- Teismas
- Regionų apygardos administracinis teismas
- Dokumentas
- Sprendimas
- Data
- 2023-07-13
- Bylos Nr.
- eI3-8122-535/2023
- Teisminio proceso Nr.
- 3-61-3-04751-2023-7
- Bylos rūšis
- administracinė byla
- Teisėjai
- Jūratė Gaidytė-Lavrinovič, Violeta Balčytienė, Ina Kirkutienė
- Pareiškėjas
- uždarosios akcinės bendrovės ,,Grinda“
- Atsakovas
- Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai
Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Violetos Balčytienės, Jūratės Gaidytės-Lavrinovič (pirmininkaujanti ir pranešėja) ir Inos Kirkutienės,
viešame teismo posėdyje rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjos uždarosios akcinės bendrovės ,,Grinda“ skundą atsakovei Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.
Aprašomoji dalis
Teismas nustatė:
Šalies argumentai
Pareiškėja UAB ,,Grinda“ su skundu kreipėsi į teismą ir prašo: 1) panaikinti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros (toliau – Agentūra) 2023-03-06 sprendimą Nr. IT04 dėl pažeidimo nustatymo ir finansinės korekcijos pritaikymo; 2) atlyginti bylinėjimosi išlaidas.
Pareiškėja nurodo, kad Agentūra 2023-03-06 sprendimu nustatė pažeidimą ir pritaikė bendrovei finansinę korekciją. Sprendime nustatyta, kad bendrovės vykdytame viešajame pirkime „Paviršinių (lietaus) nuotekų kolektoriaus (duomenys neskelbtini) rekonstravimo projekto ir paviršinių (lietaus) nuotekų valymo įrenginių Savanorių pr., Vilniaus m. statybos projekto (I etapo) statybos darbai“ (toliau – Pirkimas) bendrovė įtvirtino nuostatą, kuri neteisėtai riboja tiekėjų teisę remtis subtiekėjų pajėgumais, todėl pažeidė Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 49 straipsnio 1 dalies ir 88 straipsnio 1 dalies nuostatas, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus, todėl jai buvo pritaikyta finansinė korekcija.
Pareiškėja nesutinka su sprendimu ir juo pritaikyta finansine korekcija. Atsakovė sprendimą priėmė neįvertinusi visų reikšmingų aplinkybių ir neįsigilinusi į šiuo konkrečiu atveju susidariusią situaciją. Atsakovė neatsižvelgė į 2022-11-23 bendrovės pateiktus išsamius ir motyvuotus paaiškinimus dėl pažeidimo nebuvimo ir priimto sprendimo nepagrįstumo.
Pareiškėja teigia, kad detaliai paaiškino, kad pirkimo nuostata negali būti laikoma ribojančia subrangą, jeigu nuostata ir būtų laikoma ribojančia subrangą, tai toks ribojimas būtų laikomas pateisinamu dėl siekio išvengti konkurenciją ribojančių susitarimų, net ir nustačius formalų pažeidimą, toks pažeidimas bet kuriuo atveju neatitiktų pažeidimo sąvokos dėl savo mažareikšmiškumo ir jis būtų nesukeliantis finansinės žalos, dėl ko finansinės korekcijos taikymas būtų nepagrįstas ir neproporcingas.
Pareiškėja taip pat teigia, kad susiklosto teisinėje valstybėje netoleruotina situacija, kai yra pažeidžiami bendrovės teisėti lūkesčiai dėl už viešųjų pirkimų priežiūrą atsakingų institucijų, įskaitant ir pačios atsakovės, veiksmų ir pozicijos nenuoseklumo ir ankstesnės praktikos nesilaikymo.
Pareiškėja nurodo, kad jos vykdytas Pirkimas pradinėje stadijoje buvo tikrintas atsakovės ir ji nepateikė pastabų ar komentarų dėl Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos. Pagal analogiškas sąlygas panašiu laikotarpiu skelbtas kitas viešasis pirkimas taip pat buvo tikrintas ir Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – VPT), kuri taip pat nepateikė pastabų ar komentarų dėl analogiškos kaip ir Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos.
Pareiškėja mano, kad tokia situacija reiškia, kad net ir pilnai vadovaudamasi institucijų rekomendacijomis ir pozicija atitinkamais viešųjų pirkimų klausimais, Europos Sąjungos lėšomis finansuojamus projektus įgyvendinantys subjektai negali būti tikri, kad tokia institucijų pozicija nepasikeis projekto įgyvendinimo eigoje ar galimai jau netgi faktiškai įvykdžius sutartį, kai iš esmės nieko pakeisti negalima. Tokia situacija yra nesuderinama su gero administravimo ir teisinės valstybės principais, dėl ko jau yra pasisakę administraciniai teismai savo praktikoje.
Pareiškėja pažymi, kad jos atžvilgiu yra priimti trys sprendimai dėl analogiškos kaip Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos nustatymo trijuose panašiu metu paskelbtuose viešuosiuose pirkimuose. Pareiškėja nurodo, kad jos žiniomis, pastaruoju metu atsakovė priėmė ir daugiau tokio pobūdžio sprendimų dėl analogiškos nuostatos kitų projektų vykdytojų atžvilgiu. Toks principas, kai sisteminiu lygiu sankcionuojami anksčiau atsakovės patvirtinti ir suderinti viešojo pirkimo konkursai, yra ydingas ir negali būti pateisinamas.
Pareiškėja teigia, kad šiuo atveju neegzistuoja nei viena būtina sąlyga konstatuoti pažeidimą, kaip jis suprantamas pagal Projektų administravimo ir finansavimo taisykles (toliau – Taisyklės) ir Reglamentą 1303/20135 (toliau – Reglamentas).
Jos atveju nėra viešųjų pirkimų reguliavimo pažeidimo. Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata negali būti laikoma ribojančia subrangą bendrąja prasme. Tai yra siaura subrangos atžvilgiu nustatyta išimtis, taikoma konkrečiai situacijai. Bendrovė neapribojo tiekėjų teisės pasitelkti subtiekėjus, kitus ūkio subjektus ar dalyvauti Pirkime jungtinės veiklos pagrindais. Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatyta išimtis nelaikoma subrangos ribojimu, kaip jis suprantamas Gairių 13 punkte. Tokia nuostata taip pat nėra draudžiama Europos Sąjungos ar nacionalinio viešųjų pirkimų reguliavimo. Atsakovė remiasi išimtinai viena Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) byla, kurioje buvo analizuota kitokia nei šiuo atveju susidariusi situacija. Atsakovė taip pat nepagrįstai painioja VPĮ 88 straipsnyje nustatytą subrangos ribojimą su VPĮ 49 straipsnyje nustatyta teise pasitelkti kitų ūkio subjektų pajėgumus.
Šalies argumentai
Pareiškėja mano, kad net jeigu ir būtų sprendžiama, kad Pirkimo nuostata laikoma subrangos ribojimu, toks ribojimas atitiktų teismų praktikoje suformuotus kriterijus, kai yra leidžiama riboti subrangą.
Pareiškėja nurodo, kad Pirkimo sąlygų 55 punktas buvo nustatytas siekiant teisėto tikslo, t. y. užtikrinti sąžiningą konkurenciją ir užkirsti kelią draudžiamiems susitarimams. Ribojimas yra nustatytas mažiausia reikalinga apimtimi, todėl yra proporcingas. Analizuojama sąlyga yra nustatyta atsižvelgiant į rinkos specifiką ir dėl to neturi neigiamos įtakos tiekėjų suinteresuotumui pirkimu.
