- Teismas
- Lietuvos apeliacinis teismas
- Dokumentas
- Nuosprendis
- Data
- 2012-05-31
- Bylos Nr.
- 1A-106/2012
- Teisminio proceso Nr.
- 1-07-1-00407-2010-3
- Bylos rūšis
- baudžiamoji byla
- Teisėjai
- Viktoras Kažys (pirm.), Linas Žukauskas, Valdimaras Bavėjanas
- Nuteistasis
- V. A.
- Advokatai
- Drąsutis Zagreckas
Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininko Viktoro Kažio,
teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo V. A. apeliacinį skundą dėl Panevėžio apygardos teismo 2011 m. gegužės 13 d. nuosprendžio, kuriuo V. A. pripažintas kaltu pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d. ir nuteistas laisvės atėmimu 4 (ketveriems) metams, bausmę atliekant pataisos namuose.
Į bausmės laiką įskaitytas sulaikyme bei suėmime išbūtas laikas nuo 2010 m. liepos 28 d. iki 2010 m. rugpjūčio 16 d.
Vadovaujantis Lietuvos Respublikos BK 72 str., konfiskuota iš V. A. paimtos piniginės lėšos – 10000 litų.
Aprašomoji dalis
nustatė:
Žemesnės instancijos teismas
V. A. nuteistas už tai, kad jis, būdamas valstybės tarnautojui prilygintu asmeniu – 2009 m. birželio 11 d. Panevėžio apygardos teismo nutartimi paskirtu bankrutuojančios UAB „(duomenys neskelbtini)“ administratoriumi, pažeisdamas Įmonių bankroto įstatymo 11 str. 3 d. 4, 14 punktuose numatytas bankrutuojančių įmonių administratoriaus pareigas - užtikrinti administruojamų bankrutuojančių įmonių turto apsaugą; ginti visų kreditorių, taip pat bankrutuojančios įmonės teises ir interesus, Lietuvos Respublikos Ūkio ministro 2009 m. liepos 7 d. įsakymu Nr. 4-337 patvirtinto Bankroto administratoriaus elgesio kodekso 11.3, 11.6, punktuose įtvirtintus administratoriaus darbo efektyvumo, garbės, moralės, sąžinės, nesavanaudiškumo principus, 2009 m. rugsėjo mėn. kinų restorane (prekybos centre (duomenys neskelbtini)), veikdamas tiesiogine tyčia, už neteisėtą neveikimą vykdant bankrutuojančios UAB „(duomenys neskelbtini)“ administratoriaus įgaliojimus – tinkamai neorganizuoti UAB „(duomenys neskelbtini)“ ūkinės finansinės veiklos patikrinimo, o paaiškėjus padarytiems pažeidimams į juos reikiamai nereaguoti: nesikreipti į teismą su ieškiniu E. B. dėl 512 765,77 litų, netirti UAB „(duomenys neskelbtini)“ darbuotojų paaiškinimuose nurodytų aplinkybių dėl piniginių lėšų paėmimo iš lošimų aparatų, nesikreipti į teismą su ieškiniu E. B. dėl UAB „(duomenys neskelbtini)“ 2009-07-23 sumokėtų UAB „(duomenys neskelbtini)“ 10 000 litų, - iš UAB „(duomenys neskelbtini)“ vienintelio akcininko E. B. tiesiogiai reikalavo savo naudai didesnės negu 250 MGL (32 500 litų) vertės kyšio – 60 000 litų, sutarė su E. B., kuris yra atleistas nuo baudžiamosios atsakomybės už papirkimą, dėl 50 000 litų kyšio bei 2009 m. spalio – 2010 m. liepos mėn. laikotarpiu (duomenys neskelbtini) mieste per 5 kartus iš E. B. tiesiogiai savo naudai priėmė dalį reikalauto kyšio – 25 000 litų: 2009 m. spalio mėn. (duomenys neskelbtini) picerijoje (duomenys neskelbtini) priėmė iš E. B. 5 000 litų; 2009 m. lapkričio mėn. V. A. automobilyje Volvo V70 (valstybinis numeris (duomenys neskelbtini) (duomenys neskelbtini) mieste priėmė iš E. B. 3 000 litų; 2010 m. sausio mėn. (duomenys neskelbtini) picerijoje (duomenys neskelbtini) priėmė iš E. B. 2 000 litų; 2010 m. liepos 8 d. 14.45 val. prekybos centre (duomenys neskelbtini) esančioje kavinėje (duomenys neskelbtini) iš E. B., veikusio kaip nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų dalyvio, priėmė – 3 000 litų; 2010 m. liepos 28 d. 13.10 val. V. A. automobilyje Volvo V70 (valstybinis numeris (duomenys neskelbtini) adr. (duomenys neskelbtini), iš E. B., veikusio kaip nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų dalyvio, priėmė 12 000 litų kyšius.
Šalies argumentai
Nuteistasis V. A. apeliaciniu skundu prašo apygardos teismo nuosprendį panaikinti ir priimti naują nuosprendį – jį išteisinti.
Nuteistasis apeliaciniame skunde nurodo, kad pirmosios instancijos teismo nuosprendis yra nepagrįstas ir neteisėtas, teismas savo išvadas grindė duomenimis, gautais neteisėtu būdu - provokuojant padaryti nusikalstamą veiką, tuo iš esmės pažeisdamas Lietuvos Respublikos BPK 20 str. 1 d., 4 d., 5 d., 305 str. 1 d. 2 p. Apelianto teigimu, pirmosios instancijos teismas išvadas apie jo kaltumą grindė išimtinai liudytojo E. B. parodymais, taip pat nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų (NVIV) atlikimo metu padarytų įrašų turiniu. V. A. nurodo, jog ikiteisminis tyrimas šioje byloje buvo pradėtas 2010 m. gegužės 17 d. STT Panevėžio valdybos OVS viršininkui E. S. priėmus E. B. protokolą – pareiškimą, kuriame E. B. nurodė, kad jis (apeliantas) pareikalavo sumokėti 50000 Lt, po to per tris kartus E. B. sumokėjo jam (apeliantui) 10000 Lt, o vėliau, nenorėdamas tęsti savo neteisėtų veiksmų, E. B. apie reikalautą ir provokuotą kyšį nusprendė pranešti Specialiųjų tyrimų tarnybai. Apelianto nuomone, toks E. B. protokole – pareiškime nurodytas teiginys liudija, jog E. B., po kreipimosi į STT, jo atžvilgiu nenorėjo atlikti jokių veiksmų, o savo veiksmus įvertino kaip neteisėtus. Tačiau, anot V. A., STT pareigūnų iniciatyva E. B. vykdė jo atžvilgiu kitą procesinę prievartos priemonę, numatytą Lietuvos Respublikos BPK 159 str., negavus net E. B. sutikimo dalyvauti tokioje provokacinėje veikloje. Kitą dieną po E. B. protokolo – pareiškimo gavimo STT, nepatikrinus protokole – pareiškime nurodytų teiginių, prokuroras kreipėsi į teismą su prašymu leisti atlikti Lietuvos Respublikos BPK 159 str. numatytus veiksmus, o Panevėžio miesto apylinkės teismo teisėjas tą pačią dieną priėmė nutartį leisti E. B. nuo 2010 m. gegužės 18 d. iki 2010 m. rugpjūčio 18 d. atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus. Apeliantas pažymi, jog teisėjas šį sprendimą leisti E. B. atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus jo atžvilgiu motyvavo byloje surinktais duomenimis, nors tuo metu byloje tebuvo nepatikrintas E. B. protokolas – pareiškimas. Be to, anot V. A., būtina įvertinti ir tai, kad teisėjo nutartimi nebuvo sankcionuotas kitų subjektų, tame tarpe ir STT pareigūnų, dalyvavimas E. B. vykdant NVIV, taip pat nebuvo sankcionuotas piniginių lėšų išdavimas iš STT kasos E. B. ir jų panaudojimas. Šios aplinkybės, nuteistojo nuomone, yra lemtingos NVIV teisėtumo įvertinimui.
