reikšmingas fonetiniam vertinimui ženklo elementas, be to, paskutinė žodžio „BRONCHOS“ raidė „S“ dažniausiai tariama labai neryškiai arba net visai negirdima.
21. Lygindamas ženklus semantiškai teismas nurodė, kad vienintelė galima bendra prasminė asociacija yra ženklus sudarančių žodžių ryšys su žodžiais „bronchas“ arba „bronchitas“. Teismo vertinimu, vien tai, kad tokia dominuojančių elementų semantinė reikšmė nekuria ženklams skiriamųjų požymių dėl aprašomojo pobūdžio (preparatas skirtas mažinti ar šalinti bronchų uždegimus, bronchito simptomus), dar nereiškia, kad patys ženklai jų elementų „BRONCHO“ pagalba negali būti vertinami semantiškai ir lyginami. Atsakovės prekių ženklas „BRONCHOSTOP“, turintis suprantamą ir nuo elemento „BRONCHO“ semantiškai atskiriamą galūnę, sudarytą iš keturių raidžių „STOP“, šios galūnės pagalba įgyja papildomą skiriamąjį požymį, netgi jei jis yra labai silpnas. Tuo tarpu ieškovės prekių ženklo paskutinė raidė jam nesuteikia jokios papildomos prasminės reikšmės ir dėl to nesustiprina ieškovės ženklo labai silpno skiriamojo požymio.
22. Remdamasis ESTT praktika (2011 m. gegužės 10 d. sprendimo byloje T-187/10 60 punktu), teismas nurodė, kad tai, jog du prekių ženklai, kuriuos sudaro ta pati raidė (arba ta pati raidžių seka), garsiniu ir konceptualiu atžvilgiu laikomi tapačiais, yra svarbu vertinant, ar yra suklaidinimo galimybė. Tokiais atvejais suklaidinimo galimybę galima visiškai atmesti tik tuo atveju, jeigu vėlesniu prekių ženklu sukeliamas pakankamai išskirtinis vizualinis įspūdis. Tuo tarpu šiuo atveju ieškovės ženklas neturi jokių stilizuotų ar skirtingų nuo atsakovės prekių ženklų grafinio pavaizdavimo elementų.
23. Atsižvelgdamas į prekes, kurioms žymėti skirti lyginami ženklai, jų platinimą per vaistinių tinklus ir su tuo susijusį užsakymo žodžiu būdą, teismas sprendė, kad fonetinis ir semantinis įspūdis yra labiausiai reikšmingas vartotojams atskiriant tokių prekių kilmę.
24. Nustatęs lyginamų ženklų „BRONCHO“ ir „BRONCHOSTOP“ vizualinį, fonetinį ir semantinį panašumą, ir konstatavęs, kad lyginamais ženklais žymimos tapačios prekės, teismas sprendė, kad lyginami ženklai, vertinant juos kaip visumą, yra klaidinamai panašūs ir dėl to yra visuomenės suklaidinimo galimybė PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto prasme.
25. Teismas pažymėjo, kad ieškovės nurodoma praktika dėl negalėjimo vertinti silpną skiriamąjį požymį turinčių ženklo elementų, sprendžiant dėl ženklų panašumo, negali būti taikoma nagrinėjamu atveju, nes visose ieškovės nurodomose bylose lyginami ženklai be formantų ar kitų silpną skiriamąjį požymį turinčių elementų turėjo ir kitus, reikšmingesnius nei ieškovės ženklo viena galūnės raidė „S“, elementus. Dėl tos pačios priežasties, teismo vertinimu, neturi reikšmės ir ieškovės nuoroda į eilę kitų VPB registruotų prekių ženklų, turinčių žymenį „BRONCHO“.
III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai
26. Ieškovė UAB ,,Acorus calamus“ apeliaciniu skundu prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2018 m. vasario 1 d. sprendimą ir klausimą išspręsti iš esmės – ieškinį tenkinti. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
Žemesnės instancijos teismas
26.1. Pirmosios instancijos teismas skundžiamu sprendimu patvirtino, kad elementas „BRONCHO“ yra aprašomasis ir neturintis skiriamojo požymio, nurodantis ženklų žymimų prekių paskirtį mažinti kvėpavimo takų uždegimus, tačiau į tai neatsižvelgė ir neteisingai įvertino prekių ženklų panašumą. Teismas padarė esminę klaidą, konstatuodamas, kad taisyklė, jog silpni ženklo elementai neturi lemti lyginamųjų ženklų panašumo, yra bendra. Priešingai, ši taisyklė yra specialioji ir skirta tam, kad dėl silpno ar neturinčio skiriamojo požymio elemento įtakos būtų galima paneigti bendrąjį ženklų panašumo vertinimo kriterijų, t. y. bendrąjį suvokimo įspūdį. Metodiniai nurodymai, teismų praktika ir ESINT gairės numato specialią taisyklę, kad tais atvejais, kai ženkluose sutampa silpni / aprašomieji elementai, jų sutapimas negali lemti ženklų panašumo.
