Lietuvos apeliacinio teismo nutartis

Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš

teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal Lietuvos Respublikos generalinės prokuratūros prokuroro apeliacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo 2013 m. gegužės 3 d. nuosprendžio, kuriuo G. R. ir V. Ž. pagal BK 21 straipsnio 1 dalį ir 260 straipsnio 3 dalį išteisintos nepadarius veikos, turinčios nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių.

Aprašomoji dalis

nustatė:

G. R. buvo kaltinama tuo, kad veikdama bendrininkų grupe su V. Ž., laikotarpiu nuo 2010 m. liepos mėnesio iki 2010 m. rugsėjo 16 d. sudarė nusikaltimo veikimo planą ir telkdama bendrininkus, per juos rengėsi neteisėtai iš Peru į Jungtinę Karalystę gabenti labai didelį kiekį ne mažiau, kaip 2 kg narkotinės medžiagos kokaino, bei jį neteisėtai platinti, tai yra daryti labai sunkų nusikaltimą, numatytą LR BK 260 straipsnio 3 dalyje. Ji, 2010 m. liepos mėn. pradžioje, tiksliau nenustatytu laiku, būdama name, esančiame (duomenys neskelbtini), kelių susitikimų metu pasiūlė V. Ž. bendrininkauti narkotikų kontrabandoje, juos gabenant iš Peru į Jungtinę Karalystę, tai yra surasti asmenis, galinčius skrandyje gabenti labai didelį kiekį kokaino. Sutikusi bendrininkauti, tai yra pasirengti realizuoti šį sumanymą, atliko šiuos nusikalstamai veikai reikšmingus bendrus veiksmus: pagal G. R. sumanymą ir prašymą, vykdydama savo užduotį V. Ž. 2010-07-14, apie 11.21 val., būdama name, esančiame (duomenys neskelbtini), kompiuteriu (IP adresas (duomenys neskelbtini)) sukūrė ir patalpino skelbimą į internetinį tinklapį www.skelbiu.lt nurodydama „darbas-peru-trumpalaikis“ ir susirašinėdama elektroniniais laiškais ne mažiau kaip 15 kartų su teisėsaugos institucijos užduotį vykdančiu R. P., laikotarpiu nuo 2010 m. rugpjūčio 11 d. iki 2010 m. spalio 10 d. nurodė bendrai sudarytą veiksmų planą ir teikė paaiškinimus apie organizuojamą nusikalstamą veiką – narkotikų gabenimą: paskelbė, kad ieško žmonių pervežti kai ką skrandyje; kad uždarbis 10 litų per savaitę; kad už didesnį kiekį prarytą kyla uždarbio kaina; kad būtų su panele ar vyru; kad reikalingas pasas su asmens tapatybės kortele; kad organizuos kelionę į Londoną; kad ten nupirks bilietus į Limos miestą (Peru); kad ten pasitiks žmogus; kad reiks nuryti ne mažiau kaip 1 kilogramą; kad savo pinigus gaus grįžę į Europą; kad yra išsiųsti pinigai kelionei; kad užsakytas mikroautobusas, kad reikia vykti; priekaištavo, kodėl vyksta kažkokios problemos ir kame bėdos. Be to, G. R. nurodymu, 2010-08-25, apie 15.45 val. elektroniniu ryšiu priėmė iš R. P. jo ir tariamo jo bendrininko J. P. pasų kopijas, bei šiuos duomenis vėliau persiuntė G. R.. Šiuo laikotarpiu G. R. būdama Jungtinėje Karalystėje, Londone, vykdydama savo užduotį ir gavusi V. Ž. surasto, tariamo bendrininko ir teisėsaugos institucijos užduotį vykdančio R. P. telefono numerį, 2010-08-26, 14.39 val., paskambinusi R. P. paaiškino, kad ji skambina dėl kelionės į Peru, kad bilietus užsakys ji; kad atidarys banko sąskaitas; kad kelionė truks nuo 7 iki 12 dienų; kad viską jam jau paaiškino V.; kad į Peru bus skrendama iš Amsterdamo; kad grįžt atgal į Amsterdamą reiks tik su pasu; kad dokumentus grąžins Anglijoje; kad prekės bus susuktos į plėvelę ir ji bus kietai supresuota; kad pradžioje reikės pasipraktikuoti ryjant morkas. 2010-08-31, apie 15.15 val., paskambinusi R. P. paaiškino, kad iš Amsterdamo į Londoną vykti reiks tik su asmens tapatybės kortele, kad nematytų, iš kur jie vyksta; kad greičiau ruoštųsi išvykimui; kad už kelionę pinigus sumokės. 2010-09-21, 14.27 val., pokalbio metu tuo pačiu narkotikų gabenimo tikslu ragino R. P. kuo greičiau atvykti į Londoną, nurodė, jog organizuoja mikroautobuse vietas šiai kelionei. 2010-09-10, 16.26 val., pokalbio metu R. P. priekaištavo, kad jis ir jo draugas vis neatvyksta, nurodė, kad atsiunčia pinigų kelionei ir kad jie ketvirtadienį sėdėtų mikroautobuse. 2010-09-16, 16.29 val., pokalbio metu R. P. nurodė, kad pinigus kelionei persiųs į „Snorą“. 2010-09-16, 17.17 val., paskambinusi R. P. nurodė, kad mikroautobusas išvyksta iš Kauno; kad pinigų neperves, kol nebus garantuota dėl išvykimo. 2010-09-16, 18.00 val., paskambinusi R. P. nurodė, kad šiąnakt turi išvykti iš Vilniaus ir nurodė susisiekti su vairuotoju telefonu 860432714; kad jau yra persiųsti kelionei pinigai. 2010-09-16, 18.39 val., pokalbio metu R. P. informavo, kad gali su draugu vykti į „Snorą“ ir pasiimti pervestus kelionei pinigus. Tokiu būdu ji, veikdama aktyviai su bendrininke V. Ž., pasirengė padaryti labai sunkų nusikaltimą – neteisėtai disponuoti labai dideliu kiekiu narkotinių medžiagų – ne mažiau kaip 2 kilogramais kokaino, sudarydama veikimo planą, sutelkusi tariamus kitus bendrininkus R. P. ir J. P., taip pat teikdama jiems paaiškinimus apie lengvinančių sąlygų sudarymą (pasipraktikavimą ryti didelį kiekį narkotinių medžiagų, dokumentų naudojimą saugiam narkotikų gabenimui, be to, teikė pinigus kelionei ir ją organizavo).