Apelianto teigimu, iš supažindinimo su nusikalstamos veikos imitacijos modelyje (NVIM) nustatytomis veiksmų ribomis akto matyti, kad E. B. 2010 m. birželio 7 d. buvo supažindintas su NVIM nustatytomis veiksmų ribomis ir savanoriškai sutiko slaptai vykdyti veiksmus, nurodytus akto 3 p. Tačiau, anot V. A., šio akto negalima pripažinti teisėtu ir pagrįstu dėl tokių aplinkybių: 1) nors akto 1 p. nurodyta, kad NVIM sankcionuotas 2010 m. gegužės 18 d. Panevėžio miesto apylinkės teismo nutartimi, toks LR Operatyvinės veiklos įstatymo 12 str. numatytas veiksmas teismo nebuvo sankcionuotas, tuo labiau, kad, pradėjus ikiteisminį tyrimą, atliekami ne operatyviniai, o Baudžiamojo proceso kodekse nurodyti veiksmai, toks aktas patvirtina STT pareigūnų neteisėtą veiklą; 2) Panevėžio miesto apylinkės teismo 2010 m. gegužės 18 d. nutartyje leista vykdyti NVIV, o ne NVIM, tačiau teismo nutarties turinys, leidžiantis E. B. atlikti tam tikrus, griežtai apibrėžtus veiksmus, minimo akto 3 p. iškreiptas, tokiu būdu priartinant prie E. B. protokole – pareiškime nurodytos kyšio sumos; 3) iš akto paskirties darytina išvada, kad konkrečius veiksmus, nurodytus akto 3 p., E. B. atliks po akto pasirašymo, tačiau E. B. NVIV vykdė jau 2010 m. gegužės 18 d., aktyviai skatindamas jį (apeliantą) nevykdyti teisėtų bankroto procedūrų.
Nuteistasis nurodo, kad protokole dėl NVIV atlikimo, surašytame 2010 m. birželio 21 d. dėl jo ir E. B. 2010 m. gegužės 18 d. įvykusio susitikimo, pateiktas jo ir E. B. pokalbio turinys, iš kurio vienareikšmiškai matyti, kad E. B. aktyviai jį provokuoja atsakyti į E. B. pateikiamas sąlygas, priminimus, E. B. aktyviai perša susitarimo dėl grafiko pasiūlymus. Apelianto teigimu, E. B. iniciatyva vyko ir kiti protokoluose dėl NVIV atlikimo jo ir E. B. susitikimai 2010 m. liepos 8 d. ir 2010 m. liepos 28 d., kurių metu E. B. įteikė jam 15000 Lt, kurie E. B. buvo neteisėtai įteikti (nesant teismo sankcionuoto leidimo tai daryti) STT pareigūnų. Šios aplinkybės, anot V. A., rodo, kad STT pareigūnų įsikišimas į jo ir E. B. santykius buvo iniciatyvus, kryptingas, intensyvus ir akivaizdžiai provokuojantis, E. B., su nenustatytų STT pareigūnų neteisėta pagalba vykdydamas NVIV, įvykdė provokaciją, kurios metu gauti duomenys negali būti pripažinti įrodymais.
Apelianto teigimu, pirmosios instancijos teismas nepagrįstai E. B. parodymus pripažino patikimais. V. A. nurodo, kad jo ir E. B. tarpusavio santykius įtakojo E. B. vengimas atsiskaityti už nusavintus pinigus su bankrutuojančia UAB ,,(duomenys neskelbtini)“. E. B. nesąžiningas elgesys bankroto procedūros metu ir santykiuose su juo. Anot nuteistojo, E. B. tiek ikiteisminio tyrimo metu, tiek teisme nurodė, kad jo kandidatūra į UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ bankroto administratorius nebuvo jam priimtina, kaip ir jo veiksmai, nukreipti į E. B., kaip bendrovės vadovo, įsipareigojimų įvykdymą. Apelianto teigimu, byloje nėra jokių duomenų, patvirtinančių E. B. teiginį, kad jis (apeliantas) reikalavo 60000 Lt dydžio kyšio. Visos šios aplinkybės leidžia daryti išvadą, kad E. B. parodymai apie įvykio aplinkybes nėra patikimi.
Nuteistasis V. A. teigia, jog skundžiamame nuosprendyje teisingai nurodyta, kad apklaustas įtariamuoju jis nurodė, jog trijų susitikimų su E. B. metu jis paėmė iš E. B. apie 10000 Lt, tačiau šie pinigai buvo naudojami asmeninėms reikmėms, t. y. jis suvežė lošimų automatus iš įvairių miestų ir tam panaudojo savo asmenines lėšas. Todėl, anot nuteistojo, negalima sutikti su teismo išvadomis, kad byloje nėra duomenų apie tinkamą savo asmeninių lėšų panaudojimą. Apeliantas pažymi, kad neteisėtų NVIV atlikimo metu buvo užfiksuotos jo teisėtos pretenzijos E. B. dėl pastarojo įsipareigojimų piktybiško nevykdymo.
Apeliantas pažymi, kad pirmosios instancijos teismas, pripažinęs neteisėtų NVIV duomenis įrodymais, netinkamai pritaikė baudžiamąjį įstatymą, kadangi jo padarytoje veikoje nėra nusikalstamos veikos, numatytos Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d., požymių. Nuteistojo teigimu, atsižvelgiant į tai, kad iki E. B. kreipimosi į STT jis yra gavęs iš E. B. 10000 Lt asmeninėms reikmėms ir BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administravimui, jo veikoje gali būti nusikalstamos veikos, numatytos Lietuvos Respublikos BK 228 str. 1 d. požymiai.
Nuteistasis V. A. nurodo, kad jo asmenybę apibūdina ne tik tai, kad jis yra teisiamas pirmą kartą, teigiamai charakterizuojamas, bet ir tai, kad jis yra neįgalus, prižiūri neįgalią pensininkę motiną, išlaiko du mažamečius vaikus, todėl laisvės atėmimo bausmės paskyrimas jo šeimai yra pražūtingas. Apelianto nuomone, jo padaryta veika negali būti vertinama kaip reikalaujanti jį izoliuoti nuo visuomenės.
Nagrinėjant bylą apeliacine tvarka, prokuroras prašė nuteistojo apeliacinį skundą atmesti, nuteistasis ir jo gynėjas prašė apeliacinį skundą tenkinti.
Motyvuojamoji dalis
Nuteistojo V. A. apeliacinis skundas tenkinamas iš dalies.