Pareiškėja teigia, kad jos kaltės nėra. Jos veiksmai buvo nulemti atsakovės ir kitų atsakingų institucijų iki tol buvusia nuoseklia pozicija dėl tokios kaip Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos teisėtumo ir atitikimo viešųjų pirkimų reguliavimui. Bendrovė turėjo teisėtą lūkestį, kad tokie jos veiksmai ir toliau bus vertinami nuosekliai. Sprendžiant, kad Pirkimo nuostata vis dėl to turėtų būti laikoma pažeidimu Reglamento prasme, toks pažeidimas bet kuriuo atveju būtų pripažintas mažareikšmiu ir nesudarančiu pagrindo taikyti finansinę korekciją. Šios aplinkybės sprendime atsakovė net nevertino.
Pareiškėja akcentuoja, kad nebuvo padaryta žala Europos Sąjungos biudžetui. Pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi faktinio arba galimo finansinio poveikio. Pirkimo sąlygų 55 punktas neturėjo įtakos tiekėjų apsisprendimui dėl dalyvavimo Pirkime. Šios aplinkybės atsakovė nevertino.
Priimdama sprendimą, atsakovė nevertino ir neanalizavo, ar šiuo atveju yra tenkinamos visos pažeidimo, kaip jis suprantamas pagal Taisykles ir Reglamentą, konstatavimui būtinos sąlygos. Sprendime atsakovė pasisakė tik dėl vienos pažeidimo konstatavimui reikalingos sąlygos – dėl paties viešųjų pirkimų reguliavimo pažeidimo. Konstatavo, kad nustatydama Pirkimo sąlygų 55 punktą, bendrovė pažeidė VPĮ 49 ir 88 straipsnių nuostatas bei viešųjų pirkimų principus. Atsakovė nevertino kitų dviejų pažeidimo konstatavimui būtinų sąlygų, t. y. žalos Europos Sąjungos biudžetui bei bendrovės kaltės. Todėl sprendimas yra iš esmės neteisėtas, nes priimtas nenustačius pažeidimo konstatavimui būtinų sąlygų. Vien šis pažeidimas daro sprendimą neteisėtu ir nepagrįstu.
Šalies argumentai
Pareiškėja pateikia faktinių aplinkybių chronologiją ir teigia, kad ji patvirtina, kad bendrovė negali būti laikoma kalta dėl padaryto pažeidimo, nes ji buvo suklaidinta pačios atsakovės veiksmų. Pirmojo patikrinimo metu nenustatydama pažeidimo, atsakovė sukėlė teisėtą lūkestį dėl Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos teisėtumo. Tuo tarpu vėliau, atsakovės pozicija pasikeitė nepagrįstai ir pažeidimą grindžiant pirmojo patikrinimo metu jau buvusia suformuota 2018 m. LAT praktika. Tai yra tik vienas, bet pakankamai reikšmingas bendrovės kaltės nebuvimą pagrindžiančių argumentų.
Pareiškėja teigia, kad net jeigu ir būtų sprendžiama, kad vykdant Pirkimą ir buvo padarytas formalus viešųjų pirkimų reguliavimo ir (ar) viešųjų pirkimų principų pažeidimas (su kuo bendrovė griežtai nesutinka), toks pažeidimas bet kuriuo atveju būtų padarytas ne dėl bendrovės veiksmų ar neveikimo – pažeidimas būtų nulemtas pačios atsakovės veiksmais, t. y. šiuo atveju nebūtų bendrovės kaltės, nes ji buvo suklaidinta atsakovės bei kitų viešųjų pirkimų priežiūrą atliekančių institucijų dėl ilgametės jų praktikos, kai tokia kaip Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata buvo ne tik laikoma teisėta, bet dar ir skatinama naudoti siekiant užkirsti kelią konkurenciją ribojančių susitarimų sudarymui.
Pareiškėja paaiškina, kad dar 2021-09-20, t. y. prieš Pirkimo paskelbimą, pateikė Pirkimo dokumentus atsakovei, kad ji atliktų jų išankstinę patikrą. Atsakovė 2021-10-11 pranešimu pritarė Pirkimo sąlygoms, kuriose buvo įtraukta Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata. Atsakovė nenustatė pažeidimo dėl šios nuostatos ir nepateikė kitų susijusių pastabų ar netgi rekomendacijų. Nors kitais klausimais, kuriuose atsakovė matė galimą prieštaravimą viešųjų pirkimų reguliavimui, atsakovė pateikė savo rekomendacijas ir (ar) pasiūlymus.
Atitinkamai, pasitikėdama atsakovės kompetencija bendrovė buvo įsitikinusi, kad jos nustatoma Pirkimo nuostata yra teisėta ir tinkama. Atsakovė paskelbė Pirkimą, kurio dokumentuose paliko ginčo nuostatą ir jos niekaip nekeitė ir nemodifikavo. Jeigu atsakovė būtų pateikusi savo pastabas dėl Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos, bendrovė neabejotinai būtų jomis vadovavusi ir pakeitusi Pirkimo sąlygas dar prieš jų paskelbimą. Tačiau atsakovė tokių pastabų nepateikė.
Pareiškėja atkreipia dėmesį, kad ji buvo suklaidintas atsakovės veiksmų kituose viešuosiuose pirkimuose. Ilgametė bendrovės praktika vykdant Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšomis įgyvendinamus ir, atitinkamai, atsakovės administruojamus projektus leido bendrovei susidaryti nuomonę, kad tokia kaip Pirkimo sąlygų 55 punkte įtvirtinta nuostata, atsakovei yra tinkama ir nekelia klausimų dėl jos suderinamumo su viešųjų pirkimų reguliavimu. Kituose bendrovės vykdytuose viešuosiuose pirkimuose laikotarpiu nuo 2016 m. gruodžio mėn. iki pat 2021 m. birželio mėn. buvo nustatyta identiška kaip Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata dėl ribojimo tiekėjams dalyvauti ir savarankiškai, ir kaip kito tiekėjo subtiekėjais. Atsakovė niekada nebuvo pateikusi pastabų ar netgi rekomendacijų ir juo labiau niekada nebuvo nustačiusi pažeidimo ir pritaikiusi finansinės korekcijos. Tai tik patvirtina, kad Pirkimo nuostata numatomas subrangos ribojimas viešųjų pirkimų vykdymą prižiūrinčių institucijų nebuvo laikomas pažeidimu nei iki 2018 m. LAT praktikos, kuria remiasi atsakovė, nei po jos iki pat skundžiamo sprendimo priėmimo. Todėl bendrovė pagrįstai laikė, kad tokia susiformavusi praktika bus vadovaujamasi ir tolimesniuose pirkimuose.