V. Ž. buvo kaltinama tuo, kad ji, veikdama bendrininkų grupe su G. R., laikotarpiu nuo 2010 m. liepos mėnesio iki 2010 m. rugsėjo 16 d. sudarė nusikaltimo veikimo planą ir telkdama bendrininkus, per juos rengėsi neteisėtai iš Peru į Jungtinę Karalystę gabenti labai didelį kiekį narkotinės medžiagos – ne mažiau, kaip 2 kg kokaino, bei jį neteisėtai platinti, tai yra daryti labai sunkų nusikaltimą, numatytą BK 260 straipsnio 3 dalyje. Ji, 2010 m. liepos mėn. pradžioje, tiksliau nenustatytu laiku, būdama name, esančiame (duomenys neskelbtini), kelių susitikimų metu gavusi G. R. prašymą bendrininkauti narkotikų kontrabandoje, juos gabenant iš Peru į Jungtinę Karalystę, tai yra surasti asmenis, galinčius skrandyje gabenti labai didelį kiekį kokaino, sutikusi bendrininkauti, tai yra pasirengti realizuoti šį sumanymą, atliko šiuos nusikalstamai veikai reikšmingus bendrus veiksmus: pagal G. R. sumanymą ir prašymą, ji 2010-07-14, apie 11.21 val., būdama name, esančiame (duomenys neskelbtini), kompiuteriu (IP adresas (duomenys neskelbtini)) sukūrė ir patalpino skelbimą į internetinį tinklapį www.skelbiu.lt nurodydama „darbas-peru-trumpalaikis“ ir susirašinėdama elektroniniais laiškais ne mažiau kaip 15 kartų su teisėsaugos institucijos užduotį vykdančiu R. P., laikotarpiu nuo 2010 m. rugpjūčio 11 d. iki 2010 m. spalio 10 d. nurodė bendrai sudarytą veiksmų planą ir teikė paaiškinimus apie organizuojamą nusikalstamą veiką – narkotikų gabenimą: paskelbė, kad ieško žmonių pervežti kai ką skrandyje; kad uždarbis 10k litų per savaitę; kad už didesnį kiekį prarytą kyla uždarbio kaina; kad būtų su panele ar vyru; kad reikalingas pasas su asmens tapatybės kortele; kad organizuos kelionę į Londoną; kad ten nupirks bilietus į Limos miestą (Peru); kad ten pasitiks žmogus; kad reiks nuryti nemažiau kaip 1 kilogramą; kad savo pinigus gaus grįžę į Europą; kad yra išsiųsti pinigai kelionei; kad užsakytas mikroautobusas, kad reikia vykti; priekaištavo, kodėl vyksta kažkokios problemos ir kame bėdos. Be to, G. R. nurodymu, ji 2010-08-25, apie 15.45 val., elektroniniu ryšiu priėmė iš R. P. jo ir tariamo jo bendrininko J. P. pasų kopijas, bei šiuos duomenis vėliau persiuntė G. R..

Šiuo laikotarpiu ji, vykdydama savo užduotį G. R., būdama Jungtinėje Karalystėje, Londone ir gavusi V. Ž. surasto, tariamo bendrininko ir teisėsaugos institucijos užduotį vykdančio R. P. telefono numerį, 2010-08-26, 14.39 val. paskambinusi R. P. paaiškino, kad ji skambina dėl kelionės į Peru, kad bilietus užsakys ji; kad atidarys banko sąskaitas; kad kelionė truks nuo 7 iki 12 dienų; kad viską jam jau paaiškino V.; kad į Peru bus skrendama iš Amsterdamo; kad grįžt atgal į Amsterdamą reiks tik su pasu; kad dokumentus grąžins Anglijoje; kad prekės bus susuktos į plėvelę ir ji bus kietai supresuota; kad pradžioje reikės pasipraktikuoti ryjant morkas. 2010-08-31, apie 15.15 val. paskambinusi R. P. paaiškino, kad iš Amsterdamo į Londoną vykti reiks tik su asmens tapatybės kortele, kad nematytų, iš kur jie vyksta; kad greičiau ruoštųsi išvykimui; kad už kelionę pinigus sumokės. 2010-09-21, 14.27 val., pokalbio metu tuo pačiu narkotikų gabenimo tikslu ragino R. P. kuo greičiau atvykti į Londoną, nurodė, jog organizuoja mikroautobuse vietas šiai kelionei. 2010-09-10, 16.26 val. pokalbio metu R. P. priekaištavo, kad jis ir jo draugas vis neatvyksta, nurodė, kad atsiunčia pinigų kelionei ir kad jie ketvirtadienį sėdėtų mikroautobuse. 2010-09-16, 16.29 val. pokalbio metu R. P. nurodė, kad pinigus kelionei persiųs į „Snorą“. 2010-09-16, 17.17 val. paskambinusi R. P. nurodė, kad mikroautobusas išvyksta iš Kauno; kad pinigų neperves, kol nebus garantuota dėl išvykimo. 2010-09-16, 18.00 val. paskambinusi R. P. nurodė, kad šiąnakt turi išvykti iš Vilniaus ir nurodė susisiekti su vairuotoju telefonu 860432714; kad jau yra persiųsti kelionei pinigai. 2010-09-16, 18.39 val. pokalbio metu R. P. informavo, kad gali su draugu vykti į „Snorą“ ir pasiimti pervestus kelionei pinigus.

Tokiu būdu ji, veikdama aktyviai su bendrininke G. R., pasirengė padaryti labai sunkų nusikaltimą – neteisėtai disponuoti labai dideliu kiekiu narkotinių medžiagų – ne mažiau, kaip 2 kg kokaino, sudarydama veikimo planą, sutelkusi tariamus kitus bendrininkus R. P. ir J. P., taip pat teikdama jiems paaiškinimus apie lengvinančių sąlygų sudarymą (pasipraktikavimą ryti didelį kiekį narkotinių medžiagų, dokumentų naudojimą saugiam narkotikų gabenimui, be to teikė pinigus kelionei ir ją organizavo).