Skundžiamu pirmosios instancijos teismo nuosprendžiu V. A. pripažintas kaltu ir nuteistas pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d. už tai, kad būdamas valstybės tarnautojui prilygintu asmeniu – teismo nutartimi paskirtu bankrutuojančios UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administratoriumi, už neteisėtą neveikimą vykdant įgaliojimus – tinkamai neorganizuoti administruojamos bendrovės ūkinės finansinės veiklos patikrinimo bei reikiamai nereaguoti į paaiškėjusius pažeidimus, iš administruojamos bendrovės akcininko E. B. tiesiogiai reikalavo 60000 Lt kyšio, susitarė dėl 50000 Lt kyšio ir, realizuodamas susitarimą, 2009 m. spalio – 2010 m. liepos mėnesių laikotarpyje per penkis kartus iš E. B. tiesiogiai savo naudai priėmė 25000 Lt. Nuteistasis V. A. iš esmės pripažįsta iš E. B. per kelis kartus paėmęs 25000 Lt, tačiau ginčija galutinės iš E. B. reikalautos ir sutartos sumos dydį (50000 Lt – 60000 Lt), taip pat nuteistasis ginčija įrodymų, kuriais grindžiamas skundžiamas nuosprendis leistinumą, jų vertinimą, veikos kvalifikavimą, paskirtos bausmės rūšį ir dydį.
Kyšininkavimas – tai veikos, kuriomis valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo neteisėtai gauna ar siekia gauti naudos, t. y. bet kokio turto ar turtinių paslaugų už jo, kaip valstybės tarnautojo ar jam prilyginto asmens, teisėtą ar neteisėtą veikimą (neveikimą) vykdant tarnybinius įgaliojimus duodančiojo kyšį ar kito asmens naudai. Kaltininkas priima ar siekia kyšio, už kurį savo tarnybiniais veiksmais (neveikimu), vykdydamas įstatymais ir kitais teisės aktais jam suteiktus įgaliojimus turi ir (ar) gali ar pasinaudodamas tarnybine padėtimi siekia, žada ir pan. patenkinti kyšio davėjo ar kito asmens interesus. Kyšininkavimo objektyvioji pusė pasireiškia alternatyviomis veikomis, kai valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo: 1) priima kyšį; 2) pažada jį priimti; 3) susitaria jį priimti; 4) reikalauja jį duoti; 5) provokuoja jį duoti. Baudžiamajai atsakomybei pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. kilti pakanka bet kurios vienos iš šių veikų padarymo. Kyšininkavimo sudėtis yra formali, todėl kyšininkavimas laikomas baigtu nuo bet kurios minėtos veikos padarymo. Kyšininkavimo subjektyvioji pusė apibūdinama tik tiesiogine tyčia, t. y. kaltininkas suvokia, kad: 1) jis yra valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo; 2) žino savo įgaliojimus, pareigas, kurias jį vykdyti įpareigoja įstatymai, kiti teisės aktai; 3) gaunama iš kyšio davėjo turtinė nauda yra neteisėtas atlygis už konkretų teisėtą ar neteisėtą veikimą ar neveikimą vykdant įgaliojimus; 4) kyšio davėjas irgi supranta, kad turtinę naudą suteikia neteisėtai; 5) tokią veiką atlieka kyšį duodančio asmens (ar jo giminaičių, artimųjų, draugų) interesais. Taigi, kaltininkas suvokia iš esmės visus subjektyviuosius ir objektyviuosius kyšininkavimo sudėties požymius.
Byloje esančių duomenų vertinimas bei jų pripažinimas įrodymais yra išimtinė teismo, kurio žinioje yra byla, teisė ir pareiga (Lietuvos Respublikos BPK 20 str. 2 d.). Įrodymus teismas privalo tirti ir tikrinti laikydamasis Lietuvos Respublikos BPK 20 str. 3 d., 4 d. nuostatose įtvirtintų sąsajumo ir leistinumo principų bei 5 dalyje nurodytų įrodymų vertinimo taisyklių, t. y. pagal savo vidinį įsitikinimą, pagrįstą išsamiu ir nešališku visų bylos aplinkybių išnagrinėjimu, vadovaudamasis įstatymu. Įrodymų leistinumo kriterijus apibrėžtas Lietuvos Respublikos BPK 20 str. 4 d., kurioje nustatyta, kad įrodymais gali būti tik teisėtais būdais gauti duomenys, kuriuos galima patikrinti Baudžiamojo proceso kodekse numatytais proceso veiksmais. Tai reiškia, kad, spręsdamas, ar išnagrinėti bylos duomenis pripažintini įrodymais, teismas turi patikrinti, ar jų gavimo būdas neprieštarauja įstatyme nustatytiems reikalavimams, ir nustatyti, ar jie patikrinti Baudžiamojo proceso kodekse numatytais veiksmais.
Ikiteisminis tyrimas šioje baudžiamojoje byloje pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d. buvo pradėtas 2010 m. gegužės 18 d. po to, kai E. B. 2010 m. gegužės 17 d. Specialiųjų tyrimų tarnybos Panevėžio valdybai pateikė protokolą – pareiškimą apie tai, kad V. A., būdamas teismo nutartimi paskirtu bankrutuojančios UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administratoriumi, t. y. būdamas valstybės tarnautojui prilygintu asmeniu, už neteisėtą neveikimą vykdant įgaliojimus – tinkamai neorganizuoti administruojamos bendrovės ūkinės finansinės veiklos patikrinimo bei reikiamai neorganizuoti į paaiškėjusius pažeidimus, iš E. B. 2009 m. spalio mėnesį tiesiogiai reikalavo 60000 Lt kyšio, susitarė dėl 50000 Lt kyšio ir per tris kartus nuo 2009 m. spalio mėnesio iki 2010 m. sausio mėnesio iš E. B. priėmė dalį kyšio sumos – 10000 Lt (t. 1, b. l. 1 – 4, 5). Nuo to momento, t. y. nuo 2010 m. gegužės 18 d. buvo pradėti visi – tiek viešo, tiek slapto pobūdžio ikiteisminio tyrimo veiksmai. Nuteistasis V. A. apeliaciniame skunde ginčija jo atžvilgiu atliktų nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų teisėtumą, tvirtina, jog jis buvo išprovokuotas E. B. atlikti nusikalstamus veiksmus. Šie nuteistojo V. A. apeliacinio skundo argumentai yra nepagrįsti, iš bylos duomenų matyti, kad nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų sankcionavimo tvarka ir realizavimo sąlygos pažeistos nebuvo, todėl pirmosios instancijos teismas pagrįstai nuosprendį grindė taikant šią procesinę prievartos priemonę gautais duomenimis. Nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų sankcionavimo tvarka nustatyta Lietuvos Respublikos BPK 159 str. 1 d., kur nurodyta, kad prokuroras, iš asmens gavęs informaciją, jog tam asmeniui siūloma padaryti nusikaltimą ar dalyvauti jį darant, gali kreiptis į ikiteisminio tyrimo teisėją su prašymu leisti tam asmeniui atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, kad būtų įmanoma išaiškinti nusikaltimus darančius asmenis. Lietuvos Respublikos BPK 159 str. nustatyta procesinė prievartos priemonė – nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai – gali būti taikoma tik pradėjus ikiteisminį tyrimą ir tik prokurorui iš asmens gavus informaciją, kad tam asmeniui siūloma padaryti nusikaltimą ar dalyvauti jį darant. Iš baudžiamojoje byloje esančių procesinių dokumentų matyti, kad Panevėžio miesto apylinkės teismo 2010 m. gegužės 18 d. nutartis sankcionuoti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus priimta esant visoms būtinoms sąlygoms.