26.2. Vertindamas ginčo prekių ženklus vizualiai, pirmosios instancijos teismas neteisingai taikė Metodiniuose nurodymuose pateiktus vizualaus panašumo vertinimo kriterijus, nukrypo nuo šiuo klausimu formuojamos teismų praktikos. Spręsdamas, kad ženklų vizualus panašumo laipsnis yra didelis, teismas apsiribojo tik faktu, jog lyginamuosiuose ženkluose sutampa raidės, sudarančios aprašomąjį elementą „BRONCHO“, nors pagal specialiąją taisyklę silpni elementai negali lemti ženklų panašumo. Teismas nevertino ieškovės argumentų dėl žymaus lyginamųjų prekių ženklų ilgio skirtumo (ieškovės prekių ženklas yra sudarytas iš 8 raidžių, o atsakovės – iš 11 ir 10). Be to, ieškovės prekių ženklas negali būti laikomas visiškai inkorporuotu į atsakovės prekių ženklą „BRONCHOSTOP“, nes šiame atsakovės prekių ženkle esanti raidė „S“ yra kitame skiemenyje, todėl ženklų tarimas sustiprina ženklų vizualų nepanašumą. Fonetiškai atsakovės prekių ženkle itin išsiskiria paskutinis skiemuo „STOP“, kurio nėra ieškovės prekių ženkle, ženklų pabaigos „S“ ir „STOP“ yra labai nepanašios. Atsakovės prekių ženklo skaidymas į „BRONCHO“ ir „STOP“ nėra savavališkas, o paremtas teismų praktika ir atspindi atsakovės prekių ženklo faktinį naudojimą ant pakuotės, ant kurios ženklas pateikiamas padalintas į dvi dalis.
26.3. Lyginami prekių ženklai nėra fonetiškai panašūs. Ieškovės prekių ženklas sudarytas iš dviejų skiemenų, o atsakovės prekių ženklai – iš trijų, iš kurių sutampa tik pirmasis skiemuo „BRON“, o likę skiemenys yra nepanašūs. Akivaizdžiai skiriasi ženklų ilgis, sutampanti ženklų pradžia yra silpnas elementas, ieškovės prekių ženklą sudaro 8 garsai, o atsakovės prekių ženklus atitinkamai 10 ir 11 garsų. Taip pat teismas neatsižvelgė į skirtingą lyginamų prekių ženklų kirčiavimą.
26.4. Nors ginčo prekių ženklų elementai „BRONCH“ / „BRONCHO“ gali būti siejami su „bronchais“ ar „bronchitu“, tačiau šie elementai yra silpni – aprašomieji, arba dažnai naudojami 5 klasės prekių ženkluose. Atsakovė nėra vienintelė preparatų, skirtų bronchito gydymui, gamintoja. Priešingai nei teigia teismas, prekių ženkle „BRONCHOSTOP“ esantis semantinę prasmę turintis elementas „STOP“ lemia lyginamųjų ženklų konceptualų nepanašumą. Akivaizdu, kad lyginamieji ženklai vartotojams kels visiškai skirtingas prasmines asociacijas.
26.5. Ieškovė, įrodinėdama, kad neegzistuoja visuomenės suklaidinimo tikimybė, neprivalo įrodyti ir prekių nepanašumo. Kai prekių ženklai yra nepanašūs (ką ir įrodinėjo ieškovė), prekių panašumas ar tapatumas yra nepakankamas lemti visuomenės suklaidinimo galimybę.
26.6. Pasisakydamas dėl suklaidinimo galimybės, teismas nepagrįstai rėmėsi ESTT 2011 m. gegužės 10 d. sprendimu byloje T-187/10, nes bylų ratio decidendi (liet. sprendimo pagrindas) skiriasi. ESTT sprendime pasisakyta dėl trumpų ženklų, be to, minėtoje byloje sutampanti dalis nebuvo pripažinta formantu. Teismo nurodytas suklaidinimo galimybės vertinimas pagal skirtingą grafinį apibūdinimą nagrinėjamu atveju netaikytinas, nes lyginamieji prekių ženklai yra sudaryti tik iš žodinių elementų. Šiuo atveju turi būti atsižvelgiama į nesutampančių elementų panašumus / skirtumus ir šių elementų skiriamuosius požymius.
26.7. Teismas nepagrįstai nesirėmė ieškovės nurodyta teismų praktika, nes tai, jog kitose byloje lyginamieji ženklai turėjo ir kitus elementus, nepaneigia teismų praktikoje patvirtinto vertinimo dėl formantų ir silpną skiriamąjį požymį turinčių elementų įtakos ženklų panašumo vertinimui.
26.8. Pagal teismų praktiką farmacinių preparatų vartotojų pastabumo laipsnis yra aukštesnis nei vidutinis, todėl vartotojas šiuo atveju atkreips dėmesį į skirtingą pabaigą bei bendrą ženklais sukuriamą įspūdį ir aklai nevertins, jog visi kvėpavimo takų ligoms gydyti skirti preparatai, prasidedantys elementu „BRONCHO“, yra kilę iš to paties ar ekonomiškai susijusio šaltinio. Be to, vartotojas, savitarnos būdu įsigydamas preparatus, vertintų ir prekių pakuotes, kurios, šiuo atveju, yra visiškai nepanašios.
26.9. Skundžiamas sprendimas ir ginčijamas VPB Apeliacinio skyriaus sprendimas prieštarauja VPB Apeliacinio skyriaus 2016 m. spalio 25 d. sprendimui Nr. 2Ap-1788 dėl prekių ženklų „Hypnozan“ ir „Hypnomax“ registracijos.