Be to, teismas nuosprendyje nurodė, kad „galima daryti bylos proceso metu nustatytais faktais paremtą prielaidą, kad V. Ž. ir G. R. buvo policijos pareigūnų išprovokuotos padaryti joms inkriminuotą nusikalstamą veiką“.

Taip pat nuosprendį naikinti yra pagrindas ir kitu aspektu. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką nustatytos duomenų gavimo tvarkos pažeidimai savaime dar nereiškia, kad tokie duomenys jau negali būti įrodymais. Nustačius, kad renkant duomenis, buvo pažeista jų gavimo tvarka, būtina įvertinti, ar nustatytos tvarkos pažeidimai turėjo įtakos gautų duomenų patikimumui ir ar dėl šių pažeidimų buvo suvaržytos įstatymų garantuotos kaltinamojo teisės. Tuo atveju, kai nustatoma, kad duomenų gavimo tvarkos pažeidimai neturėjo įtakos gautų duomenų patikimumui ir juos renkant nebuvo atimtos ar iš esmės suvaržytos įstatymų garantuotos kaltinamojo teisės, duomenys pripažįstami įrodymais.

Todėl pirmosios instancijos teismas, pripažindamas prieš pradedant ikiteisminį tyrimą surinktus duomenis gautais neleistinu būdu, privalėjo motyvuoti, kodėl tokie duomenys (išrašai iš įvairių duomenų bazių) laikytini nepatikimais ir kaip pasireiškė esminis kaltinamųjų teisių suvaržymas dėl to proceso metu.

Be to, pagal susiklosčiusią teismų praktiką nagrinėjantis bylą teismas paprastai netikrina ikiteisminio tyrimo teisėjo nutarties, kurios pagrindu buvo taikytos procesinės prievartos priemonės ar atlikti ikiteisminio tyrimo veiksmai (pavyzdžiui, krata, poėmis, nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai, asmens būsto ar tarnybinių patalpų apžiūra, ekspertizė ir kt.), pagrįstumo, t. y. ar teisėjui buvo pateikti ir kokie buvo pateikti duomenys, sudarę pagrindą priimti atitinkamą nutartį. Sprendžiant, ar tokiais veiksmais gauti duomenys laikytini įrodymais, paprastai tikrinamas tik ikiteisminio tyrimo teisėjo nutarties teisėtumas, t. y. ar priimant nutartį buvo laikomasi BPK nustatytos tvarkos, taip pat veiksmo atlikimo teisėtumas.

Pirmos instancijos teismas neteisingai įvertino byloje esančius duomenis, traktuodamas juos kaip provokavimą. Teismas neatsižvelgė į byloje esančius duomenis – G. R. parodymus (t. 2, 83 1.) – apie tai, kad V. Ž. dėl kelionės į Peru Respubliką kokaino gabenimo tikslu bendravo ne tik su policijos pareigūnais, bet ir su dar kitais asmenimis – merginomis. Nors tie asmenys tyrimui liko nežinomi, tačiau G. R. ir V. Ž. veikos siekiant juos įtraukti į nusikaltimą faktas yra užfiksuotas ikiteisminio tyrimo medžiagoje. Šios aplinkybės teismas netyrė ir į ją neatsižvelgė. Todėl padarė klaidingą, nepagrįstą ir neobjektyvią išvadą apie tai, kad tyrimo metu nebuvo gauta jokių duomenų, jog G. R. ar V. Ž. būtų ieškojusios ar radusios kitų asmenų, kurie sutiktų gabenti narkotines medžiagas iš Peru Respublikos į Jungtinę Karalystę.

Neteisinga teismo išvada apie tai, kad menama provokavimo galimybė turi įtakos vertinant ikiteisminio tyrimo metu atliktų proceso veiksmų rezultatus: įtariamųjų, liudytojų parodymus, kitus proceso veiksmus. Šių veiksmų atlikimo teisėtumas ir jų metu gautas rezultatas niekaip negali būti susietas su policijos pareigūnų anksčiau atliktais veiksmais, kaip ir niekaip negali būti jų įtakotas.

Teismas niekuo nepagrindė nuosprendžio teiginio „byloje nustatytos faktinės aplinkybės duoda pagrindą pagrįstai manyti, kad policijos pareigūnai siekė sukurti faktinius duomenis tam, kad pradėtų ikiteisminį tyrimą ir kaltinamąsias patrauktų baudžiamojon atsakomybėn“. Neaišku, kokios tos nustatytos faktinės aplinkybės ir kokius faktinius duomens sukūrė policijos pareigūnai. Pagaliau paties teismo išvadų turinys bei konstrukcija rodo, jog teismas negalėjo pagrįstai konstatuoti provokavimo požymių, apsiribodamas teisiniam sprendimui pagrįsti nelabai tinkamu teiginiu, jog „galima daryti bylos proceso metu nustatytais faktais paremtą prielaidą, kad V. Ž. ir G. R. buvo policijos pareigūnų išprovokuotos padaryti joms inkriminuotą nusikalstamą veiką“. Tačiau prielaidomis nuosprendžio grįsti negalima.

Skundu prokuroras prašo nuosprendį panaikinti ir priimti naują, apkaltinamąjį nuosprendį. G. R. pripažinti kalta, padarius nusikaltimą, numatytą BK 21 straipsnio 1 dalyje ir 260 straipsnio 3 dalyje ir nuteisti ją laisvės atėmimu 10 metų. Paaiškėjus sąlygoms, numatytoms BK 62 straipsnio 1 ir 2 dalyse arba BK 54 straipsnio 3 dalyje, skirti G. R. švelnesnę negu įstatymo numatyta bausmę – 2 metus laisvės apribojimo, įpareigojant per laisvės apribojimo laikotarpį 200 valandų dirbti sveikatos priežiūros, globos ir rūpybos įstaigose ar nevalstybinėse organizacijose, kurios rūpinasi neįgaliaisiais, nusenusiais ar kitais pagalbos reikalingais žmonėmis.