Tačiau nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus teisėtais daro ne tik jų sankcionavimo, bet ir jų realizavimo teisėtumas. Lietuvos Respublikos BPK 159 str. 3 d. nurodyta, kad, atliekant nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, draudžiama provokuoti asmenį padaryti nusikalstamą veiką. Tai reiškia, kad net ir esant nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų sankcionavimo pagrindams, kito asmens provokacija padaryti nusikalstamą veiką šį procesinį veiksmą daro neteisėtą. Provokacijos sąvoka yra pateikta Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymo 6 str. 5 d., kur ji apibrėžiama kaip spaudimas, aktyvus skatinimas ar kurstymas padaryti nusikalstamą veiką apribojant asmens veiksmų pasirinkimo laisvę, jeigu dėl to asmuo padaro ar kėsinasi padaryti nusikalstamą veiką, kurios prieš tai neketino daryti. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamą teismų praktiką provokacija – tai asmens lenkimas (kurstymas) padaryti nusikaltimą, turint tikslą vėliau su juo susidoroti teisėsaugos institucijų pagalba patraukiant baudžiamojon atsakomybėn dėl nusikalstamos veikos, kuri buvo padaryta sukursčius. Analogiškai provokacija apibrėžiama ir Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudencijoje, nurodant, kad provokacija yra tada, kai operacijoje dalyvaujantys agentai – teisėsaugos institucijų pareigūnai arba pagal jų nurodymus veikiantys asmenys – neapsiriboja iš esmės pasyviu nusikalstamos veikos tyrimu, bet daro asmeniui tokio pobūdžio poveikį, kad paskatintų padaryti nusikalstamą veiką, kurios jis kitaip nebūtų padaręs, taip siekdami sudaryti sąlygas veikos padarymo faktui konstatuoti, t. y. pateikti įrodymus ir vykdyti baudžiamąjį persekiojimą (žr. Texeira de Castro; Eurofinacom v. France). Provokavimas konstatuotinas tada, kai iš aplinkybių visumos galima daryti išvadą, kad be valstybės pareigūnų ar privačių asmenų, vykdančių pareigūnų užduotis, įsikišimo, aktyvaus dalyvavimo, kurstymo padaryti nusikalstamą veiką asmuo, kaltinamas ar įtariamas nusikalstamos veikos padarymo, tos veikos nebūtų padaręs. Nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai gali būti atliekami tik prieš asmenį, apie kurio, tikėtina, nusikalstamą veiką jau turima duomenų (vien tik gandų ar panašios nepatikrinamos informacijos tam nepakanka), nes tik tokiu atveju gali būti daroma išvada apie „prisijungimą“ prie daromos nusikalstamos veikos, o ne naujos veikos išprovokavimą. Šioje baudžiamojoje byloje, Lietuvos Respublikos BPK 159 str. pagrindu atliekant nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, nusikalstama veika negalėjo būti ir nebuvo išprovokuota, kadangi, iki nusprendžiant taikyti Lietuvos Respublikos BPK 159 str. numatytą procesinės prievartos priemonę, nusikalstama veika jau buvo pradėta daryti - etapais jau buvo realizuojami nusikalstamo susitarimo veiksmai, iki ikiteisminio tyrimo pradžios, t. y. iki teisėsaugos pareigūnų įsikišimo į nusikalstamos veikos eigą V. A. už neteisėtą neveikimą vykdant įgaliojimus, jau buvo susitaręs su E. B. dėl 50000 Lt kyšio bei dalį – 10000 Lt - kyšio per tris kartus iš E. B. buvo gavęs. Šios aplinkybės leidžia daryti išvadą, kad nuteistasis V. A. nebuvo kurstomas ar provokuojamas daryti nusikalstamą veiką, o Panevėžio miesto apylinkės teismo sankcionuotais ir STT pareigūnų kontroliuojamais E. B. veiksmais buvo tik prisijungta prie jau padaryto (sutarto) ir realizuojamo nusikaltimo darymo. Be to, sprendžiant provokavimo galimo buvimo klausimą, svarbu nustatyti faktą, kas inicijavo nusikalstamos veikos darymą: pareigūnai ar baudžiamojon atsakomybėn traukiamas asmuo. Šioje baudžiamojoje byloje nustatyta, kad nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai buvo pradėti atlikti tada, kai nuteistasis V. A. jau buvo padaręs nusikaltimą – sutaręs su E. B. dėl 50000 Lt dydžio kyšio bei paėmęs iš E. B. 10000 Lt dydžio kyšį ir vis dar tęsė nusikalstamus veiksmus, t. y. reikalavo visos su E. B. sutartos pinigų sumos. Nuteistojo V. A. elgesio pasirinkimo laisvė niekaip nebuvo varžoma, V. A. jam inkriminuojamus veiksmus padarė ir juos tęsė savo valia ir apsisprendimu, valstybės pareigūnų ar privataus asmens, vykdančio pareigūnų užduotis, neįtakotas ir neišprovokuotas.
Pradėjus ikiteisminį tyrimą, tiek Lietuvos Respublikos BPK 159 str. nustatyta procesinė prievartos priemonė – nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai, tiek visi kiti slapti procesiniai veiksmai yra atliekami pagal Baudžiamojo proceso kodekso nuostatas, o ne pagal Operatyvinės veiklos įstatymo nuostatas. Kaip jau minėta, ikiteisminis tyrimas šioje baudžiamojoje byloje buvo pradėtas 2010 m. gegužės 18 d., gavus E. B. protokolą – pareiškimą apie nuteistojo V. A. jam siūlomą padaryti nusikaltimą. Visi ne viešo pobūdžio procesiniai veiksmai – nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai (Panevėžio apylinkės teismo 2010 m. gegužės 18 d. nutartis (t. 1, b. l. 49 – 50)), V. A. slaptas sekimas (Panevėžio miesto apylinkės teismo 2010 m. birželio 16 d. nutartis (t.1, b. l. 46)), V. A. naudojamais mobiliojo ryšio telefonais vykstančių pokalbių pasiklausymas bei kitos telekomunikacijų (elektroninių ryšių) tinklais perduodamos informacijos kontrolė, jos fiksavimas, įrašų darymas ir kaupimas (Panevėžio miesto apylinkės teismo 2010 m. gegužės 18 d. nutartis (t. 2, b. l. 79 – 80)) buvo atliekami pagal Baudžiamojo proceso kodekse, o ne Operatyvinės veiklos įstatyme nustatytas taisykles, todėl visi įrodymai, surinkti šių procesinių veiksmų metu yra tinkami ir leistini Lietuvos Respublikos BPK 20 str. prasme. V. A. nusikalstamos veikos vertinimui ir kvalifikavimui neturi reikšmės ir tas faktas, jog E. B., pagal Lietuvos Respublikos BPK 159 str. atlikdamas nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, perdavė V. A. ne savo asmeninius, bet STT pareigūnų duotus pinigus: 2010 m. liepos 8 d. - 3000 Lt, 2010 m. liepos 28 d. – 12000 Lt. Ši aplinkybė taip pat neduoda pagrindo abejoti nuteistojo V. A. atžvilgiu atliktų nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų teisėtumu. Byloje nenustatyti nei leidimo atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus sankcionavimo tvarkos pažeidimai, nei provokacijos padaryti nusikalstamą veiką faktas.