26.10. Paradoksalu, kad, nors ieškovės žymuo Lietuvoje yra nuolat naudojamas nuo 1997 metų, dėl VPB atsisakymų (2002 m., 2006 m.) registruoti ieškovės prekių ženklą dėl jo aprašomojo pobūdžio ir tik 2015 m. sutikus jį įregistruoti, atsakovė anksčiau (2008 m. ir 2010 m.) įgijo teises į prekių ženklus su tokiu pačiu aprašomuoju elementu. Be to, nors ieškovė yra įregistravusi ir prekių ženklą „ACORUS CALAMUS BRONCHOS“, tačiau jo atsakovė neginčijo.
Atsiliepimas
27. Atsiliepimu į ieškovės apeliacinį skundą atsakovė Kwizda Holding GmbH prašo apeliacinį skundą atmesti ir skundžiamą Vilniaus apygardos teismo 2018 m. vasario 1 d. sprendimą palikti nepakeistą. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas šiais argumentais:
27.1. Priešingai nei siekia įrodyti apeliantė, pirmosios instancijos teismas, pasisakydamas dėl silpnų ženklo elementų, vadovavosi pagrindiniu apeliantės argumentu, naudojamu nagrinėjamoje byloje, t. y. kad silpni žymenys, imamai atskirai, negali lemti ženklų panašumo. Tačiau pridurdamas, kad šia taisykle turi būti vadovaujamasi bendruoju atveju, nesant sąlygų, kurios galėtų šią taisyklę paneigti, pirmosios instancijos teismas nepaneigė Konvergencijos programoje pateikiamų išaiškinimų, kadangi tuo pačiu vertino ne tik lyginamuosius prekių ženklus sudarantį elementą „BRONCHO“, tačiau ir likusius ginčo prekių ženklų elementus bei bendrą ženklų sukeliamą įspūdį. Silpną skiriamąjį požymį neturinčių elementų sutapimas pats savaime nereiškia, kad yra suklaidinimo galimybė. Tačiau suklaidinimo galimybė gali būti, jeigu ir kitų ženklą sudarančių elementų skiriamasis požymis yra silpnas, arba nereikšmingas ženklų vizualiniam įspūdžiui ir todėl bendras prekių ženklų sukuriamas įspūdis yra panašus.
27.2. Vien tik tai, kad lyginamuosius prekių ženklus sudaro silpną skiriamąjį požymį turintis žodinis elementas „BRONCHO“, automatiškai negali būti pripažinta neginčijamu pagrindu konstatuoti, kad lyginamieji žymenys nėra vizualiai panašūs. Nepaisant to, kad elementas „BRONCHO“ yra silpnas, aprašomojo pobūdžio elementas, tačiau būtent šis elementas visuose nagrinėjamuose ženkluose yra dominuojantis, inkorporuotas į lyginamųjų prekių ženklų pradžias ir užima reikšmingą vietą. Kiti ginčo žymenis sudarantys elementai, o konkrečiai, žymenų galūnės „S“ ir „STOP“, yra ne tiek reikšmingi, kad gebėtų „atsverti“ dominuojantį lyginamųjų prekių ženklų bendrą elementą „BRONCHO“ ir sukelti skirtingą vizualų įspūdį.
27.3. Apeliantės prekių ženklas be žodinio elemento „BRONCHOS“ neturi jokių kitų jį identifikuojančių elementų. Šis žymuo absoliučiai atkartoja didžiąją atsakovei priklausančio prekių ženklo „BRONCHOSTOP“ dalį, t. y. aštuonias raides iš vienuolikos, kas neginčijamai nulemia šių ženklų fonetinį panašumą. Be to, ženklų semantinis panašumas neabejotinai nuslopina bet kokius galimus fonetinius skirtumus.
27.4. Byloje nebuvo ginčo, kad prekių ženklus sudaranti dalis „BRONCH“ gali būti siejama su „bronchais“, „bronchitu“. Taigi, nepaisant to, jog minėtasis žodinis elementas yra aprašomasis, tačiau kaip tik šio elemento įterpimas į lyginamuosius prekių ženklus sudaro pagrindą sieti šiuos žymenis su vaistais, konkrečia liga ir (ar) jos gydymu. Tuo tarpu likusios lyginamųjų ženklų raidės „STOP“, S, „PHEN“ nesuteikia patiems žymenims iš esmės kitokios prasmės bei nesukuria kitų asociacijų. Todėl neigti, kad lyginamieji ženklai yra konceptualiai tapatūs, yra nepagrįsta.