Šalies argumentai
Pareiškėja teigia, kad ji buvo suklaidinta ir VPT veiksmų tikrinant viešojo pirkimo dokumentus kituose bendrovės vykdytuose pirkimuose, kuriuose buvo nustatyta analogiška kaip ir Pirkimo sąlygų 55 punkte nuostata. Pavyzdžiui, 2022-05-16 bendrovė paskelbė savo esme analogiško pobūdžio darbų II etapo viešąjį pirkimą Nr. 59731126. Šio pirkimo sąlygos buvo praktiškai identiškos, įskaitant ir Pirkimo sąlygų 55 punktą, kuriame taip pat buvo įtvirtintas ir ribojimas tame pačiame pirkime dalyvauti ir savarankiškai ir kaip kito tiekėjo subtiekėjui. VPT atliko šio pirkimo dokumentų patikrinimą. VPT 2022-04-21 pateikė savo išvadas, kuriose pateikė pastabas dėl pirkimo dokumentų sąlygų ir reikalingų jų korekcijų. VPT nepateikė pastabų dėl analogiškos kaip ir Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos. VPT nenustatė šios nuostatos neatitikimo viešųjų pirkimų reguliavimui ir (ar) viešųjų pirkimų principams. Todėl bendrovė neturėjo abejonių dėl šio pirkimo dokumentų ir konkrečios analizuojamos sąlygos teisėtumo.
Pareiškėja mano, kad net jeigu ir būtų sprendžiama, kad vykdant Pirkimą ir buvo padarytas formalus viešųjų pirkimų reguliavimo ir (ar) viešųjų pirkimų principų pažeidimas (su kuo griežtai nesutinka), bet kuriuo atveju nebūtų pagrindo konstatuoti pažeidimo Taisyklių ir Reglamento prasme, nes nebuvo sukelta žala Europos Sąjungos biudžetui.
Pareiškėja nurodo, kad Pirkime dalyvavo 6 tiekėjai. Nei vienas iš Pirkime dalyvavusių tiekėjų nesikreipė į bendrovę dėl to, kad Pirkimo sąlyga riboja sąžiningą konkurenciją ar tiekėjo galimybę pasitelkti subtiekėją vykdant Pirkimo sutartį. Be to, į bendrovę nesikreipė ir kiti potencialūs tiekėjai, nors tikrai turėjo visas galimybes tai padaryti. Ši aplinkybė jau savaime patvirtina, kad Pirkimo nuostata neturėjo įtakos galutiniam Pirkimo rezultatui dėl laimėtojo ir neapribojo tiekėjų konkurencijos. Analogiškai aiškinama ir teismų praktikoje, nurodant, kad „byloje nėra duomenų, jog Pirkime dalyvaujantys tiekėjai būtų pareiškę pretenzijas dėl <...> nustatytos subrangos (subtiekėjo) procentinio ribojimo sąlygos ar dėl to būtų kilę teisminių ginčų, <...> punktas neturėjo įtakos galutiniam Pirkimo rezultatui dėl laimėtojo ir neapribojo tiekėjų konkurencijos, todėl ES biudžetui nebuvo padaryta žala“.
Pareiškėja pažymi, kad Pirkime buvo užtikrintas racionalus lėšų naudojimas, visi išskyrus vieno tiekėjo gauti kainų pasiūlymai atitiko bendrovės nustatytą biudžetą, tiekėjų pasiūlytos kainos buvo viena kitai artimos, kas reiškia jų atitikimą rinkos kainoms. Dėl Pirkimo nuostatos nebuvo atmestas nei vieno tiekėjo pasiūlymas. Pirkimas yra supaprastintas, todėl jis nesukėlė ir negalėjo sukelti didelio tarptautinio susidomėjimo. Pirkime buvo užtikrinta sąžininga tiekėjų konkurencija ir užkirstas kelias draudžiamų susitarimų sudarymui.
Pareiškėja mano, kad sprendimas yra priimtas neįvertinus visų reikšmingų aplinkybių. Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata negali būti laikoma ribojančia subrangą bendrąja prasme – tai yra siaura subrangos atžvilgiu nustatyta išimtis, taikoma konkrečiai situacijai. Net jeigu ir būtų sprendžiama, kad Pirkimo nuostata laikoma subrangos ribojimu, toks ribojimas atitiktų teismų praktikoje suformuotus kriterijus, kai yra leidžiama riboti subrangą. Priimdama sprendimą, atsakovė neatliko sisteminio Pirkimo dokumentų nuostatų vertinimo ir neatsižvelgė į Pirkimo dokumentų visumą, todėl padarė nepagrįstą išvadą, kad Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata riboja subrangą.
Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatyta išimtis dėl galimybės remtis subrangovais neatitinka Gairių 13 punkte nustatyto pažeidimo dėl subrangos ribojimo požymių ir negali būti laikomas pažeidimu. Atsakovė išimtinai rėmėsi vienu VPT išaiškinimu ir viena jame nurodyta 2018 m. LAT praktika, kurioje buvo analizuota kitokia nei šioje byloje analizuojama situacija;
Atsakovė nepagrįstai susiejo subrangos ribojimą su VPĮ 49 punkte įtvirtinta teise pasitelkti kitus ūkio subjektus – tai du atskiri institutai. Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatyta išimtis dėl galimybės remtis subrangovais neatitinka Gairių 13 punkte nustatyto pažeidimo dėl subrangos ribojimo požymių ir negali būti laikoma Gairių pažeidimu. Gairių 13 punkte yra nustatyta, kad pažeidimu yra laikomas nepagrįstas subrangos ribojimas. Nepagrįstas subrangos apribojimas yra siejamas su konkrečiais atvejais, kai nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta, kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusio užduočių pobūdžio. Atsakovė nepagrįstai susiejo subrangos ribojimą su VPĮ 49 punkte įtvirtinta teise pasitelkti kitus ūkio subjektus – tai du atskiri institutai.
Šalies argumentai
Pareiškėja teigia, kad net jeigu ir būtų sprendžiama, kad Pirkimo nuostata laikoma subrangos ribojimu, toks ribojimas atitiktų teismų praktikoje suformuotus kriterijus, kai yra leidžiama riboti subrangą.
Priimdama skundžiamą sprendimą, atsakovė nevertino ir neatsižvelgė, kad ne kiekvienas subrangos ribojimas savaime yra laikomas nepagrįstu ir neteisėtu. Jeigu nustatyta Pirkimo sąlygų 55 punkte subrangos išimtis būtų laikoma subrangos ribojimu (su kuo nesutinka), toks ribojimas bet kuriuo atveju būtų teisėtas ir leidžiamas pagal teismų praktikoje suformuotus kriterijus.
Šalies argumentai
Pareiškėja teigia, kad atsakovės priimtas sprendimas dėl viešųjų pirkimų reguliavimo ir viešųjų pirkimų principų pažeidimo bei finansinės korekcijos bendrovei pritaikymo yra formalaus pobūdžio ir priimtas be objektyvaus pagrindo. Tokie veiksmai akivaizdžiai nukrypsta nuo bet tokio pobūdžio sankcijų taikymo esmės ir jomis siekiamų tikslų. Juo labiau, kad pažeidimas buvo nustatytas ir finansinė korekcija pritaikyta neatsižvelgiant į pačios atsakovės ir kitų atsakingų institucijų iki tol buvusią nuoseklią poziciją dėl tokios kaip Pirkimo sąlygų 55 punkte įtvirtintos nuostatos teisėtumo ir atitikimo viešųjų pirkimų reguliavimui. Atsakovė, kaip viešojo administravimo subjektas, negali pažeisti teisėtų lūkesčių principo, pagal kurį bendrovė pagrįstai galėjo tikėtis, kad atsakovės pozicija dėl Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostatos nepasikeis ir išliks toliau vieninga.
Atsiliepimas
Atsakovė Agentūra atsiliepime su pareiškėjos skundu nesutinka ir prašo skundą atmesti.