Nei Operatyvinės veiklos įstatymas, nei Baudžiamojo proceso kodeksas nereglamentuoja, kiek laiko valstybė su nusikalsti linkusiu asmeniu gali imituoti nusikalstamus veiksmus. Operatyvinės veiklos įstatymo 12 str. 3 d. nustatyta, kad operatyvinės veiklos subjekto parengtas nusikalstamos veikos imitacijos modelis sankcionuojamas ne ilgesniam kaip šešių mėnesių laikotarpiui. Tačiau šis laikotarpis gali būti pratęstas. Tuo tarpu Lietuvos Respublikos BPK 159 str. įtvirtinta nuostata, kad teismo nutartyje turi būti nurodyta nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų trukmė, tačiau nei kokia šių veiksmų trukmė gali būti, nei kiek kartų teismas gali nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus pratęsinėti baudžiamojo proceso įstatyme nenurodyta. Tačiau, nepaisant minėto klausimo teisinio reguliavimo spragų, nusikalstamos veikos imitacijos modelis ir nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai negali tęstis begalę laiko. Nusikalstamos veikos imitacijos modelis kaip operatyvinis veiksmas ir nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai kaip ikiteisminio tyrimo metodas yra skirtas baudžiamojo proceso tikslams. Lietuvos Respublikos BPK 1 str. nurodyta, kad baudžiamojo proceso paskirtis yra ginant žmogaus ir piliečio teises bei laisves, visuomenės ir valstybės interesus greitai, išsamiai atskleisti nusikalstamas veikas ir tinkamai pritaikyti įstatymą, kad nusikalstamą veiką padaręs asmuo būtų teisingai nubaustas ir niekas nekaltas nebūtų nuteistas. Lietuvos Respublikos BPK 2 str. nustato, kad prokuroras ir ikiteisminio tyrimo įstaigos kiekvienu atveju, kai paaiškėja nusikalstamos veikos požymių, privalo pagal savo kompetenciją imtis visų įstatymų numatytų priemonių, kad per trumpiausią laiką būtų atliktas tyrimas ir atskleista nusikalstama veika. Taigi iš Lietuvos Respublikos BPK 1 str. ir 2 str. prasmės išplaukia, kad nusikalstamos veikos imitacijos modelio ir nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų laikas turi būti optimalus, t. y. jie turi tęstis lygiai tiek laiko, kiek reikia pilnai atskleisti ir užkardyti nusikalstamą veiką, surinkti įrodymus dėl nusikalstamos veikos padarymo, išaiškinti nusikaltimą padariusius asmenis, kad būtų galima greitai ir efektyviai nubausti kaltininkus. Kadangi valstybės tikslas yra ginti žmonių teises, laiku užkardyti nusikaltimus, o ne juos skatinti, nusikalstamos veikos imitavimo veiksmai (modelis) turi būti tęsiami tol, kol surenkama pakankami įrodymų, leidžiančių patraukti asmenį baudžiamojon atsakomybėn. Šie veiksmai turi būti nutraukiami surinkus pakankami nusikalstamos veikos įrodymų, leidžiančių pradėti ir vykdyti ikiteisminį tyrimą, kad bylą galima būtų perduoti teismui, o kaltininkas būtų greitai ir teisingai nubaustas. Pažymėtina ir tai, kad, nepaisant to, jog prokuroras ar teismas, sankcionuodami nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, privalomai nurodo jų vykdymo laiką, tai nereiškia, kad teisėsaugos institucijos būtinai turi imituoti nusikalstamus veiksmus iki paskutinės nusikalstamos veikos imitacijos modelio ar nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų galiojimo dienos. Nei nusikalstamos veikos imitacijos modelis, nei nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai negali būti naudojami tam, kad pasunkintų kaltininko atsakomybę. Šioje baudžiamojoje byloje nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų realizavimas, kai V. A. buvo perduoti 12000 Lt, yra perteklinis, kadangi V. A. nusikalstama veika jau buvo užfiksuota bei nusikaltimas iš esmės buvo išaiškintas jau pirmąjį kartą – 2010 m. liepos 8 d. – realizuojant nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus E. B. perdavus V. A. 3000 Lt. Tačiau ši aplinkybės neturi įtakos V. A. veikos kvalifikavimui, kadangi nusikalstamos veikos – kyšininkavimo sudėtis yra formali, t. y. kyšininkavimas laikomas baigtu nuo bet kurios Lietuvos Respublikos BK 225 str. nurodytos alternatyvios veikos (priima kyšį arba pažada jį priimti, arba susitaria jį priimti, arba reikalauja jį duoti, arba provokuoja jį duoti) padarymo. V. A. nusikalstamos veikos, numatytos Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d., sudėties požymiai buvo realizuoti ir nusikaltimas buvo baigtas nuo nuteistojo susitarimo su E. B. dėl 50000 Lt dydžio kyšio momento.