27.5. Apeliantės ženklas yra aprašomojo pobūdžio, silpnas prekių ženklas, kuris savo sudėtyje neturi jokių kitų elementų, galinčių sukurti bent sąlyginai silpną, tačiau skirtingą bendrą įspūdį, lyginant jį su tokiais prekių ženklais kaip atsakovės „BRONCHOSTOP“ ir „BRONCOPHEN“. Ginčo prekių ženklo galūnė „S“ negali būti prilyginama bent menkiausią skiriamąjį požymį turinčiam elementui, todėl labai tikėtina, jog vienintelė raidė „S“ vartotojui, įsigyjančiam apeliantės gaminamas prekes, bus netgi nepastebima. Netgi tuo atveju jeigu vartotojai, įgyjantys lyginamaisiais prekių ženklais žymimas farmacinio pobūdžio prekes, pasižymi aukštesniu nei įprastu atidumo laipsniu, formantas „BRONCHO“ bet kuriam vartotojui gali asocijuotis ne tik su konkrečiais atsakovės prekių ženklais, tačiau ir su visais kitais įmanomais žymenimis, kurie savo sudėtyje turi tą patį formantą. Taigi, visuomenės suklaidinimas yra neišvengiamas ypatingai dėl to, kad ieškovės prekių ženklas neturi jokių kitų jo kilmės šaltinį galinčių identifikuoti žodinių ir (ar) vaizdinių elementų.
Motyvuojamoji dalis
Teisėjų kolegija konstatuoja:
IV. Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados
28. Apeliacinėje byloje keliamas klausimas dėl prekių ženklų klaidinamo panašumo vertinimo tais atvejais, kai lyginamuosiuose prekių ženkluose sutampa skiriamojo požymio neturintis ar silpnas ženklų elementas. Šį klausimą apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija nagrinėja laikydamasi apeliacinio skundo ribų, t. y. pagal apeliaciniame skunde ir atsiliepime į jį nurodytus šalių argumentus (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 320 straipsnis.
29. Tarp nagrinėjamos bylos šalių nėra ginčo ir apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija pripažįsta nustatytomis šias bylos aplinkybes: 1) atsakovės prekių ženklai, kuriais buvo grindžiamas protestas, yra ankstesni; 2) prekės, kurioms registruoti ieškovės ir atsakovės prekių ženklai, yra tapačios ar panašios; 3) sutampanti ieškovės ir atsakovės prekių ženklų dalis „BRONCHO“ yra aprašomojo pobūdžio prekėms, kurioms registruoti ginčo prekių ženklai, kadangi tai yra plačiai paplitęs formantas, darantis užuominą į farmacinius produktus ar medicinos preparatus, skirtus gydyti bronchitą.
30. Tiek nacionalinių, tiek Europos Sąjungos teismų praktikoje pažymėta, kad, siekiant įvertinti atitinkamų prekių ženklų panašumo laipsnį, reikia nustatyti, kiek jie panašūs vizualiai, pagal skambesį (fonetiškai) ar konceptualiai (semantiškai) ir prireikus įvertinti svarbą, kurią būtina suteikti šiems skirtingiems elementams, atsižvelgiant į nagrinėjamų prekių ar paslaugų kategoriją ir į sąlygas, kurioms esant jomis prekiaujama. Visapusiškas galimybės supainioti vertinimas, kiek tai susiję su vizualiu, fonetiniu ar konceptualiu nagrinėjamų prekių ženklų panašumu, turi būti pagrįstas bendru jų sukeliamu įspūdžiu, atsižvelgiant, inter alia (liet. be kita ko), į jų skiriamuosius ir dominuojančius elementus.
31. Apibendrinant šalių apeliaciniame skunde ir atsiliepime į jį pateiktus argumentus, galima teigti, jog ieškovė laikosi pozicijos, kad, atliekant ginčo prekių ženklų palyginimą, sutampantis aprašomojo pobūdžio elementas „BRONCHO“ apskritai neturėtų būti vertinamas, lyginant tik nesutampančias ginčo prekių ženklų dalis „S“ ir „STOP“ ir tuo pačiu darant išvadą, kad ginčo prekių ženklai nėra panašūs. Tuo tarpu atsakovė, pritardama jos poziciją palaikančioms pirmosios instancijos teismo išvadoms, laikosi nuomonės, kad, nors silpną skiriamąjį požymį neturinčių elementų sutapimas pats savaime nereiškia, kad yra suklaidinimo galimybė, suklaidinimo galimybė visgi gali būti nustatyta, jeigu ir kitų ženklą sudarančių elementų skiriamasis požymis yra silpnas, arba nereikšmingas bendram ženklų sukeliamam įspūdžiui.
32. Prieš pradėdama analizuoti nurodytus šalių argumentus, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, visų pirma, atkreipia dėmesį į tai, kad nagrinėjamoje byloje kilęs konfliktas tarp žodinių prekių ženklų, kurie turi būti lyginami tokie, kokie įregistruoti, o ne vaizdinių prekių ženklų (etikečių), todėl ieškovės argumentai, susiję su ginčo prekių ženklų faktiniu atvaizdavimu ant prekių pakuočių, yra teisiškai nereikšmingi kilusiam ginčui spręsti ir dėl šios priežasties neanalizuotini. Tokia išvada, be kita ko, darytina atsižvelgiant į tai, jog papildomi vaizdiniai elementai prekių ženkluose, kurių žodinis elementas turi silpną skiriamąjį požymį, gali turėti esminę reikšmę sprendžiant dėl prekių ženklų klaidinamo panašumo, todėl tam tikrais atvejais žodinio prekių ženklo, kurį sudaro silpnas elementas, registracija gali būti pripažinta pažeidžiančia PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto nuostatas, o vaizdinio prekių ženklo su tapačiu silpną skiriamąjį požymį turinčiu žodiniu elementu – šios nuostatos nepažeidžiančia.