Pažymi, jog nors pareiškėja nurodo, kad Pirkimo dokumentuose niekaip neribojo tiekėjų galimybės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais ir tai patvirtina Pirkimo sąlygų 37 punktas, tačiau Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatytas ribojimas nėra išskirtas į ribojimą remtis kito ūkio subjekto pajėgumais subrangovo vaidmenyje ar ribojimą pasitelkti subtiekėją nesiremiant jo pajėgumais. Pareiškėjos ribojimas nustatytas absoliučia jo prasme, ribojimo jokiais aspektais nediferencijuojant, nenurodant argumentų kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir konkretaus Pirkimo procedūrų skaidrumą.
Taip pat pažymi, jog perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose negali nustatyti sąlygų, ribojančių subrangą, o gali tik iš tiekėjų reikalauti išviešinti subrangovus (LAT nutartys, priimtos civilinėse bylose Nr. 3K-3-43/2012 ir Nr. 3K-3-415/2013).
Atsakovė įsitikinusi, kad nepagrįstas subrangos ribojimas buvo nustatytas, nurodant tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų. Dėl šio ribojimo nustatymo buvo apribota potencialių dalyvių konkurencija, nes šiuo atveju negalima laikyti, kad visiems tiekėjams buvo nustatytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kadangi tiekėjams, kurie potencialiai būtų siekę dalyvauti kaip savarankiškai, taip ir būdami kito tiekėjo subrangovais, tokia galimybė buvo eliminuota. Pažymi, kad apskritai nustatant pirkimo sąlygas, ūkio subjektų konkurencija yra jau iš dalies ribojama, nes kiekviena sąlyga mažina ją galinčių atitikti tiekėjų ratą – nuo kiekvienos pirkimo sąlygos priklauso ūkio subjektų, galinčių dalyvauti pirkime ratas. Šiuo atveju subrangovų pasitelkimo galimybes nepagrįstai apsprendė pareiškėja, nors tai yra tiekėjų diskrecija, kuri negali būti ribojama kitais nei VPĮ nustatytais pagrindais.
Atsakovė mano, kad pareiškėjos pateikiama tiekėjų dalyvavimo viešajame pirkime logika kooperuojantis yra paremta negatyvia ir pesimistine rinkos dalyvių elgesio prognoze, nuneigiant nekaltumo prezumpciją jau pradiniame dalyvavimo viešajame pirkime etape. Pareiškėja negali savavališkai spręsti, kuris tiekėjų kooperacijos būdas jai priimtiniausias ir jį įtvirtinti Pirkimo sąlygose, ribojant tiekėjams rinkos subjektų pasitelkimą kitomis formomis, nesant tam įstatyminio pagrindo. Ginčo sąlygomis neribojamas to paties subrangovo dalyvavimas kelių tiekėjų pasiūlymuose, tačiau tai nereiškia, kad subrangovas, žinodamas kelių tiekėjų kainų pasiūlymus negalėtų jomis manipuliuoti ar jo ekonominis elgesys būtų paremtas mažesnių kainų siūlymu, siekiant dalyvauti įgyvendinant pirkimo objektą su bet kuriuo iš pasirinktų tiekėjų, tačiau šitoje sąlygos dalyje Pareiškėja prieštaravimo neįžvelgia, tačiau Ginčo sąlygos neapsaugo nuo sąžiningai konkurencijai prieštaraujančio elgesio, taigi yra iš esmės beprasmiškai ribojančios tiekėjų dalyvavimą Pirkime.
Atsakovė nurodo, kad remiantis pareiškėjos interpretacija, prieitina prie išvados, kad vieni subjektai, būdami subrangovo vaidmenyje ir pateikę savarankiškus pasiūlymus, sudarys draudžiamus susitarimus, tačiau kiti subjektai, neteikdami savarankiško pasiūlymo, tokių susitarimų nesudarys. Toks nelygiavertis tokių pačių subjektų, dalyvaujančių Pirkime tame pačiame subtiekėjo vaidmenyje, tačiau vieniems pateikus savarankišką pasiūlymą, kitiems jo nepateikus, traktavimas neatitinka VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatytų lygiateisiškumo, nediskriminavimo ir proporcingumo principų reikalavimų. Šiuo konkrečiu atveju Pirkimo sąlygų paskelbimo metu galiojęs teisinis reguliavimas ir teismų praktika bei kompetentingų institucijų pateikti išaiškinimai neleido įtvirtinti tokių ribojimų, kurie buvo įtvirtinti ginčo sąlygose, taigi tokie ribojimai buvo draudžiami.
Nors pareiškėja skunde pateikia pavyzdžių dėl tiekėjų draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose, tačiau šio Pirkimo atveju pareiškėja nebuvo kompetentinga spręsti sąžiningos konkurencijos pažeidimus ir juos identifikuoti pagal Konkurencijos įstatymą. Tiekėjų, tarpusavyje sudariusių subrangos sutartis, dalyvavimas tame pačiame pirkime subrangos santykiuose, gali būti tik galimų slaptų susitarimų požymiu, tačiau ne savaime pačiu susitarimu ar konkurenciją ribojančio elgesio rezultatu, todėl dauguma pareiškėjos teikiamų argumentų labiau grindžiami išankstine išvada, nukreipiančia į ginčo sąlygų pateisinimą, nenurodant įstatyminio ribojančios sąlygos pagrindo, taigi tokie argumentai nepagrindžia skundo pagrįstumo.
Atsiliepimas
Atsakovė dėsto ESTT, LAT išaiškinimus ir teigia, kad Agentūra pagrindė, jog nagrinėjama nuostata neapsaugo nuo sąžiningai konkurencijai prieštaraujančio elgesio, o iš esmės yra beprasmiškai ribojanti tiekėjų dalyvavimą Pirkime, todėl šiuo atveju negali būti jokios kalbos apie teisėtą tikslą. Pareiškėja nepateikė objektyvių duomenų, kad jos siekiamų tikslų konkrečiame Pirkime nebuvo galima pasiekti be ginčijamos sąlygos. Šiuo atveju matyti, kad aptariama Pirkimo sąlyga buvo ne tik netinkama tikslui pasiekti, bet dar ir nebūtina tikslui pasiekti, kas reiškia, kad pareiškėja savo tikslą galėjo pasiekti nenustatydama reikalavimo, kuris ribotų tiekėjų konkurenciją.
Atsakovė atkreipia dėmesį, kad teisės aktuose ar teisminėje praktikoje nėra numatyta, kad VPĮ ar VPT rekomendacijos nebūtų taikomos viešiesiems pirkimams statybos srityje. Pagal kasacinio teismo praktika pripažįstama, kad visuomenės interesas dėl pirkimo objekto realizavimo nepateisina neproporcingų ir konkurenciją ribojančių kvalifikacinių reikalavimų nustatymo, nes jis nėra viršesnis už viešą interesą užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją (LAT 2013-12-03 Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga (II) AC-39-1).
Atsiliepimas
Atsakovė nurodo, kad vadovaujantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014-10-08 įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ (toliau – PAFT) 463 punktu, įgyvendinančioji institucija (Agentūra), atlikdama pirkimų patikrą, derina išankstinės ir paskesnės pirkimų patikros elementus. Išankstinė pirkimų patikra atliekama iki pirkimo pradžios arba pirkimo sutarties sudarymo. Išankstinės pirkimų patikros tikslas – galimų pažeidimų prevencija. Paskesnė pirkimų patikra atliekama tikrinant projektų vykdytojų pateiktus mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams. Tuo tarpu minėtų taisyklių 464 punkte numatyta, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Taigi, nepaisant Agentūros atliekamo Pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėja išlieka subjektu, kuris yra atsakingas už VPĮ laikymąsi.