Byloje surinktų įrodymų visetas neleidžia atmesti nuteistojo V. A. apeliacinio skundo argumento, jog E. B. teiginys, jog V. A. reikalavo, būtent, 60000 Lt dydžio kyšio, nėra neginčytinai patvirtintas byloje surinktais įrodymais. Liudytoju apklaustas E. B. pirmosios instancijos teisme parodė, kad 2009 m. birželio 11 d. UAB ,,(duomenys neskelbtini)“, kurios vieninteliu akcininku jis buvo, iškėlus bankroto bylą bei bankroto administratoriumi paskyrus V. A., jis nuo pat bendravimo su V. A. pradžios iš V. A. jautė priešiškumą, nepasitikėjimą, jo nuomonės ir interesų ignoravimą, įvairiais būdais buvo spaudžiamas. 2009 m. spalio mėnesį V. A. jam pasakė, jog yra paknakamai daug medžiagos, kad jam gali iškelti keliolika baudžiamųjų bylų už kažkokią neteisėtą veiklą, iš jo paprašė 60000 Lt. Vėliau, kito susitikimo metu V. A. jam paaiškino, kad darbuotojai parašė, jog iš lošimų automatų yra inkasuota apie 120000 Lt, kurie, V. A. nuomone, yra neapskaityti ir yra pas jį bei išsireiškė taip ,,pats esi paėmęs 120000 Lt, 60000 Lt duodi man“. E. B. teigimu, veikiamas V. A. grasinimų, jis pradėjo derėtis dėl mažesnės sumos, jis prašė nuleisti iki 40000 Lt, tačiau V. A. sutiko tai padaryti iki 50000 Lt. Nuteistasis V. A. pirmosios instancijos teisme parodė, kad teismo nutartimi buvo paskirtas UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ bankroto administratoriumi. E. B. vilkino atlikti prievolę – pateikti administratoriui balansą ir kitus dokumentus, perduoti turtą ir tai labai trukdė bankroto procedūrai. Iš bendrovės darbuotojų paaiškinimų jis sužinojo, kad iš UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ filialuose, lošimo salonuose esančių bankomatų galėjo būti išimta apie 120000 Lt. Jam kilo abejonių, ar visi pinigai, kurie buvo išimti iš lošimo aparatų, buvo įnešti į kasą. Jis tas abejones išsakė E. B.. E. B. pripažino išėmęs apie 120000 Lt bei paaiškino, kad iš tos sumos kasoje liko tik 50000 Lt , o kiti pinigai išleisti ,,Sodrai“, mokesčiams, darbuotojams. Nuteistasis V. A. pripažino, kad 2009 m. spalio mėnesį E. B. davė jam 5000 Lt, tačiau, anot V. A., tie pinigai buvo skirti paties E. B. turtui vežti, administravimo išlaidoms dengti. E. B. tvirtino, kad neturi nei laiko, nei žmonių, nei transporto turto pervežimui iš įvairių Lietuvos miestų, todėl sakė duosiantis pinigų turto pervežimui. Nuteistojo V. A. teigimu, taip ir buvo – E. B. davė pinigus, o jis samdė žmones, transportą, kuriais perveždavo turtą. Nuteistasis V. A. pripažino, kad iš esmės tiems patiems poreikiams (reikėjo atlikti turto vertinimą, reikėjo parduoti įmonės nekilnojamąjį turtą) E. B. jam davė 2000 Lt 2010 m. sausio mėnesį. Taip pat V. A. paaiškino, kad E. B. neperdavė jam kasos, kurioje, pasak E. B., turėjo būti 50000 Lt, todėl pinigus darbų ir procedūrų vykdymui E. B. duodavo dalimis. Nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme, nuteistasis V. A. nurodė, jog E. B., jam, kaip bankroto administratoriui turėjo perduoti 50000 Lt., šiuos pinigus E. B. turėjo perduoti įmonės reikmėms. Nuteistojo teigimu, visus 25000 Lt jis paėmė iš E. B. įmonės reikmėms. Ikiteisminio tyrimo metu apklausiamas pas ikiteisminio tyrimo teisėją V. A. pripažino reikalavęs kyšio iš E. B.. V. A. parodė, kad 2009 m. spalio mėnesį jis susitarė su E. B., kad šis jam duos 50000 Lt, iš kurių sau jis pasiliks 25000 Lt ir už tai neinicijuos tam tikrų teisminių procedūrų. V. A. patvirtino iš E. B. gavęs 22000 Lt įtarime nurodytomis aplinkybėmis, o apie tai, kad ir 2009 m. lapkričio mėnesį iš E. B. gavo pinigų, teigė neprisimenantis. Apklausiamas ikiteisminio tyrimo teisėjo V. A. patvirtino savo parodymus, duotus ikiteisminio tyrimo pareigūnui apklausų, vykusių 2010 m. rugpjūčio 4 d. bei 2010 m. rugpjūčio 6 d. (t. 2, b. l. 109 – 110). Parodymų patikrinimo vietoje metu V. A. patvirtino savo parodymus bei parodė vietą, kurioje jis su E. B. susitarė dėl 50000 Lt kyšio bei vietas, kuriose E. B. per penkis kartus perdavė jam dalį – 25000 Lt – sutartos kyšio sumos (t. 2, b. l. 115 – 123). Nuteistojo V. A. parodymai, duoti ikiteisminio tyrimo teisėjui ir parodymų patikrinimo vietoje metu, yra tinkami įrodymai, Lietuvos Respublikos BPK 20 str. prasme, šie parodymai iš esmės atitinka ir V. A. parodymus, duotus ikiteisminio tyrimo pareigūnui 2010 m. rugpjūčio 4 d., 2010 m. rugpjūčio 6 d. (asmenų (įtariamojo, kaltinamojo, liudytojo, nukentėjusiojo) ikiteisminio tyrimo pareigūnui duoti parodymai yra svarbūs kitų byloje surinktų įrodymų patikrinimui (Lietuvos Respublikos BPK 276 str.)). Minėtų apklausų metu V. A. pripažino reikalavęs kyšio iš E. B., tik nepripažino, jog iš E. B. reikalavo, būtent, 60000 Lt. V. A. parodė, kad 2010 m. spalio mėnesį susitikimo su E. B. metu jis pasakė, kad E. B. skolingas BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ apie 120000 Lt, kurie buvo paimti iš BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ lošimo aparatų. Jis pasiūlė E. B. grąžinti dalį pinigų, ir už tai dalis pinigų bus kaip kyšis. V. A. teigimu, jis paprašė E. B. 60000 Lt, E. B. į tokį jo pasiūlymą atsakė pasiūlydamas 40000 Lt, galiausiai su E. B. jie sutarė 50000 Lt sumą. V. A. taip pat pripažino, jog per penkis kartus iš E. B. gavo dalį - 25000 Lt – sutartos kyšio sumos (t. 2, b. l. 99 – 103, 104 - 107). 2010 m. birželio 21 d. protokole dėl nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų atlikimo užfiksuota, jog susitikimo, įvykusio 2010 m. gegužės 18 d. metu, V. A. nurodo E. B., kokius pažeidimus jis nustatė BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ veikloje ir, kad jis gali dėl šių pažeidimų nesiimti jokių priemonių, jeigu E. B. sumokės atitinkamą pinigų sumą. Iš pokalbio turinio galima suprasti, kad ši suma yra 50000 Lt, taip pat galima suprasti, jog E. B. jau yra sumokėjęs V. A. 10000 Lt ir dar turi sumokėti 40000 Lt (t. 1, b. l. 53 – 59). Aptartų įrodymų visetas leidžia daryti išvadą, kad V. A. su E. B. buvo sutarę dėl 50000 Lt, tuo tarpu kitos jų susitikimų ir pokalbių metu minimos sumos – 40000 Lt, 60000 Lt buvo tik derybų dėl kyšio metu paminėtos sumos. Net, jeigu V. A. tokių derybų metu ir paminėjo 60000 Lt sumą, tai vien tik deklaratyvus pinigų, reikalaujamų kaip kyšis, sumos paminėjimas dar negali būti laikomas baigtu nusikaltimu, būtent, dėl 60000 Lt kyšio reikalavimo. Tiek iš E. B., tiek iš V. A. parodymų matyti, kad derybų dėl kyšio metu V. A. atsisakė 60000 Lt reikalavimo ir susitarė su E. B. dėl 50000 Lt dydžio kyšio. Būtent, tokio dydžio kyšio suma ir turėtų būti V. A. inkriminuojama. Skundžiamo nuosprendžio aprašomoji dalis turi būti pakeista, pašalinant konstatavimą, kad V. A. reikalavo iš E. B. 60000 Lt dydžio kyšio.
Nuteistasis V. A. tiek bylą nagrinėjant pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose, tiek savo apeliaciniame skunde tvirtino, kad iš E. B. gautų pinigų paskirtis buvo šių pinigų panaudojimas bankrutuojančios bendrovės administravimo išlaidoms tiek tiesiogiai, tiek padengiant tiems patiems tikslams panaudotas savo pinigines lėšas.