33. Kasacinis teismas yra pažymėjęs, kad, kai sprendžiama dėl ženklo (ar atitinkamo ženklo elemento) apsaugos apimties, inter alia, dėl kito ženklo klaidinamo panašumo, būtent ženklo (ženklo elemento) „stiprumas“ ar „silpnumas“ ir yra lemianti aplinkybė, sąlygojanti išimtinių teisių į prekių ženklą ribas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2012 m. lapkričio 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-446/2012; kt.). Prekių ženklų ginčų nagrinėjimo praktikoje pripažįstama, kad labiau tikėtina, jog vartotojas manys, kad ženklo apibūdinamasis, darantis užuominą ar kitoks silpnas elementas nenaudojamas konkrečiai įmonei identifikuoti, taigi ir prekėms ar paslaugoms atskirti nuo kitų įmonių prekių ar paslaugų, todėl klaidinimo galimybei konstatuoti vien silpno žymenų elemento sutaptis nėra pakankama (Žr. pvz., Bendrijos prekių ženklų nagrinėjimo Vidaus rinkos derinimo tarnyboje (prekių ženklai ir dizainas) gairių (toliau – ir EINST Gairės), C dalis, II skirsnis, 4 skyrius „Skiriamasis požymis“, taip pat Lietuvos apeliacinio teismo 2014 m. sausio 17 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 2A-177/2014). Taigi, sutiktina su apeliantės argumentu, kad skiriamojo požymio neturinčių ar silpnų prekių ženklų elementų vertinimui, sprendžiant dėl klaidinamo panašumo, yra taikoma speciali taisyklė, kuri, be kita ko, įtvirtinta ir Metodinių nurodymų, kuriais remiasi apeliantė, 3.1.2 a punkte. Tačiau kolegija nesutinka su apeliantės teiginiu, kad ši specialioji taisyklė turi būti aiškinama tokiu būdu, jog silpno ar neturinčio skiriamojo požymio elemento sutaptis lyginamuosiuose prekių ženkluose jokiais atvejais negali lemti suklaidinimo galimybės ir kad dėl šios priežasties silpnas ar neturintis skiriamojo požymio elementas apskritai turėtų būti ignoruojamas atliekant prekių ženklų palyginimą.
34. Atkreiptinas dėmesys, kad pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime, priešingai nei teigia apeliantė, skiriamojo požymio neturinčių ar silpnų prekių ženklų elementų vertinimui taikomos taisyklės nevertino kaip bendrosios taisyklės ženklų panašumo vertinimo kontekste; akivaizdu, kad frazė „bendra taisyklė“ pirmosios instancijos teismo sprendime buvo panaudota ne siekiant atskleisti bendrųjų ir specialiųjų ženklų klaidinamo panašumo vertinimo taisyklių santykį, o atkreipiant dėmesį į tai, jog skiriamojo požymio neturinčių ar silpnų prekių ženklų elementų vertinimui skirta specialioji taisyklė nėra absoliuti ir turi išimčių. Tokia pirmosios instancijos teismo išvada atitinka tiek nacionalinių teismų, tiek ESINT bei ESTT šiuo klausimu formuojamą praktiką, todėl apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija neturi pagrindo su ja nesutikti.
35. Pasisakydamas dėl silpnų ar skiriamojo požymio neturinčių prekių ženklo elementų įtakos vertinant suklaidinimo galimybę, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra pažymėjęs, kad pagal vieną iš prekių ženklų teisėje esančių taisyklių nesaugomi ženklo elementai nesuteikia ženklo savininkui išimtinių teisių į juos. Tai reiškia, kad jie gali atsikartoti skirtingiems subjektams priklausančiuose prekių ženkluose. Tačiau nurodyta taisyklė yra bendroji ir neturėtų būti taikoma visais atvejais (t. y. neturėtų būti suprantama kaip absoliuti). Atsižvelgiant į konkrečiu atveju susiklosčiusias aplinkybes, nesaugomas (taigi neturintis skiriamojo požymio) ar silpnasis ženklo elementas gali turėti įtakos, vertinant visuomenės suklaidinimo galimybę dėl dviejų pramoninės nuosavybės objektų panašumo, jeigu jis yra dominuojantis prekių ženklo elementas. Silpnas prekių ženklo elemento skiriamasis požymis nebūtinai reiškia, jog šis negali būti dominuojantis elementas – dėl jo vietos ženkle arba dydžio, jis gali daryti įspūdį vartotojams ir būti jų prisimenamas. Taigi pripažįstama anksčiau minėtos bendrosios taisyklės išimtis (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. gruodžio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-525/2014).