V. Ž. pripažinti kalta, padarius nusikaltimą, numatytą BK 21 straipsnio 1 dalyje ir 260 straipsnio 3 dalyje ir nuteisti ją laisvės atėmimu 10 metų. Paaiškėjus sąlygoms, numatytoms BK 62 straipsnio 1 ir 2 dalyse arba BK 54 straipsnio 3 dalyje, skirti V. Ž. švelnesnę negu įstatymo numatyta bausmę – 2 metus laisvės apribojimo, įpareigojant per laisvės apribojimo laikotarpį 200 valandų dirbti sveikatos priežiūros, globos ir rūpybos įstaigose ar nevalstybinėse organizacijose, kurios rūpinasi neįgaliaisiais, nusenusiais ar kitais pagalbos reikalingais žmonėmis.

Atsikirtimuose į prokuroro apeliacinį skundą išteisintosios V. Ž. gynėjas nurodo, kad apeliacinis skundas yra nepagrįstas. Policijos pareigūnai J. P. ir R. P. neturėjo teisės elgtis kaip panorėję. Jie galėjo daryti tik tai, kas reglamentuota įstatyme (BPK, Operatyvinės veiklos ar Policijos veiklos įstatymų normomis), tačiau šių įstatymų nuostatomis nesivadovavo. Pirmosios instancijos teismas pagrįstai konstatavo, kad paminėtų policijos pareigūnų veiksmai nebuvo pagrįsti jokia teisės norma, todėl yra neteisėti, o jais surinkti duomenys prieštarauja BPK 20 straipsnio 1 ir 4 dalių reikalavimams. Prašo prokuroro apeliacinį skundą atmesti.

Apeliacinės instancijos teismo posėdyje prokuroras prašė apeliacinį skundą patenkinti, o išteisintosios ir jų gynėjai – atmesti.

Motyvuojamoji dalis

Skundas atmetamas.

Pirmosios instancijos teismas iš esmės tinkamai įvertino byloje surinktus duomenis, teisingai išsprendė šių duomenų pripažinimo įrodymais klausimus ir padarė abejonių nekeliančią išvadą, kad G. R. ir V. Ž. nepadarė veikos, turinčios nusikaltimo, numatyto BK 21 straipsnio 1 dalyje, 260 straipsnio 3 dalyje, požymių.

Šios pirmosios instancijos teismo išvados apeliacinio skundo argumentai nepaneigia.

Apeliaciniame skunde teigiama, kad pirmosios instancijos teismo išvada, jog informacija apie IP adresą, skaitmeninio telefono ryšio ir DSL tako, kontaktinis numeris (duomenys neskelbtini), vartotoją ir šio telefono (Nr. (duomenys neskelbtini)) IP adresą (t. 1, b. l. 23, 25 - 26) gauta pažeidžiant įrodymų rinkimo leistinumo principą, kelia abejonių. Apelianto nuomone, gali būti, kad ši informacija yra viešai prieinama, todėl jos gavimui nereikalingas procesinių prievartos priemonių taikymas ir teisinis jų sankcionavimas.

Paminėtos apžvalgos išvadų 3.6.2 punkte nurodyta, kad tais atvejais, kai reikšmingus bylai duomenis surenka valstybės institucijos ar pareigūnai (ikiteisminio tyrimo pareigūnas, prokuroras, ikiteisminio tyrimo teisėjas, teismas), būtina patikrinti, ar jie gauti įstatyme nurodytu būdu (principas ,,leidžiama tai, kas numatyta įstatyme”) ir, ar nebuvo pažeista įstatyme nustatytų duomenų gavimo tvarka.

Gauti duomenys dėl leistinumo reikalavimo pažeidimo, negali būti laikomi įrodymais, jei atliekant šiuos veiksmus buvo nepagrįstai suvaržytos žmogaus teisės, pažeisti proceso principai ar proceso veiksmas būtų atliktas nepakankamai tiksliai laikantis tam veiksmui atlikti nustatytų pagrindinių taisyklių. Tokia teismų praktika yra formuojama ir konkrečiose baudžiamosiose byloje (kasacinė nutartis Nr. 2K-7-141/2008).

Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo jurisprudencijoje žmogaus privataus gyvenimo sąvoka yra pakankamai detaliai apibūdinama. Į šią sąvoką įeina žmogaus gyvenimo būdas, šeiminė padėtis, gyvenamoji aplinka, santykiai su kitais asmenimis, pažiūros, įsitikinimai, įpročiai, fizinė, psichinė būklė, sveikata, garbė, orumas. Privataus gyvenimo neliečiamumas suponuoja teisę į privatumą, kuri apima asmeninių faktų slaptumą, draudimą skelbti gautą surinktą konfidencialią informaciją (Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 1999-10-21, 2000-05-08, 2002-09-22, 2002-10-23, 2003-03-24, 2004-12-29, 2011-06-09 nutarimai).

Šiuo aspektu išsamūs ir abejonių nekeliantys motyvai yra išdėstyti ir skundžiamame nuosprendyje.

Šiame kontekste (nustačius, kad pirmame tome, 23, 25, 26 bylos lapuose esanti informacija, nepriklausomai nuo to, ar yra kintama ar nekintama, yra susijusi su asmens privačiu gyvenimu) darytina išvada, kad ši informacija nėra ir negali būti prieinama bet kam, turinčiam prieigą prie interneto ar kokio nors kito elektroninio ryšio kanalo. Tai akivaizdžiai patvirtina pats paminėtos informacijos turinys ir liudytojas J. P., nurodydamas, kad gaudamas duomenis apie IP adresą (duomenys neskelbtini) priklausomybę, jungėsi prie neviešos Prisijungimų iššifravimo duomenų bazės ir tai darė ne kaip privatus asmuo, o kaip Lietuvos kriminalinės policijos biuro pareigūnas, turintis specialių vartotojo vardą. Kad minima informacija nėra vieša nurodyta ir Akcinės bendrovės TEO LT rašte, gautame apeliacinės instancijos teisme. Iš šio rašto matyti, kad minėta bendrovė niekada ir jokia forma viešoje interneto erdvėje neskelbė jokių interneto paslaugų vartotojų asmens duomenų ir/ar interneto paslaugų teikimo įrangoje naudojamų interneto protokolo (IP) adresų ar jų tarpusavio sąsajų.