Atsakovė pažymi, kad Agentūra vykdo ne tik galimų pažeidimų prevenciją, bet atlieka ir jų tyrimus. Įtariami pažeidimai, susiję su 2014-2020 metų finansavimo laikotarpio projektais, tiriami ir nustatomi vadovaujantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 25 skirsnyje ir 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos administravimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014-10-03 nutarimu Nr. 1090, XV skyriuje nustatyta tvarka.
Atkreipia dėmesį į tai, kad pažeidimus įtarti gali kiekvienas Agentūros darbuotojas pagal kompetenciją vykdydamas projektų sutarčių priežiūros ir kontrolės veiklas, gavęs informaciją iš trečiųjų šalių ar ją pastebėjęs visuomenės informavimo priemonėse ir kitais atvejais. Informaciją apie įtariamą pažeidimą Agentūrai taip pat gali persiųsti Aplinkos ministerija, vadovaujančioji ar tvirtinančioji institucijos, įtarusios pažeidimą ir (ar) gavusios informacijos apie įtariamus pažeidimus iš Valstybės Kontrolės (toliau – VK), Europos Komisijos, Europos Audito Rūmų, Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Vidaus reikalų ministerijos, VPT, Konkurencijos tarybos ir trečiųjų šalių.
Atsiliepimas
Atsakovė paaiškina, kad Agentūroje 2022-08-16 buvo gautas VK EX.20 pastebėjimas dėl kito projektų vykdytojo pirkime nustatytos analogiškos nuostatos. VK konstatavo, kad nagrinėjama pirkimo sąlyga nepagrįstai riboja tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą ir pasiūlyme subrangovais nurodyti kitą tiekėją arba jungtinės veiklos partnerį, kuris tam pačiam pirkimui jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris. Taip pat tuo pačiu pagrindu yra gautas Lietuvos Respublikos finansų ministerijos pavedimas pakartotinai peržiūrėti visus vykdytus pirkimus ir spręsti, ar nebuvo padaryta pažeidimų kituose iš Europos Sąjungos fondų finansuojamuose projektuose, nustatant minėtą ribojimą pirkimų sąlygose.
Atsakovė nurodo, kad atsižvelgiant į nurodytą teisinį reglamentavimą bei teisminę praktiką, vertinama, kad nors Agentūra vykdė išankstinę Pirkimo patikrą, tačiau gavusi VK pastebėjimus dėl analogiškos kitos perkančiosios organizacijos atlikto pirkimo sąlygos, turėjo teisę ištirti įtariamą pažeidimą ir jį nustačiusi privalėjo pritaikyti netinkamų finansuoti išlaidų dydį. Ta aplinkybė, kad Agentūra kaip įgyvendinančioji institucija pažeidimų prevencijos tikslais tikrino Pirkimo dokumentus ir Pirkimo sutartį bei juos derino, neatleido Pareiškėjos nuo pareigos atsakyti už VPĮ nuostatų laikymąsi, ir, atitinkamai, neeliminavo Agentūros įgaliojimų atlikti įtariamo pažeidimo tyrimą ir nustatyti pažeidimą.
Pažymi, kad aplinkybė, jog VPT nenustatė pažeidimo, nereiškia, jog minėta Pirkimo sąlyga per se (pati savaime) yra teisėta. Be to, jog VPT, vertindama ar perkančioji organizacija, vykdydama tam tikrą pirkimą ir numatydama pirkimo sąlygose ribojimą konkurso dalyviui, jeigu jis jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris tam pačiam pirkimui, dalyvauti pirkime kaip kito dalyvio subrangovu, pažeidė VPĮ nuostatas.. VPT 2022-09-22 yra pateikusi vertinimo išvadą pirkimo Nr. 396827, išvados reg. Nr. 4S-849, kurią atsakovė detaliau išdėsto atsiliepime, taip pat pateikia LAT išaiškinimus.
Atsakovė teigia, kad nagrinėjamu atveju pareiškėjos argumentai dėl pažeidimo įtakos konkurencijai Pirkime ir Pirkimo rezultatams nebuvimo, dėl negalėjimo nustatyti finansinio poveikio rizikos, pažeidimo formalumo ir pateiktų pasiūlymų kiekio, yra teisiškai nereikšmingi, nes nustatytas Pirkimo dokumentų trūkumas sąlygojo neteisėtų, konkurenciją ribojančių sąlygų dėl subrangovų pasitelkimo, nustatymą, dėl ko suinteresuoti tiekėjai galėjo nuspręsti neteikti pasiūlymų Pirkime, taigi jų nedalyvavimo faktas negali būti patikrintas dalyvavusių tiekėjų, pateiktų pasiūlymų kiekio ir pan. aplinkybėmis. Nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas, nebegali būti identifikuojamas Pirkime ir jo veiksmų, tokių kaip pretenzijų, užklausų ir pasiūlymo teikimas, poveikio Pirkimui nėra įmanoma nustatyti, nes atgrasytas tiekėjas pirkimo procedūrose nesudalyvauja, t. y. tiekėjas, atsisakęs dalyvauti Pirkimo procedūrose negali tapti viešojo pirkimo teisinio santykio dalyviu, todėl pareiškėjo pateikiamos išvestinės aplinkybės dėl kitų tiekėjų dalyvavimo Pirkimo procedūrose, nėra susijusios su konkurenciją ribojančio reikalavimo poveikio apimtimi ar daroma įtaka Pirkimo procedūroms bei neigiamų pasekmių masto neapibūdina, be to, neigiamų pasekmių poveikio nesumažina.
Atsakovė nurodo, kad vertinant nepagrįsto subrangos ribojimo pažeidimą, visos šalutinės aplinkybės, susijusios su Pirkimo vykdymu ir Pirkimo procedūrų rezultatais neįrodo neteisėto subrangos ribojimo reikalavimo poveikio ir pasekmių pačiam Pirkimui, jų priežastingumo, t. y. formalios sudėties pažeidimui konstatuoti nėra būtinos pasekmės ir tokio pažeidimo sunkumo neįrodo kitos, išskyrus patį pažeidimą, aplinkybės.
Atsakovė nesutinka su tuo, jog tokie pareiškėjos veiksmai, kuriais ji nurodė tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius, kaip subrangovus, pasitelkti draudžiama, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų, nepažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalies nuostatų. Atsižvelgiant į tai, yra klaidinga vertinti, jog toks pažeidimas laikytinas tik formaliu, kai LAT 2009-07-29 Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje Nr. A-3 konstatuota, jog kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas lemia perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą, t. y. kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas laikytinas esminiu pažeidimu ir toks pažeidimo nustatymas suponuoja teismų pareigą pripažinti tokius perkančiosios organizacijos veiksmus neteisėtais. Dėl to negalimi atvejai, kad nustatytasis viešųjų pirkimų principo pažeidimas būtų kvalifikuotas kaip neesminis, kartu pripažįstant, kad perkančiosios organizacijos veiksmai yra teisėti.