36. Kaip pagrįstai pažymi atsakovė, ESINT 2011 m. pradėjo įgyvendinti Praktikos derinimo / konvergencijos prekių ženklų ir dizaino srityse programą, kurios tikslas – suvienyti ESINT, nacionalines tarnybas ir vartotojų asociacijas, siekiant rasti bendrus sprendimus tose srityse, kuriose intelektinės nuosavybės tarnybų taikoma praktika skiriasi. Europos Sąjungos prekių ženklų tarnybos, vykdydamos savo įsipareigojimą tęsti bendradarbiavimą Europos prekių ženklų ir dizaino tinkle įgyvendinant Konvergencijos programą, be kita ko, sutarė dėl bendrosios praktikos, taikomos nustatant skiriamojo požymio neturinčių ir (arba) silpną skiriamąjį požymį turinčių prekių ženklų elementų įtaką vertinant suklaidinimo galimybę. Pagal šią praktiką, tais atvejais, kai prekių ženkluose sutampa silpną skiriamąjį požymį turintis elementas, vertinant suklaidinimo galimybę daugiausia dėmesio bus skiriama nesutampančių elementų įtakai bendram prekių ženklų sukuriamam įspūdžiui. Atliekant vertinimą bus atsižvelgiama į nesutampančių elementų panašumus / skirtumus ir šių elementų skiriamuosius požymius. Paprastai silpną skiriamąjį požymį turinčių elementų sutapimas pats savaime nereikš, kad yra suklaidinimo galimybė. Tačiau suklaidinimo galimybė gali būti, jeigu: 1) kitų elementų skiriamasis požymis yra silpnesnis (arba vienodai silpnas) arba jie yra nereikšmingi ženklų vizualiam įspūdžiui ir todėl bendras prekių ženklų sukuriamas įspūdis yra panašus; arba 2) bendras prekių ženklų sukuriamas įspūdis yra labai panašus arba tapatus (Europos Sąjungos prekių ženklų tarnybų 2014 m. spalio 2 d. Bendrojo pranešimo dėl santykinių atsisakymo registruoti pagrindų ir suklaidinimo galimybės (skiriamojo požymio neturinčių ir (arba) silpną skiriamąjį požymį turinčių elementų įtaka) 5.3 paragrafas. Sutampančių elementų, turinčių silpną skiriamąjį požymį, įtaka suklaidinimo galimybei).
37. Taigi, specialioji taisyklė, skiriamojo požymio neturinčių ar silpnų prekių ženklų elementų vertinimui, jokiu būdu nereiškia, kaip bando įrodinėti apeliantė, kad tokio pobūdžio elementai apskritai gali būti ignoruojami atliekant prekių ženklų palyginimą ir jokias atvejais negali sukelti suklaidinimo galimybės. Priešingai, dėl ženklų panašumo ir suklaidinimo galimybės turi būti sprendžiama kiekvienu konkrečiu atveju, atsižvelgiant į sutampančių ženklų elementų pobūdį (dominuojantis ar ne), nesutampančių elementų kiekį ir jų skiriamąjį požymį, bei kitas reikšmingas aplinkybes. Dėl šios priežasties konkretūs ankstesnės VPB, nacionalinių ar Europos teismų bei ESINT praktikos pavyzdžiai bylose, kuriose buvo sprendžiama dėl prekių ženklų, su sutampančiu skiriamojo požymio neturinčiu ar silpnu prekių ženklų elementu, klaidinamo panašumo turi būti vertinami itin atsargiai, atsižvelgiant į konkrečiu atveju nesutampančių elementų pobūdį ir jų įtaką vertinant suklaidinimo galimybę. Kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad teismui nurodyti pavyzdžiai, kuriais rėmėsi apeliantė, negali būti taikomi nagrinėjamam atvejui, kadangi visose ieškovės nurodomose bylose lyginami ženklai be formantų ar kitų silpną skiriamąjį požymį turinčių elementų turėjo ir kitų reikšmingų elementų, kurie konkrečiu atveju lėmė bylos nagrinėjimo ar VPB sprendimo registruoti tam tikrą ženklą rezultatą.
38. Sutikdama su pirmosios instancijos teismo išvada, kad ieškovės prekių ženklo klaidinamo panašumo bent su vienu iš atsakovės ankstesnių prekių ženklų, kuriais buvo grindžiamas protestas, pakanka ieškovės ieškiniui atmesti ir atsižvelgdama į tai, kad visi skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo motyvai iš esmės remiasi prekių ženklų „BRONCHOS“ ir „BRONCHOSTOP“ palyginimu, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija ieškovės prekių ženklą „BRONCHOS“ taip pat lygins su atsakovės prekių ženklu „BRONCHOSTOP“, neatlikdama ieškovės prekių ženklo „BRONCHOS“ ir atsakovės prekių ženklo „BRONCOPHEN“ palyginimo (CPK 320 straipsnis).
39. Kaip jau minėta, vertinant, ar egzistuoja visuomenės suklaidinimo galimybė, svarbus ginčo prekių ženklų vartotojui sukuriamas bendras įspūdis, priklausantis, be kita ko, nuo ginčo ženklų skiriamųjų ir dominuojančių elementų. ESTT konkrečiai nėra apibrėžęs, ką reikėtų laikyti žymens „komponentu“ ar „elementu“. ESINT prekių ženklų nagrinėjimo gairėse pažymima, kad komponentus nesunku apibrėžti, jeigu žymuo vizualiai padalytas į atskiras dalis (pvz., atskirus vaizdinius ir žodinius komponentus). Tačiau sąvoka „komponentas“ apima daugiau nei šiuos vizualius skirtumus. Žymens suvokimas atitinkamoje visuomenėje yra lemiamas ir komponentas yra tada, jeigu visuomenė jį suvokia. Pavyzdžiui, atitinkama visuomenė dažnai vieno žodžio žymenis laikys sudarytais iš skirtingų komponentų, visų pirma, jeigu viena dalis turi aiškią ir akivaizdžią reikšmę, o likusioji dalis yra bereikšmė arba turi kitokią reikšmę. Tokiais atvejais iš vieno žodžio susidedančių žymenų elementus pagal ESTT vartojamą terminiją galima laikyti „komponentais“. Tačiau žodiniai ženklai neturėtų būti dirbtinai dalijami į komponentus, kurių atitinkama visuomenė neidentifikuos kaip atskirų elementų. Kiekvienu konkrečiu atveju reikia įvertinti, ar žymens dalijimas į komponentus yra tiesiog dirbtinis (ESINT Gairių C dalies 2 skirsnio 4 skyriaus 2.1.1. poskyris).