Bendrovės tinkle naudojamas IP adresas (dinaminis, pseudodinaminis, gan retai – statinis yra skiriamos interneto paslaugų teikimui naudojamai įrangai, kurios pagalba interneto paslaugos teikiamos jas užsakiusiam vartotojui. Prie šios įrangos prijungtam vartotojo kompiuteriui skiriamas vidinis IP adresas ir jis internetinėje erdvėje įprastai neturėtų būti matomas.

Tokią išvadą iš esmės patvirtina liudytojas A. D., nurodydamas, kad IP adresą gali gauti ,,žmogus iš teisėsaugos institucijos, o bet kas iš gatvės to padaryti negali”.

Prokuroro skunde faktiškai neginčijama pirmosios instancijos teismo išvadų, kad J. P. duomenis apie asmens privatų gyvenimą rinko nesivadovaudamas nei BPK, bei Operatyvinės veiklos įstatymu (toliau – OVĮ). Tai pirmosios instancijos teisme patvirtino ir pats J. P., kurio negalima įtarti noru padėti V. Ž. ir G. R. palengvinti savo teisinę padėtį ir sukelti abejonių dėl savo paties atliktų veiksmų teisėtumo. Todėl vėlesnis apeliacinio skundo argumentas apie J. P. parodymų subjektyvumą ir galimą jų neteisingumą nėra įtikinamas.

Šios sudėties teisėjų kolegijai iki šios bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka nebuvo žinoma trumpinio ,,KB” (šiuo atveju KB Nr. 07-003-10) prasmė ar reikšmė bei sąsajos su duomenų gavimo tvarkos reglamentavimu ir jo (duomenų gavimo) teisėtumo įvertinimu. Iš apeliacinio skundo turinio seka, kad tokio trumpinio prasmė nebuvo žinoma ir prokurorui, kuris kartu su kitais prokurorais kontroliavo ikiteisminį tyrimą šioje byloje.

Nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme buvo gauta J. P. 2013 m. gruodžio 23 d. surašyta pažyma dėl operatyvinio tyrimo bei jo naudojimo baudžiamojoje byloje (t. 4, b. l. 161-164). Tos pažymos, adresuotos Lietuvos kriminalinio policijos biuro viršininko pavaduotojui E. Š., turinį didžiąja dalimi sudaro pavaldinio (šiuo atveju J. P.) savo vadovui teikiami Operatyvinės veiklos įstatyme reglamentuotų sąvokų, operatyvinės veiklos pagrindų, veiksmų, kuriems nereikalingas specialus sankcionavimas, atkartojimas, Lietuvos Respublikos Konstitucijos 22 straipsnio nuostatų interpretavimas, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo jurisprudencijos aiškinimas, operatyvinių darbuotojų atliktų veiksmų chronologinis atpasakojimas, jų vertinimas leistinumo, o tuo pačiu teisėtumo aspektais. Šios pažymos turinys ir J. P. parodymai apeliacinės instancijos teisme visiškai nesiderina su jo parodymais pirmosios instancijos teisme. Šioje pažymoje yra reikšminga tik tai, kad jos autorius nurodo, jog informacija buvo tikrinama vadovaujantis tuo metu galiojančiais įstatymais ir poįstatyminiais teisės aktais, tarp jų ir Vidaus reikalų ministro 2003 m. spalio 27 d. įsakymu (nurodytas jo numeris) patvirtintu Operatyvinės informacijos tikrinimo ir operatyvinių bylų tvarkymo instrukcija (toliau – Instrukcija), kurios 19 punkte numatyta, kad ,,operatyvinis darbuotojas privalo imtis visų tuo metu galiojančiame Operatyvinės veiklos įstatyme numatytų veiksmų, išskyrus tuos, kuriems reikia motyvuotos teismo nutarties ar prokuroro sankcijos, kad per trumpiausią laiką būtų atliktas išsamus gautos medžiagos patikrinimas medžiagos rinkimo būdu, neprarandant operatyvinės bylos”. Kolegija nemato prasmės Lietuvos kriminalinės policijos biuro 2014 m. vasario 13 d. rašte nurodyta tvarka susipažinti su visa minėta Instrukcija (nesudarant galimybės su ja susipažinti išteisintosioms ir jų gynėjams), nes tokiu atveju būtų pažeistas rungimosi principas, įtvirtintas BPK 7 straipsnyje. Tačiau preziumuojant, kad Instrukcijos 19 punkte suformuluoti būtent tokie reikalavimai, kurie nurodyti pažymoje, būtina atkreipti dėmesį į tai, kad šioje Instrukcijoje suformuluotas aiškus ir nedviprasmiškas reikalavimas renkamoje medžiagoje atlikti tik tokius Operatyvinės veiklos įstatyme numatytus veiksmus, kuriems nereikalingas specialus sankcionavimas.

Byloje nustatyta, kad J. P. prieš ikiteisminio tyrimo pradėjimą sukūrė pašto dėžutę ir, prisistatęs R. L., susirašinėjo su V. Ž. apie narkotikų gabenimą iš Peru, jų kiekius, siūlomą uždarbį, t. y. atliko veiksmus, savo turiniu atitinkančius procesinės prievartos veiksmą, numatytą šių veiksmų atlikimo metu galiojusio Operatyvinės veiklos įstatymo 20 punkte, kuriam buvo reikalinga prokuroro sankcija (OVĮ 12 straipsnis).