Atsakovė nurodo, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, betarpiškų, matomų neigiamų padarinių. Kita vertus, net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – LVAT) praktikoje taip pat pabrėžiama, kad skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitų pagrindinių viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (LVAT 2013-12-23 nutartis administracinėje byloje Nr. A-756-2046/2013). Panašaus požiūrio laikosi ir ESTT, pabrėždamas, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Sąjungos interesus (2005-09-15 sprendimas Airija prieš Komisiją, C-199/03, Rink. p. I-8027, 31 punktas).
Atsakovė nurodo, kad skundžiamas sprendimas pagrįstas tiek objektyviomis aplinkybėmis, tiek aktualiomis teisės aktų normomis, priimtas nepažeidžiant pagrindinių procedūrų, Sprendimo turinys leido pareiškėjai identifikuoti ir suprasti sprendime nurodytų pareiškėjos teisių ir pareigų apimtį, nustatyti įtakos sprendimui priimti turėjusias aplinkybes, argumentuotai nesutikti su sprendimo motyvais ir visapusiškai pasinaudoti teise į teisminę gynybą.
Motyvuojamoji dalis
Teismas konstatuoja:
Byloje ginčas kilo dėl Agentūros sprendimo, kuriame konstatuota, kad pareiškėja pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus, šio įstatymo 49 straipsnio 1 dalies bei 88 straipsnio 1 dalies nuostatas, už kurias pareiškėjai pritaikyta finansinė korekcija, teisėtumo ir pagrįstumo.
Byloje nustatyta, kad Agentūroje 2022-09-28 užregistruotas „Įtarimas apie pažeidimą“ dėl projekto 05.1.1-APVA-R-007-01-0002 „Paviršinių nuotekų sistemų tvarkymas Vilniaus mieste“ apimtyje pareiškėjos vykdyto supaprastinto Pirkimo.
Agentūra atlikto Pirkimo dokumentų ir procedūrų patikrą, kurios metu nustatė, kad Pirkimo dokumentų 55 punkte įtvirtinta nuostata: „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“ nepagrįstai riboja tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą sutarties vykdymui pasitelkti ir pasiūlyme subrangovais nurodyti kitą tiekėją arba jungtinės veiklos partnerį, kuris tam pačiam Pirkimui jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris.
Agentūra 2022-11-11 raštu Nr. APVA-8798 „Dėl įtariamų pažeidimų“ išsiuntė pareiškėjai Agentūros sprendimo dėl pažeidimo projektą su nustatyto pažeidimo vertinimu bei nurodytu taikytinu finansinės pataisos dydžiu (5 proc.) ir pasiūlė per 7 dienas pateikti papildomos informacijos ar paaiškinimų, susijusių su nustatytu pažeidimu, kurių pareiškėja dar nebuvo pateikusi.
Pareiškėja 2022-11-23 raštu Nr. 22-ID-(182.2) „Dėl gautų sprendimų dėl pažeidimų projektų“ pateikė atsakymą Agentūra, kuriame nurodė, jog nesutinka su Agentūros sprendimo dėl pažeidimo projektu ir išdėstė savo argumentus.
Agentūra, išnagrinėjusi pateiktus papildomus pareiškėjos paaiškinimus ir įvertinusi pažeidimo tyrimo metu nustatytas aplinkybes, teismų praktiką, VPT išaiškinimus, priėmė 2023-03-06 sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT04 ir vadovaudamasi Europos Komisijos 2019-05-14 sprendimu Nr. C(2019) 3452, patvirtintų gairių dėl su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement“) (Gairės) pareiškėjai pritaikė 5 proc. Pirkimo sutarties vertės dydžio finansinę korekciją.
Apie Agentūroje priimtą 2023-03-06 sprendimą pareiškėja ir Lietuvos Respublikos aplinkos ministeriją informuota 2023-03-06 raštu Nr. APVA-969 „Dėl nustatytų pažeidimų“.
Pareiškėja nesutinka su Agentūros sprendimu, savo poziciją grindžia aplinkybe, kad buvo suklaidinta pačios atsakovės veiksmais, kadangi pirmojo patikrinimo metu pažeidimas nebuvo nustatytas, tuo tarpu vėliau atsakovės pozicija pasikeitė. Taip pat teigia, kad nėra jos kaltės, kaip vienos iš būtinų pažeidimo sąlygų, neegzistuoja žala Europos Sąjungos biudžetui, kaip vienai iš būtinų pažeidimo sąlygų, taip pat neegzistuoja ir pats viešųjų pirkimų reguliavimo pažeidimas, kaip viena iš būtinų pažeidimo sąlygų, be to Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata negali būti laikoma ribojančia subrangą bendrąja prasme, kaip tai suprantama Gairių 13 punkte.
Vadovaujantis PAFT 463 punktu, įgyvendinančioji institucija (Agentūra), atlikdama pirkimų patikrą, derina išankstinės ir paskesnės pirkimų patikros elementus. Išankstinė pirkimų patikra atliekama iki pirkimo pradžios arba pirkimo sutarties sudarymo. Išankstinės pirkimų patikros tikslas – galimų pažeidimų prevencija. Paskesnė pirkimų patikra atliekama tikrinant projektų vykdytojų pateiktus mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams.
PFAF 464 punkte numatyta, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi.
Įtariami pažeidimai, susiję su 2014-2020 metų finansavimo laikotarpio projektais, tiriami ir nustatomi vadovaujantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 25 skirsnyje ir 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos administravimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014-10-03 nutarimu Nr. 1090, XV skyriuje nustatyta tvarka.
Pagal minėtas nuostatas pažeidimus įtarti gali kiekvienas Agentūros darbuotojas pagal kompetenciją vykdydamas projektų sutarčių priežiūros ir kontrolės veiklas, gavęs informaciją iš trečiųjų šalių ar ją pastebėjęs visuomenės informavimo priemonėse ir kitais atvejais. Informaciją apie įtariamą pažeidimą Agentūrai taip pat gali persiųsti Aplinkos ministerija, vadovaujančioji ar tvirtinančioji institucijos, įtarusios pažeidimą ir (ar) gavusios informacijos apie įtariamus pažeidimus iš VK, Europos Komisijos, Europos Audito Rūmų, Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Vidaus reikalų ministerijos, VPT, Konkurencijos tarybos ir trečiųjų šalių.
Byloje pateikti įrodymai patvirtina, kad Agentūroje 2022-08-16 buvo gautas VK EX.20 pastebėjimas dėl kito projektų vykdytojo pirkime nustatytos analogiškos nuostatos. VK konstatavo, kad nagrinėjama pirkimo sąlyga nepagrįstai riboja tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą ir pasiūlyme subrangovais nurodyti kitą tiekėją arba jungtinės veiklos partnerį, kuris tam pačiam pirkimui jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris. Taip pat tuo pačiu pagrindu Agentūroje buvo gautas Lietuvos Respublikos finansų ministerijos pavedimas pakartotinai peržiūrėti visus vykdytus pirkimus ir spręsti, ar nebuvo padaryta pažeidimų kituose iš Europos Sąjungos fondų finansuojamuose projektuose, nustatant minėtą ribojimą pirkimų sąlygose.