40. Ieškovės prekių ženklą sudaro vienas vizualiai į dalis nepadalytas dirbtinis žodis „BRONCHOS“. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, nėra jokio pagrindo teigti, kad vartotojas šį žodį būtų linkęs skaidyti į du savarankiškus elementus „BRONCHO“ ir „S“. Priešingai, kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad ieškovės prekių ženklo galūnė „S“ Lietuvos vartotojo greičiausiai būtų suvokta tiesiog kaip daugiskaitos ar linksnio galūnė. Atsižvelgiant į tai, nėra jokio pagrindo, atliekant ginčo prekių ženklų palyginimą, išskirti paskutiniąją ieškovės prekių ženklo raidę kaip savarankišką lygintiną elementą. Iš vieno elemento susidedantis ieškovės prekių ženklas ženklų palyginimo procese turi būti vertinamas kaip visuma.
41. Atsakovės prekių ženklą „BRONCHOSTOP“ taip pat sudaro vienas žodis. Tačiau dėl pakankamai aiškios ir besiskiriančios šį žodį sudarančių elementų semantinės prasmės vartotojas greičiausiai bus linkęs atsakovės prekių ženklą suvokti kaip susidedantį iš dviejų savarankiškų komponentų – „BRONCHO“ ir „STOP“. Komponentas „STOP“ prekėms, skirtoms ligų profilaktikai ir gydymui, taip pat yra iš dalies apibūdinamojo pobūdžio, gan įprastas 5 klasės prekių pagal Nicos klasifikaciją žymėjimui, be to, įvertinus atsakovės prekių ženklo kaip visumos semantinę prasmę (bronchito stabdymas), vartotojo bus suvoktas kaip pagalbinis elementas. Šis elementas, be kita ko, yra atsakovės prekių ženklo pabaigoje, todėl vizualiai nedominuoja. Esant tokioms aplinkybėms kolegija pritaria atsakovės argumentams, kad būtent elementas „BRONCHO“ yra dominuojantis jos prekių ženklo elementas ir kad ši aplinkybė yra reikšminga vertinant suklaidinimo galimybę (šios nutarties 35 punktas).
42. Kolegija neturi pagrindo nesutikti su pirmosios instancijos teismo išvada, kad prekių ženklai BRONCHOS“ ir „BRONCHOSTOP“ yra vizualiai, fonetiškai ir semantiškai panašūs. Abu ženklus sudaro vienas vidutinio ilgio žodis, ženklų ilgio skirtumas, priešingai nei teigia apeliantė, vizualiai nėra itin žymus (atsakovės prekių ženklas už ieškovės ženklą ilgesnis tik 3 raidėmis, kas, esant 8 ir 11 raidžių ilgio ženklams, nėra akivaizdžiai pastebima), o visiškai sutampančios pirmosios 8 lyginamųjų ženklų pradžios raidės neabejotinai lemia vizualinį lyginamųjų žymenų panašumą. Lyginant fonetiškai, ženklus sudaro skirtingas skiemenų skaičius, tačiau pirmųjų dviejų skiemenų tarimas iš esmės sutampa, atsižvelgiant į tai, kad, kaip pagrįstai nurodė pirmosios instancijos teismas, ieškovės prekių ženklo galūnė „S“, ištariant šį žymenį žodžiu, yra praktiškai nepastebima. Skirtingas ieškovės ir atsakovės skiemenų kirčiavimas, akcentuojant nesutampančią atsakovės prekių ženklo galūnę „STOP“, kolegijos vertinimu, nėra pakankamas tam, kad visiškai pašalinti lyginamųjų ženklų fonetinį panašumą, atsirandantį dėl pirmųjų dviejų skiemenų tarimo sutapties, ypač atsižvelgiant į tai, kad atsakovės prekių ženklo elementas „BRONCHO“ yra dominuojantis. Kolegija taip pat nesutinka su apeliantės argumentu, kad elementas „STOP“ atsakovės prekių ženkle lemia visiškai besiskiriančią nuo ieškovės prekių ženklo semantinę asociaciją – akivaizdu, kad atsižvelgiant į prekių, kurioms žymėti registruoti ginčo ženklai, pobūdį, tiek ieškovės, tiek atsakovės prekių ženklai vartotojui kels semantines asociacijas ne su pačiu bronchitu, o su jo gydymu (stabdymu), taigi, ženklai yra semantiškai panašūs.