Kad J. P. atliko būtent tokio pobūdžio veiksmus patvirtina tyrėjo V. T. pranešimas, prokuroro A. L. prašymas, adresuotas ikiteisminio tyrimo teisėjui ir ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartis (t. 1, b. l. 37-38, 39-40, 41-42). Iš paminėtų dokumentų matyti, kad ikiteisminio tyrimo teisėjo buvo prašoma leisti J. P. ir R. P., neatskleidžiant savo tapatybės atlikti nusikalstamas veikas imituojančius veiksmus, t. y. bendrauti elektroninio ryšio pagalba arba tiesiogiai susitikti su V. Ž. ar jos bendrininkais tikslu aptarti narkotinių ar psichotropinių medžiagų įgijimo, gabenimo galimybes, būdus, kainas ir atlikti kitokius nusikalstamų veikų, numatytų BK 259 straipsnio 1 dalyje, BK 260 straipsnio 2, 3 dalyse, BK 199 straipsnio 2 dalyje, imituojančius veiksmus. Toks leidimas ikiteisminio tyrimo teisėjo 2010 m. rugpjūčio 19 d. nutartimi buvo duotas. Taigi, operatyviniai darbuotojai ir prokuroras šiuo atveju prašė leisti atlikti veiksmus, kurių dalį (leisti bendrauti elektroninio ryšio pagalba su V. Ž. tikslu aptarti narkotinių ar psichotropinių medžiagų įgijimo, gabenimo galimybes, būdus, kainas) L. P. jau buvo atlikęs be jokio teismo ar prokuroro leidimo. Iš to seka, kad patys operatyviniai darbuotojai ir prokuroras pripažino, kad tokių veiksmų atlikimui iki ikiteisminio tyrimo pradėjimo buvo reikalinga tam įgaliotų pareigūnų sankcija.

Toliau analizuodama nesankcionuoto bendravimo elektroninio ryšio pagalba su V. Ž. klausimą, teisėjų kolegija daro išvadą, kad jau aptartoje pažymoje (t. 4, b. l. 161-164) esančios nuorodos į OVĮ 3 straipsnio 14 dalį (slapta operatyvinė apklausa) ir 18 dalį (agentūrinis metodas) gali būti vertinamos tik kaip J. P. bandymas suklaidinti teismą ar apgauti patį save. Akivaizdu, kad J. P., prisistačiusio R. L., bendravimas elektroniniais laiškais su V. Ž. OVĮ 3 straipsnio 14, 18 dalių prasme nėra nei slapta operatyvinė apklausa, nei agentūrinis metodas.

Ikiteisminio tyrimo institucijos veiksmus, gavus skundą, pranešimą ar pareiškimą apie nusikalstamą veiką, reglamentuoja BPK 166 straipsnio 1 dalis, BPK 168 straipsnio 1 dalis ir patikslina Lietuvos Respublikos generalinio prokuroro 2008 m. rugpjūčio 11 d. įsakymu Nr. 1-110 patvirtintas ,,rekomendacijas dėl ikiteisminio tyrimo pradžios ir jos registravimo tvarkos” (toliau – Rekomendacijos). Nuorodų į tai, kad iki ikiteisminio tyrimo pradėjimo operatyviniai darbuotojai vadovavosi paminėtais įstatymais ar kitais teisės aktais (Rekomendacijomis) byloje nėra.

Paminėtoje pažymoje ir J. P. apklausoje apeliacinės instancijos teisme minimas Lietuvos Respublikos policijos veiklos įstatymo 18 straipsnis, o konkrečiai 18 straipsnio 1 dalies 11 punktas, neturi savarankiškos teisinės reikšmės, nes jame numatyta policijos pareigūno teisė reikalauti ir nemokamai gauti iš valstybės ir privačių institucijų informaciją, būtiną policijos uždaviniams įgyvendinti, gali būti realizuota tik įstatymų ir kitų teisės aktų nustatyta tvarka (šiuo atveju vadovaujantis BPK ir OVĮ).

Taigi, pirmosios instancijos teismo išvada, kad visi duomenys, gauti prieš pradedant ikiteisminį tyrimą, buvo renkami pažeidžiant esminę žmogaus teisę – susižinojimo slaptumą, kurį garantuoja Lietuvos Respublikos Konstitucija, Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencija, Visuotinė žmogaus teisių deklaracija ir ignoruojant OVĮ numatytus leistinumo reikalavimus, yra pagrįsta ir teisėta. Dėl šioje nutartyje nurodytų aplinkybių analogiškai vertintina ir teismo išvada, kad operatyviniai darbuotojai iki ikiteisminio tyrimo pradžios faktiškai taikydami procesines prievartos priemones, nesilaikė jokių įstatymų reikalavimų ir tokiu būdu nuo pat tyrimo pradžios suvaržė išteisintųjų teisę į teisingą bylos nagrinėjimą.

Priešingai nei teigiama apeliaciniame skunde, paminėtos pirmosios instancijos teismo išvados yra motyvuotos. Šias išvadas pagrindžiantys išsamūs motyvai yra išdėstyti skundžiamo nuosprendžio 13-15 lapuose.

Iš tiesų, pagal susiklosčiusią teismų praktiką bylą nagrinėjantis teismas paprastai netikrina ikiteisminio tyrimo teisėjo nutarčių, kurių pagrindu buvo taikytos procesinės prievartos priemonės, pagrįstumo. Tačiau ši nuostata nėra imperatyvi. Šioje byloje nustatyta, kad ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartys leisti policijos pareigūnams neatskleidžiant savo tapatybės atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus (t. 1, b. l. 41-42), paskirti V. Ž. slaptą sekimą (t. 1, b. l. 56-57), vykdyti A. L. Ž. telefoninių pokalbių kontrolę (t. 1, b. l. 52-53) priimtos tik disponuojant jokios informacinės vertės neturinčiu išrašu iš internetinio puslapio apie siūlomą darbą Peru. Kaip jau minėta, kiti teisėjui pateikti duomenys, apie V. Ž. galimai daromą nusikalstamą veiką, buvo gauti neteisėtu būdu. Nustačius tokias aplinkybes, pirmosios instancijos teismas ne tik galėjo, bet ir privalėjo įvertinti aptariamų nutarčių pagrįstumą. Įvertinęs, kad leidimai atlikti paminėtas procesines prievartos priemones suteikti nepagrįstai, pirmosios instancijos teismas padarė abejonių nekeliančią išvadą, kad šių nutarčių pagrindu surinkti duomenys (t. 1, b. l. 44-50, t. 3, b. l. 11) yra gauti neleistinu, asmens teisės pažeidžiančiu būdu ir todėl nepripažintini įrodymais.