Teismas, atsižvelgdamas į nurodytą teisinį reglamentavimą ir nustatytas aplinkybes, konstatuoja, kad nors Agentūra vykdė išankstinę pareiškėjos Pirkimo patikrą, tačiau gavusi VK pastebėjimus dėl analogiškos kitos perkančiosios organizacijos atlikto pirkimo sąlygos ir Finansų ministerijos pavedimą pakartotinai peržiūrėti visus vykdytus pirkimus ir spręsti, ar nebuvo padaryta pažeidimų kituose iš Europos Sąjungos fondų finansuojamuose projektuose, nustatant minėtą ribojimą pirkimų sąlygose, turėjo teisę atlikti pareiškėjos pakartotinį patikrinimą.
Pirkimo sąlygų 55 punkte įtvirtinta nuostata, kad bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju.
Pareiškėja tvirtina, kad Pirkimo sąlygų 55 punkto nuostata buvo nustatyta siekiant teisėto tikslo, t. y. užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją ir draudžiamų susitarimų sudarymo prevenciją.
VPĮ 17 straipsnis nustato pagrindinius viešųjų pirkimų principus, kurių privaloma laikytis atliekant pirkimo procedūras. Taigi, pareiškėja turi užtikrinti, kad atliekant pirkimo procedūras ir nustatant laimėtoją, būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų.
ESTT praktikoje pažymima, kad pagrindinis Bendrijos normų dėl viešųjų pirkimų tikslas yra užtikrinti neiškraipytą konkurenciją visose valstybėse narėse. Nors VPĮ įtvirtintas pirkimų tikslas siejamas su įsigijimu reikalingų prekių, paslaugų ar darbų racionaliniai naudojant tam skirtas lėšas, tačiau LAT yra pasisakęs, kad nesuvaržyta tiekėjų konkurencija – iš VPĮ implicitiškai išplaukiantis reikalavimas, jo neįtvirtinimas įstatyme expressis verbis nepaneigia šio pareiškėjo keliamo reikalavimo, nes pagrindinis viešųjų pirkimų procedūrų reglamentavimo siekis – užtikrinti konkurenciją (LAT Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011-05-24 nutartis civilinėje byloje AB „Specialus autotransportas“ prieš Klaipėdos miesto savivaldybės administraciją (bylos Nr. 3K-3-249/2011)).
VPĮ 18 straipsnio 2 dalyje nustatyta tiekėjų grupių, įskaitant ir laikinų tiekėjų grupių, teisė pateikti paraišką ar pasiūlymą viešajame pirkime, taip pat nurodyti reikalavimai dėl tam tikros teisinės formos įgijimo, kurie būtini siekiant tinkamai įvykdyti pirkimo sutartį.
VPĮ 49 straipsnyje yra įtvirtintos rėmimosi kitų ūkio subjektų pajėgumais taisyklės ir sąlygos. Taigi, viešuosiuose pirkimuose, kaip ir privatiniuose civiliniuose teisiniuose santykiuose, konkrečią sutartį gali vykdyti ūkio subjektų grupės (jungtinės veiklos, partnerystės ar kitos sutarties pagrindu veikiantys ūkio subjektai, sudedantys savo patirtį, finansus, faktinį darbų vykdymą ar kitus įnašus į bendrą veiklą ar projektą).
VPĮ 88 straipsnyje reglamentuojami aspektai, susiję su subtiekimo teisiniais santykiais viešųjų pirkimų procese.
Atkreiptinas dėmesys, kad VPĮ 88 straipsnis koreliuoja su VPĮ 49 straipsniu. Kasacinio teismo pažymėta, kad perkančiajai organizacijai draudžiama riboti tiek jungtinę veiklą, tiek subrangą. Perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose negali nustatyti sąlygų, ribojančių subrangą, o gali tik iš tiekėjų reikalauti išviešinti subrangovus (LAT nutartys, priimtos civilinėse bylose Nr. 3K-3-43/2012 ir Nr. 3K-3-415/2013).
Teismas pažymi, kad tiek ESTT, tiek nacionalinių teismų praktikoje laikoma, kad rėmimasis trečiųjų asmenų pajėgumais yra fundamentali pirkimo dalyvių teisė ir ji gali būti realizuojama visais teisėtais būdais, nepriklausomai nuo pasirinktos teisinės formos (teisinių santykių, kuriais grindžiamas rėmimasis pajėgumais), todėl tai reiškia, jog perkančiajai organizacijai draudžiama riboti subrangą, t. y. negalima riboti subrangos nei apimties atžvilgiu, nei subjektų skaičiumi. Tačiau pažymėtina ir tai, jog viešųjų pirkimų praktikoje neretai pasitaiko situacijų, kada tiekėjai piktnaudžiauja nustatytu teisiniu reguliavimu ir dirbtinai įrodinėja savo kvalifikacijos reikalavimų atitiktį, sudarydami susitarimus su kitais ūkio subjektais tik dėl dalyvavimo pirkime, jo laimėjimo, o vėliau nurodyti ūkio subjektai apskritai jokia forma nedalyvauja vykdant sutartį bei faktiškai nesuteikia jokių pajėgumų. Atsižvelgdamas į tai, ESTT 2017-04-06 sprendime byloje Borta, C-298/15 suformavo praktiką, kad „<...> 2) subrangos ribojimas gali būti pateisinamas, tik jeigu juo siekiama teisėto tikslo, jis atitinka proporcingumo principą ir jei jo taikymo būtinumą perkančioji organizacija gali pagrįsti, atsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį ir subrangovų kvalifikaciją, o taip pat remiamasi išimtinėmis aplinkybėmis į tikslą, susijusį su smulkių ir vidutinių įmonių skatinimu dalyvauti viešajame pirkime verčiau kaip dalyviams, pateikiantiems bendrą pasiūlymą, o ne kaip subrangovams, t. y. būtina įvertinti kiekvieną atvejį atskirai.“ Vis dėlto šie, kaip ir bet kurie viešųjų pirkimų ribojimai, aiškinami siaurai ir turi būti pateisinami pirkimo objekto specifika.
LAT 2018-03-29 nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018, pažymėjo, jog „<...> dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso“.
Teismo įsitikinimu, nagrinėjamo Pirkimo atveju, Pirkimo dokumentuose nėra pagrįsta, kodėl buvo nustatytas draudimas tiekėjui, pateikusiam pasiūlymą savarankiškai, būti kito tiekėjo subtiekėju. Pareiškėja savo paaiškinimuose taip pat neįrodė nustatyto subrangos ribojimo būtinumo ir proporcingumo.
Kaip minėta, Agentūra, siekdama tinkamai įvertinti analogiško kito įtariamo pažeidimo aplinkybes, 2022-08-25 raštu Nr. APVA-7010 „Dėl pirkimo dokumentų nuostatų įvertinimo“ kreipėsi į VPT, prašydama įvertinti, ar perkančioji organizacija, vykdydama tam tikrą pirkimą ir numatydama pirkimo sąlygose ribojimą konkurso dalyviui, jeigu jis jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris tam pačiam pirkimui, dalyvauti pirkime kaip kito dalyvio subrangovu, pažeidė VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatas. VPT 2022-09-22 pateikė vertinimo išvadą Nr. 4S-849, kurioje nurodė, kad „Pažymėtina, kad perkantieji subjektai, formuluodami pirkimų dokumentų sąlygas, be kita ko privalo vadovautis lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principais bei vengti tokių reikalavimų, dėl kurių tam tikri potencialūs tiekėjai (pirkimo dalyviai), iš esmės pajėgūs ir kompetentingi įvykdyti pirkimo-pardavimo sutartį, būtų nepagrįstai eliminuojami iš pirkimo proceso. Tarnybos vertinimu, Pirkimo sąlygose nustatytu Reikalavimu yra ribojamas subrangos pasitelkimas. Pirma, ribojama tiekėjų teisė pasitelkti subrangovus atitikti kvalifikacinius reikalavimus. Nors Pirkimo sąlygų 8.1 papunktyje nustatyta, kad „Tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, siekdamas atitikti kvalifikacinius reikalavimus <..>“, kas atitinka Įstatymo 62 straipsnio nuostatas dėl rėmimosi kitų ūkio subjektų pajėgumais, tačiau Pirkimo sąlygų 7.1 papunktyje nustatytas Reikalavimas riboja subrangovų pasitelkimą, kas sąlygoja tai, kad Pirkimo sąlygos prieštarauja viena kitai, yra dviprasmiškos, neaiškios bei ribojančios tiekėjų pasirinkimą. Antra, subrangos pasitelkimas yra ribojamas Pirkimo sutarties vykdymo etape.