Lietuvos Respublikos Konstitucijos 31 str., Lietuvos Respublikos BPK 20 str. 5 d., 44 str. 5 d. įtvirtinta kiekvieno baudžiamojon atsakomybėn traukiamo asmens teisė į teisingą ir nešališką teismą suponuoja ir teismo pareigą išsamiai ir nešališkai ištirti visas baudžiamojoje byloje reikšmingas aplinkybes. Tik išsamus bylos aplinkybių išnagrinėjimas sudaro galimybes teismams padaryti teisingas išvadas. Įrodinėjimo našta teisme priklauso kaltinimui, jos negalima perkelti kaltinamajam (nuteistajam). Tačiau vien tai, kad nuteistasis V. A. nurodo, jog iš E. B. gauti pinigai buvo ne kyšis, o buvo naudojami bankrutuojančios bendrovės administravimo išlaidoms, nepateikdamas konkrečių duomenų patvirtinančių šiuos teiginius, nepaneigia kyšininkavimo Lietuvos Respublikos BK 225 str. prasme. Pagal Lietuvos Respublikos BPK 20 str. 4 d. įrodymais gali būti tik duomenys, kuriuos galima patikrinti Baudžiamojo proceso kodekse numatytais proceso veiksmais. Todėl V. A. tvirtinimai dėl pinigų panaudojimo įmonės reikmėms turi būti paremti konkrečiais duomenimis, o ne deklaratyvaus pobūdžio teiginiais, kurių neįmanoma patikrinti procesinėmis priemonėmis. Šioje baudžiamojoje byloje V. A. nepateikė jokių įrodymų, patvirtinančių, kad iš E. B. gautus pinigus jis panaudojo ar ketino panaudoti bankrutuojančios įmonės reikmėms. Ikiteisminio tyrimo metu tiek apklausiamas ikiteisminio tyrimo teisėjo, tiek parodymų patikrinimo vietoje metu, taip pat ir apklausiamas ikiteisminio tyrimo pareigūno, V. A. pripažino, kad iš E. B. jis reikalavo kyšio ir, kad iš E. B. gauti pinigai buvo kyšis, duotas jam, kaip bankrutuojančios bendrovės administratoriui, už tam tikrų įgaliojimų nevykdymą. Liudytojas E. B. viso proceso metu nuosekliai tvirtino, jog V. A., tik pradėjęs administruoti bankrutuojančią bendrovę, kryptingai rinko jį kompromituojančią informaciją, grasino kreiptis į teismą dėl tariamai padarytos žalos išieškojimo ir baudžiamųjų bylų tyrimo inicijavimo, taip aiškiai duodamas suprasti, kad kyšio perdavimas galėtų įtakoti jo, kaip administratoriaus, veiksmus ir neveikimą – jis neatliktų kai kurių veiksmų, galinčių turėti neigiamų padarinių E. B.. Būtent, šiuo tikslu, anot E. B., jis ir sumokėjo per penkis kartus V. A. 25000 Lt. Kaip matyti iš 2010 m. birželio 21 d. protokolo dėl nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų atlikimo, atliekant minėtus veiksmus, užfiksuoto pokalbio metu V. A., kalbėdamas su E. B. apie pinigus, net neužsiminė apie tai, kad iš E. B. reikalaujami pinigai yra reikalingi bankrutuojančios įmonės administravimo reikmėms. Liudytoju apklaustas D. B., kuris šiuo metu vykdo BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administratoriaus pareigas, paaiškino, jog išskirtiniais atvejais yra galimas savų lėšų panaudojimas vykdant administravimo funkcijas, tačiau tokiais atvejais pinigai įnešami į administruojamos įmonės kasą ir užpajamuojami, o jų panaudojimas atsispindi buhalteriniuose dokumentuose. Tokių duomenų apie tinkamą lėšų panaudojimą šioje byloje nėra. Byloje esantis nuteistojo V. A. pateiktas 2011 m. kovo 23 d. raštas ,,Dėl patirtų išlaidų“ nelaikytinas įrodymu apie dalies pinigų išleidimą bankrutuojančios bendrovės reikmėms, kadangi šis raštas yra surašytas ir pasirašytas paties V. A., jame įrašytų duomenų nepatvirtina jokie dokumentai ar kiti įrodymų šaltiniai. Byloje surinktų įrodymų visetas leidžia daryti išvadą, kad 50000 Lt suma, dėl kurios V. A. 2009 m. spalio mėnesį susitarė su E. B., buvo skirta kyšiui, o ne BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administravimo reikmėms tiek tiesiogiai, tiek padengiant tiems patiems tikslams panaudotas nuteistojo V. A. asmenines pinigines lėšas.
Nuteistasis V. A. apeliaciniame skunde nurodo, kad jo padaryta veika negali būti kvalifikuojama pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d., nuteistojo teigimu, atsižvelgiant į tai, kad iki E. B. kreipimosi į STT jis yra gavęs iš E. B. 10000 Lt asmeninėms reikmėms ir BUAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administravimui, jo veikoje gali būti nusikalstamos veikos, numatytos Lietuvos Respublikos BK 228 str. 1 d. požymiai.
Piktnaudžiavimas pagal Lietuvos Respublikos BK 228 str. 1 d. dispoziciją suprantamas kaip valstybės tarnautojo ar jam prilyginto asmens savo tarnybinės padėties, įstatymais ir kitais teisės aktais suteiktų teisių, pareigų ir įgaliojimų panaudojimas ar nepanaudojimas priešingai tarnybos interesams, jos veiklos principams, esmei bei turiniui (piktnaudžiavimas tarnybine padėtimi) ar tokiam asmeniui suteiktų įgaliojimų ribų peržengimas (įgaliojimų viršijimas). Lietuvos Respublikos BK 228 str. 1 d. nustatyta bendra norma (lex generalis), kuri plačiausiai apima visus valstybės tarnybos panaudojimo savo interesais požymius. Piktnaudžiavimas, sukėlęs Lietuvos Respublikos BK 228 str. 1 d. nustatytus padarinius (valstybė, tarptautinė viešoji organizacija, juridinis ar fizinis asmuo patyrė didelės žalos), kvalifikuojamas pagal Lietuvos Respublikos BK 228 str. 2 d., jeigu veika padaryta siekiant turtinės ar kitokios asmeninės naudos, nesant kyšininkavimo požymių. Siekimas turtinės naudos suprantamas kaip siekimas bet kokios turtinio pobūdžio naudos ne tik sau, bet ir savo giminėms, šeimos nariams ar kitiems asmenims, su kuriais kaltininkas susijęs draugystės, partnerystės ar pan. ryšiais, o siekimas kitokios asmeninės naudos – kaip siekimas gauti neturtinio pobūdžio naudos (garbės, pareigų paaukštinimo ir pan.). Kaip kyšininkavimas pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. nusikalstama veika gali būti kvalifikuojama tik tais atvejais, kai valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo priima, pažada ar susitaria priimti kyšį, reikalauja ar provokuoja jį duoti už konkrečių veiksmų atlikimą (ar neatlikimą) vykdant įgaliojimus. Kyšiu nelaikomas asmens papirkinėjimas tikintis įgyti jo palankumą, gauti kokią nors paramą, išvengti galimų nemalonumų ar pan. Kyšis paprastai imamas už veiksmus, kuriuos asmuo galėjo atlikti (neatlikti) dėl savo tarnybinės padėties, ir pirmiausia tai yra