Iš tiesų G. R. ikiteisminio tyrimo pradžioje (t. 2, b. l. 82-83) nurodė, kad V. Ž. kokaino gabenimui jai siūlė dvi merginas iš Vilniaus. Vėliau apklausiama pas ikiteisminio tyrimo teisėją ir tyrėją bei pirmosios instancijos teisme (t. 2, b. l. 85-86, 88-89, t. 3, b. l. 162-164) apie merginas ji net neužsiminė. Apeliacinės instancijos teisme (t. 4, b. l. 178-179) ji vėl nurodė, kad V. Ž. siūlė kokaino gabenimui dvi merginas iš Vilniaus.

V. Ž. nuo pat ikiteisminio tyrimo pradžios šią aplinkybę nuosekliai neigė (t. 1, b. l. 137-138, 141-143, t. 3, b. l. 145-148, t. 4, b. l. 178, 192-193).

Taigi, G. R. parodymai šioje dalyje yra pakankamai prieštaringi. Jų pirminis faktinis informacijos šaltinis (V. Ž.) paminėtu parodymų nepatvirtina. Byloje nėra kitų patikimų duomenų, kad V. Ž. ieškojo kitų bendrininkų, siekdama juos įtraukti į nusikalstamą veiką ir juos rado. Be to, ši aplinkybė išteisintosioms kaltinamajame akte ir pakeistame kaltinime nebuvo inkriminuojama.

Galima iš dalies sutikti su apeliacinio skundo teiginiu, kad nuosprendyje neturėtų būti tokių formuluočių kaip ,,galima daryti bylos proceso metu nustatytais faktais paremtą prielaidą, kad V. Ž. ir G. R. buvo policijos pareigūnų išprovokuotos padaryti joms inkriminuojamą nusikalstamą veiką“. Tačiau tokio pobūdžio formuluočių panaudojimas baigiamajame akte (šiuo atveju išteisinamajame nuosprendyje) neturi būti sureikšminamas iki tokio lygio, kad būtų galima konstatuoti BPK 305 straipsnio 3 dalies nuostatų pažeidimą ir šį nuosprendį pripažinti neteisėtu bei nepagrįstu, nes prielaidomis negali būti paremtas apkaltinamasis nuosprendis. Išteisinamasis nuosprendis gali būti pagrįstas netgi principu in dubio pro reo.

Kita vertus, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo jurisprudencijoje yra suformuota nuostata, kad ne gynybai ar teismui, o kaltinančiai institucijai tenka pareiga paneigti gynybos iškeltus argumentus dėl provokavimo (nebent šie argumentai būtų visiškai neįtikinami) (kasacinė nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2A-P-6/2008).

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo ir Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudencijoje provokacija suprantama ir aiškinama gerokai plačiau, nei prokuroro apeliaciniame skunde ir J. P. bei E. Š. apklausose. Iš apibendrintos Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikos seka, jog išvada, kad valstybės pareigūnai skatina asmenis daryti nusikalstamas veikas, gali būti daroma ne tik tada, kai nustatoma, jog asmenys, prieš kuriuos atliekami neviešo pobūdžio veiksmai, buvo tiesiogiai įtikinėjami, raginami atlikti priešingus teisei veiksmus, bet ir tada, kai pareigūnų elgesys nebuvo vien pasyvus ir iš jo buvo galima spręsti, kad ilgesnį laiką trunkantys pareigūnų veiksmai turėjo esminę įtaką asmenų, prieš kuriuos buvo taikomos neviešo pobūdžio priemonės, veiksmams.

Bet koks provokuojantis ar su provokacija supanašėjantis elgesys viršijant įgaliojimus vertintinas ne tik kaip veiklos teisėtumo principo, bet ir surinktų duomenų atitikties įrodymų leistinumo (BPK 20 straipsnio 1 ir 4 dalys) reikalavimui pažeidimas.

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, remdamasis Europos Žmogaus Teisių Teismo praktika, išskyrė taisykles, kuriomis būtina vadovautis sprendžiant, ar taikant nusikalstamos veikos modelį bei panašius specialius tyrimo veiksmus nebuvo pažeista Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos garantuojama teisė į teisingą procesą išprovokuojant patrauktą baudžiamojon atsakomybėn asmenį padaryti nusikalstamą veiką.

Pirma, tokie veiksmai kaip nusikalstamos veikos imitacijos modelis gali būti atliekami tik prieš asmenį, apie kurio, tikėtina, nusikalstamą veiką jau turima duomenų (vien tik gandų ar panašios nepatikrinamos informacijos tam nepakanka), nes tik tokiu atveju gali būti daroma išvada apie „prisijungimą“ prie daromos nusikalstamos veikos, o ne naujos veikos išprovokavimą – iš esmės tokia išvada daryta visose Europos Žmogaus Teisių Teismo bylose.

Antra, privatūs asmenys gali vykdyti pareigūnų užduotis, jei jie prieš tai kreipėsi į pareigūnus ir pranešė apie gautus siūlymus atlikti nusikalstamus veiksmus. Teisėsaugos įstaigų pareigūnai negali veikti kaip privatūs asmenys (sprendimas Ramanauskas prieš Lietuvą); privačių asmenų veiksmai gali būti pripažinti provokacija, jei tie asmenys veikia kontroliuojami bei prižiūrimi pareigūnų ir skatina nusikalsti asmenį, apie kurio nusikalstamą veiką jokių konkrečių duomenų neturima (sprendimas byloje Vantan prieš Rusiją).

Trečia, išvada apie provokaciją gali būti daroma net ir tuo atveju, kai valstybės pareigūnų skatinimas atlikti tam tikras veiksmus nėra ypač intensyvus, primygtinis (sprendimas byloje Teixeira de Castro prieš Portugaliją); taip pat ir tada, kai valstybės pareigūnai ar jų kontroliuojami asmenys su jau įtariamu asmeniu, kurį siekiama patraukti baudžiamojon atsakomybėn, susisiekia ne tiesiogiai, o per tuo metu niekuo neįtariamus tarpininkus (sprendimas byloje Pyrgiotakis prieš Graikiją).