Vadovaujantis LAT išaiškinimu: „<...> dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso“.
Taigi, tiekėjas, pateikęs pasiūlymą savarankiškai, ar pirkime dalyvaujantis jungtinės veiklos pagrindu, gali būti kitos įmonės, pateikusios pasiūlymą tame pačiame pirkime, subtiekėju, išskyrus tuos atvejus, kai turima pagrįstų įrodymų, kad toks ūkio subjektų elgesys turėtų būti kvalifikuojamas kaip draudžiamas susitarimas.
Konstatuotina, kad reikalavimu ribojamas tiekėjų dalyvavimas Pirkime, kadangi tiekėjas, kuris sutinka Pirkime dalyvauti subrangovo teisėmis, negali teikti pasiūlymo savarankiškai arba kaip ūkio subjektų grupės narys. Reikalavimo nustatymas Pirkimo dokumentuose yra neteisėtas, kadangi apriboja tiekėjų pasirinkimo galimybes dalyvauti Pirkime tiek savarankiškai, tiek ir subrangovo teisėmis. Tokia Pirkimo dokumentų sąlyga yra vertintina, kaip ydinga ir konkurencijos užtikrinimo prasme.
Atsižvelgiant į tai, teismas atmeta pareiškėjos argumentus, kad Pirkimo dokumentuose nebuvo ribojama pasitelkti subrangovus sutarties vykdymo metu, nes kaip ir konstatavo VPT tai, kad Pirkimo sąlygų 37 punktas leidžia tiekėjams remtis kitų subjektų pajėgumais, tačiau Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatytas reikalavimas riboja subrangovų pasitelkimą, kas sąlygoja tai, kad Pirkimo sąlygos prieštarauja viena kitai, yra dviprasmiškos, neaiškios bei ribojančios tiekėjų pasirinkimą.
Teismas, įvertinęs byloje patektus įrodymus, konstatuoja, kad pareiškėja, nustatydama Pirkimo sąlygose minėtą ribojimą, nepagrįstai apsprendė subrangovų pasitelkimo galimybes, nors tai yra tiekėjų diskrecija, kuri negali būti ribojama kitais nei VPĮ nustatytais pagrindais.
Minėtas reikalavimas yra susijęs ir su konkurencijos užtikrinimu viešajame pirkime bei tuo pačiu siekiu užtikrinti racionalų lėšų naudojimą. Kadangi pagrindinis viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo siekis – užtikrinti didžiausią konkurenciją rinkoje bei sudaryti visiems tiekėjams vienodas galimybes dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, todėl Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatytas reikalavimas užkerta tam kelią.
LAT 2009-07-29 Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje Nr. A-3 konstatavo, jog kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas lemia perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą, t. y. kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas laikytinas esminiu pažeidimu ir toks pažeidimo nustatymas suponuoja teismų pareigą pripažinti tokius perkančiosios organizacijos veiksmus neteisėtais. Dėl to negalimi atvejai, kad nustatytasis viešųjų pirkimų principo pažeidimas būtų kvalifikuotas kaip neesminis, kartu pripažįstant, kad perkančiosios organizacijos veiksmai yra teisėti. Atsižvelgdama į tai, teismo įsitikinimu, nėra teisinio pagrindo nustatytą pažeidimą laikyti mažareikšmiu ir formaliu, kuriam neturėtų būti taikoma finansinė korekcija.
Teismas, įvertinęs ginčijamo sprendimo turinį ir atsižvelgdamas į aukščiau nurodytas aplinkybes, VPT išaiškinimus bei teisminę praktiką, konstatuoja, kad pareiškėja Pirkimo dokumentų 55 punkte nustatydama reikalavimą „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus, 49 straipsnio 1 dalies ir 88 straipsnio 1 dalies nuostatas.
Atsižvelgęs į šias aplinkybes, ginčo klausimą reglamentuojančius teisės aktus, ginčo šalių procesiniuose dokumentuose pateiktas aplinkybes ir argumentus, teismas daro išvadą, kad Agentūra iš esmės teisingai taikė teisės normas, išsamiai išnagrinėjo faktines bylos aplinkybes, priėmė pagrįstą ir teisėtą sprendimą, todėl Agentūros sprendimas dėl pažeidimo nustatymo yra pagrįstas, sankcijos pritaikytos pagrįstai.
Teismas taip pat atkreipia dėmesį, kad ginčo šalys procesiniuose dokumentuose išdėstė daugiau argumentų, tačiau Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau – EŽTT) ir LVAT praktikoje ne kartą akcentuota, jog teismo pareiga pagrįsti priimtą spendimą neturėtų būti suprantama kaip reikalavimas detaliai atsakyti į kiekvieną argumentą, be to, ginčo šalių pateikti kiti argumentai nekeičia šiame teismo sprendime padarytų išvadų, atitinkamai teismas detaliau dėl jų nepasisako, nors ir vertino juos visų pareiškėjo pateiktų aplinkybių kontekste (žr., pvz., EŽTT 1994 m. balandžio 19 d. sprendimą byloje Van de Hurk prieš Nyderlandus (pareiškimo Nr. 16034/90); 1997 m. gruodžio 19 d. sprendimą byloje Helle prieš Suomiją (pareiškimo Nr. 20772/92); LVAT 2011 m. lapkričio 14 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A261-3555/2011).
Apibendrindamas nurodytus argumentus, teismas konstatuoja, kad pareiškėjos UAB ,,Grinda“ skundas atmestinas kaip nepagrįstas (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 88 straipsnio 1 punktas).
Kadangi šiuo sprendimu pareiškėjos skundas atmestas, todėl pareiškėjos prašymas priteisti bylinėjimosi išlaidas netenkinamas, nes pareiškėja neįgijo teisės į bylinėjimosi išlaidų atlyginimą (Administracinių bylų teisenos įstatymo 40 str. 1 d.).
Rezoliucinė dalis
Remdamasis, tuo kas išdėstyta, ir vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 84 straipsniu, 86 straipsnio 2 dalimi, 88 straipsnio 1 punktais, 132 straipsnio 1 dalimi, teismas
nusprendžia:
Pareiškėjos uždarosios akcinės bendrovės ,,Grinda“ skundą atmesti. Sprendimas per 30 kalendorinių dienų nuo jo paskelbimo dienos apeliacine tvarka gali būti skundžiamas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui, apeliacinį skundą paduodant per Vilniaus apygardos administracinį teismą.