43. Apeliantė neginčija, kad jos prekių ženklas „BRONCHOS“ yra visiškai įtrauktas į atsakovės prekių ženklą „BRONCHOSTOP“, t. y. apeliantės prekių ženklas kaip visuma neturi nei vieno elemento, nesutampančio su atsakovės prekių ženklo „BRONCHOSTOP“ elementais. Net ir įvertinus, kad vartotojas atsakovės prekių ženklą suskaidys į du savarankiškus elementus „BRONCHO“ ir „STOP“, ieškovės prekių ženklas iš esmės sutampa su dominuojančiu atsakovės prekių ženklo elementu „BRONCHO“ ir kelia tapačias semantines asociacijas. Taigi, lyginamųjų ženklų sukeliamas bendras įspūdis yra labai panašus, o tai yra pakankama suklaidinimo galimybei konstatuoti net ir atsižvelgiant į elemento „BRONCHO“ aprašomąjį pobūdį (šios nutarties 36 punktas).
44. Kolegija nesutinka su apeliantės teiginiais, kad nagrinėjamu atveju vartotojo pastabumo laipsnis turėtų būti laikomas aukštesniu, nei vidutinis. Prekės, kurioms žymėti registruoti ieškovės ir atsakovės prekių ženklai, nėra vaistai, kuriuos renkantis vartotojai yra itin atidūs; ginčo ženklai skirti žymėti farmacijos prekes, kurioms įsigyti nereikia specialaus gydytojo paskyrimo ir / arba recepto išrašymo, todėl, kaip pagrįstai nurodė pirmosios instancijos teismas, šiuo atveju egzistuoja didesnė galimybė supainioti (Metodinių nurodymų 2.5 b) punktas).
45. Atsižvelgdama į tai, kad ieškovės prekių ženklas buvo registruotas kaip įgijęs skiriamąjį požymį dėl naudojimo, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad apsauga nuo suklaidinimo galimybės galioja abiem kryptimis: ankstesnio prekių ženklo savininkui apsauga suteikiama ne tik nuo to, kad ginčijamas prekių ženklas nebūtų suvokiamas kaip žymintis jo prekes ir (arba) paslaugas, bet ir nuo to, kad jo paties prekių ženklas nebūtų suvokiamas kaip žymintis vėlesnio ženklo savininko prekes ir (arba) paslaugas (ESINT Gairių C dalies 2 skirsnio 8 skyriaus 6. 4. 2. poskyris).
46. Apibendrindama tai, kas išdėstyta, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija sprendžia, kad pirmosios instancijos teismas, priimdamas skundžiamą sprendimą, nenukrypo nuo taisyklių, taikytinų vertinant prekių ženklų su aprašomojo pobūdžio elementais klaidinamą panašumą, ir pagrįstai, konstatavęs suklaidinimo galimybę, atmetė ieškovės reikalavimą.
47. Apeliantė taip pat nurodo, kad nagrinėjama situacija susiklostė iš esmės dėl to, jog VPB yra atsisakęs registruoti jos nuo 1997 metų faktiškai naudojamą prekių ženklą „BRONCHOS“ pagal paraiškas, paduotas anksčiau, nei pareikšti registruoti atsakovės prekių ženklai „BRONCHOSTOP“ ir „BRONCOPHEN“. Kolegija pažymi, kad aplinkybė, jog kitas ūkio subjektas savo komercinėje veikloje ilgą laiką naudoja tam tikrą žymenį, panašų į kito asmens vėliau registruotą prekių ženklą, tam tikrais atvejais galėtų liudyti prekių ženklo savininko nesąžiningumą pareiškiant registruoti jo prekių ženklus, tačiau jokie reikalavimai atsakovei, susiję su nesąžiningais ketinimais, pareiškiant registruoti prekių ženklus, kuriais buvo grindžiamas protestas, nagrinėjamoje byloje nėra reiškiami. Tuo tarpu taikant PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punktą ankstesnės prekių ženklo paraiškos, kurių pagrindu buvo atsisakyta registruoti prekių ženklą iki vėlesnio ženklo paraiškos, nėra vertinamos, todėl paminėti ieškovės argumentai nagrinėjamam ginčui yra teisiškai nereikšmingi. Priešingai nei teigia apeliantė, skundžiamu sprendimu atsakovei taip pat nėra suteikta išskirtinė teisė naudoti aprašomojo pobūdžio elementą „BRONCHO“, kadangi šioje byloje buvo pasisakyta tik dėl konkretaus šį elementą turinčio ieškovės prekių ženklo klaidinamo panašumo į ankstesnį atsakovės prekių ženklą, neapimant visų galimų šio elemento naudojimo prekių ženkluose variacijų.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
48. Netenkinus ieškovės apeliacinio skundo, iš ieškovės atsakovės naudai priteisiamos jos turėtos advokato pagalbos apeliacinės instancijos teisme išlaidos už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą, neviršijančios Lietuvos advokatų tarybos pirmininko patvirtintose rekomendacijose dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą nustatytų maksimalių dydžių – 1 150 Eur.
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies punktu,
Rezoliucinė dalis
nutaria:
Vilniaus apygardos teismo 2018 m. vasario 1 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Priteisti atsakovei Kwizda Holding GmbH iš ieškovės uždarosios akcinės bendrovės ,,Acorus calamus“ 1 150 Eur (vieną tūkstantį šimtą penkiasdešimt eurų) bylinėjimosi apeliacinės instancijos teisme išlaidų.