Ketvirta, nagrinėjant bylą teisme valstybės institucijoms tenka našta paneigti gynybos argumentus dėl provokavimo (nebent tie argumentai būtų visiškai neįtikinami); tai gali būti padaryta tik vadovaujantis rungimosi principu ištyrus įrodymus apie kaltinamojo elgesį prieš specialių veiksmų prieš jį sankcionavimą; tikrinant, ar kaltinamasis nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką, būtina nustatyti: a) priežastis, dėl kurių buvo nuspręsta vykdyti operaciją; b) pareigūnų dalyvavimo darant nusikalstamą veiką laipsnį ir c) kaltinamajam taikyto provokavimo ar spaudimo pobūdį (sprendimai bylose Ramanauskas prieš Lietuvą, Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę).

Penkta, nustačius provokacijos faktą, visi įrodymai, gauti provokacijos metu, turi būti pripažįstami neleistinais; kaltinamojo prisipažinimas provokacijos fakto bei jo padarinių nepaneigia, prisipažinimas tokioje situacijoje nėra tinkamas įrodymas kaltinamojo kaltei pagrįsti (sprendimai bylose Ramanauskas prieš Lietuvą, Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Khudobin prieš Rusiją, Pyrgiotakis prieš Graikiją).

Šešta, pageidautina, kad neviešo pobūdžio veiksmų atlikimas būtų kontroliuojamas teismo, nors prokuroro kontrolė savaime Konvencijos pažeidimo nereiškia (sprendimai bylose Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Milinienė prieš Lietuvą).

Kasacinės instancijos teismo praktikoje pripažįstama, kad nustatant provokaciją turėtų būti ne vien tik atsižvelgiama į nusikalstamą veiką imituojančio modelio (toliau – NVIM) dalyvių veikimo būdą modelio realizavimo metu (t. y. į tai, ar buvo asmens spaudimas, skatinimas, kurstymas, įtikinėjimas ir pan. padaryti konkrečią nusikalstamą veiką). Provokavimo faktas nustatytinas iš visų bylos aplinkybių, įskaitant aplinkybes, nesusijusias su NVIM dalyvių veikla, visumos (kasacinės nutartys baudžiamosiose bylose Nr. 2K-262/2012, 2K-530/2012, 2K-434/2013, 2K-549/2013, 2K-302/2013, 2A-P-2/2009, 2A-P-6/2008).

Šiuo aspektu yra labai iliustratyvus J. P. elektroninis laiškas, kuriame priekaištaujama, kad draugė neskambina ir patikinama, jog ,,jau galim važiuoti“ (t. 1, b. l. 50).

Šioje byloje nėra jokių patikimų duomenų, patvirtinančių, kad išteisintųjų ketinimai, be policijos darbuotojų atliktų neteisėtų veiksmų, kurie aptarti skundžiamame nuosprendyje ir šioje nutartyje ir kurie aiškiai nebuvo pasyvūs, būtų neapsiriboję savo turiniu neutralaus skelbimo internete patalpinimu. Todėl galima daryti išvadą, o ne prielaidą, kad operatyvinių darbuotojų veiksmuose yra provokavimo požymių.

Apeliacinės instancijos teismas patvirtina bylą tiek, kiek to prašoma apeliaciniuose skunduose (BPK 320 straipsnio 3 dalis). Todėl kolegija nesprendžia klausimo, ar išteisintosioms inkriminuoti veiksmai šiuo atveju pasiekė parengtinės nusikalstamos veikos stadiją – rengimąsi padaryti nusikaltimą. Preziumuojant, kad šie veiksmai (plano sudarymas, bendrininkų telkimas) gali būti pripažinti nusikalstamais, baudžiamoji atsakomybė išteisintosioms negali būti taikoma ir dėl kitos priežasties, kuri nėra aptarta skundžiamame nuosprendyje.

BK 23 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad savanoriškas atsisakymas baigti nusikaltimą ar baudžiamąjį nusižengimą yra tada, kai asmuo savo noru nutraukia pradėtą nusikalstamą veiką, suvokdamas, kad gali ją pabaigti. Šio straipsnio 2 dalyje numatyta, kad asmuo savo noru atsisakęs pabaigti nusikaltimą ar baudžiamąjį nusižengimą, pagal šį kodeksą atsako tik tuo atveju, jeigu padarytoje veikoje yra kito nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo sudėtis.

Byloje nėra jokių duomenų, paneigiančių išteisintųjų parodymus, kad jų atsisakymas pabaigti pradėtą parengtinę nusikalstamą veiką buvo savanoriškas ir įgyvendintas suvokiant, jog asmenų verbavimas narkotikų kontrabandai realiai gali būti vykdomas toliau. Šis atsisakymas nebuvo sąlygotas aplinkybių, neleidžiančių pabaigti nusikalstamą veiką.

Tokią išvadą patvirtina ir liudytojų J. P. ir R. P. parodymai, iš kurių matyti, kad iš pradžių jie tyčia vilkino išvykimą į Londoną, norėdami sulaukti kolegų iš Jungtinės Karalystės sutikimo bendradarbiauti. Po to, kai toks sutikimas buvo gautas, jie mėgino susiekti su V. Ž. ir V. R., tačiau to padaryti nebuvo galimybės, nes nepavyko užmegzti ryšio su asmeniu, kuris rašė laiškus iš elektroninio pašto (duomenys neskelbtini). Tai patvirtina V. R. parodymus, kad dėl patirtos įtampos pasikeitė telefono numerius ir nutraukė visus ryšius su tariamais narkotikų kurjeriais ir V. Ž. panašaus turinio parodymus.

Pakeistame kaltinime nurodytuose ir išteisintųjų atliktuose veiksmuose nėra kito nusikaltimo ar baudžiamojo nusikaltimo sudėties. Todėl yra pagrindas konstatuoti, kad byloje yra nustatytos visos baudžiamojo įstatymo, reglamentuojančio savanorišką atsisakymą pabaigti nusikalstamą veiką, taikymo sąlygos.

Savanoriško atsisakymo pabaigti nusikaltimą nustatymas yra dar viena aplinkybė, dėl kurios prokuroro apeliacinis skundas turi būti atmestas.

Nuosprendis apeliacinio skundo ribose teisėtas ir pagrįstas. Tenkinti apeliacinį skundą pagrindo nėra.

Rezoliucinė dalis

nutaria:

Lietuvos Respublikos Generalinės prokuratūros prokuroro apeliacinį skundą atmesti.