veiksmai, kurie siejasi su pareigūno ar tarnautojo darbo pobūdžiu ar funkcijomis ir kuriuos atlikti (neatlikti) jis yra kompetentingas. Šie tarnybiniai veiksmai (ar neveikimas), už kuriuos gaunamas atlygis, turi būti aiškūs tiek kyšio ėmėjui, tiek davėjui. Jeigu valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo gauna turtines vertybes ar paslaugas, kurias kitas asmuo jam perduoda ar suteikia ne už konkrečių veiksmų atlikimą (ar neatlikimą) vykdant įgaliojimus, Lietuvos Respublikos BK 225 str. netaikomas. Tokia veika, atsižvelgiant į kitas nustatytas bylos aplinkybes, kvalifikuojama kaip piktnaudžiavimas (Lietuvos Respublikos BK 228 str.). Šioje baudžiamojoje byloje jau aptartais įrodymais – paties nuteistojo V. A. ikiteisminio tyrimo metu duotais parodymais, liudytojo E. B. parodymais, nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų atlikimo metu gautais faktiniais duomenimis nustatyta, kad V. A. susitarė su E. B. dėl 50000 Lt ir per penkis kartus gavo iš E. B. 25000 Lt už konkrečių veiksmų neatlikimą, kuriuos jis, kaip bankrutuojančios UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administratorius, vykdydamas įgaliojimus atlikti buvo kompetetingas. V. A. neveikimas, vykdant bankrutuojančios UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ administratoriaus įgaliojimus (tinkamai neorganizuoti UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ ūkinės finansinės veiklos patikrinimo, o paaiškėjus padarytiems pažeidimams į juos reikiamai nereaguoti, t. y. nesikreipti į teisėsaugos institucijas su ieškiniais), už kurį V. A. susitarė su E. B. dėl 50000 Lt ir iš jų gavo 25000 Lt, buvo aiškus ir suprantamas tiek V. A. (kyšio ėmėjui), tiek kyšio davėjui (E. B.). Esant tokioms nustatytoms faktinėms bylos aplinkybėms, V. A. padarytoje veikoje yra kyšininkavimo, o ne piktnaudžiavimo sudėties požymiai. Atsižvelgiant į tai, kad sutarta kyšio suma buvo 50000 Lt, t. y. V. A. susitarė su E. B. dėl didesnės negu 250 MGL (32500 Lt) vertės kyšio, V. A. nusikalstama veika teisingai kvalifikuota pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d.
Kaip galima suprasti iš nuteistojo V. A. apeliacinio skundo turinio, nuteistasis nesutinka su jam paskirtos bausmės rūšimi ir dydžiu.
Bausmė yra valstybės prievartos priemonė, skiriama teismo apkaltinamuoju nuosprendžiu asmeniui, padariusiam nusikaltimą ar baudžiamąjį nusižengimą, apribojant nuteistojo teises ir laisves. Bausmės paskirtis – galutinis rezultatas, kurio nustatydama ir taikydama bausmes siekia valstybė. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas 2003 m. birželio 10 d. nutarime, konstatavo, jog Konstitucijoje įtvirtintas prigimtinio teisingumo principas suponuoja tai, kad baudžiamajame įstatyme nustatytos bausmės turi būti teisingos. Teisingumo ir teisinės valstybės principai inter alia reiškia, kad valstybės taikomos priemonės turi būti adekvačios siekiamam tikslui. Taigi bausmės turi būti adekvačios nusikalstamoms veikoms, už kurias jos nustatytos; už nusikalstamas veikas negalima nustatyti tokių bausmių ir tokių jų dydžių, kurie būtų akivaizdžiai neadekvatūs nusikalstamai veikai ir bausmės paskirčiai. Įstatymų leidėjas apibūdina bausmės paskirtį Lietuvos Respublikos BK 41 str. 2 d. nustatydamas bausmės skyrimo tikslų visumą, kurie šiame įstatyme išdėstyti nuoseklia tvarka, sudarydami vieningą bausmės paskirtį. Bausmės paskirtis yra sulaikyti asmenis nuo nusikalstamų veikų darymo; nubausti nusikalstamą veiką padariusį asmenį; atimti ar apriboti nuteistam asmeniui galimybę daryti naujas nusikalstamas veikas; paveikti bausmę atlikusius asmenis, kad laikytųsi įstatymų ir vėl nenusikalstų, bei užtikrinti teisingumo principo įgyvendinimą. Skiriant bausmę, teismai turi laikytis visų šių reikalavimų ir nė vienam negali būti suteikiama viršenybė, o paskirta bausmė turi atitikti Lietuvos Respublikos BK 41 str. 2 d. numatytus bausmės tikslus. Bendrieji bausmės skyrimo pagrindai, kurie yra viena iš svarbiausių teisėto, pagrįsto ir teisingo nubaudimo garantijų, įtvirtinti Lietuvos Respublikos BK 54 str. Lietuvos Respublikos BK 54 str. 2 d. nurodyta, kad, skirdamas bausmę, teismas atsižvelgia į: padarytos nusikalstamos veikos pavojingumo laipsnį, kaltės formą ir rūšį, nusikalstamos veikos motyvus, tikslus, nusikalstamos veikos stadiją, kaltininko asmenybę, atsakomybę lengvinančias bei sunkinančias aplinkybes. Kiekvienas nusikaltęs asmuo turi teisę į teisingą bausmę, todėl vertinant konkrečios bylos aplinkybes, teismui privalu atsižvelgti ne tik į tai, kad skiriama bausmė formaliai atitiktų įstatymo reikalavimus, bet turi atsižvelgti ir į nuostatas, skirtas bausmei individualizuoti, taip pat nuostatas, įtvirtinančias teisingumo principo viršenybę. Teismas bausmę paskiria tik tiems asmenims, kurie pripažinti kaltais dėl nusikalstamos veikos padarymo, ir tik tokią bausmę, kuri yra numatyta Baudžiamojo kodekso specialiosios dalies straipsnio, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijoje.
Nusikalstama veika, numatyta Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d., už kurios padarymą V. A. pripažintas kaltu ir nuteistas, priskiriama sunkių nusikaltimų kategorijai, už šio nusikaltimo padarymą baudžiamasis įstatymas numato laisvės atėmimo bausmę nuo dvejų iki aštuonerių metų, alternatyvių bausmių laisvės atėmimui baudžiamasis įstatymas nenumato. Pirmosios instancijos teismas, atsižvelgęs į V. A. padaryto nusikaltimo pobūdį, pavojingumo laipsnį, į tai, kad byloje nenustatyta nei V. A. atsakomybę lengvinančių, nei atsakomybę sunkinančių aplinkybių, į nuteistojo asmenybę – V. A. teisiamas pirmą kartą, Kupiškio rajono savivaldybėje charakterizuojamas teigiamai, bei, įvertinęs šių aplinkybių visumą, V. A. paskyrė laisvės atėmimo bausmę, mažesnę nei baudžiamojo įstatymo, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijos mediana. Pirmosios instancijos teismas nepažeidė Lietuvos Respublikos BK 54 str. 1 d. įtvirtintos nuostatos, kad bausmė skiriama pagal Baudžiamojo kodekso specialiosios dalies straipsnio, numatančio atsakomybę už padarytą veiką, sankciją. Tačiau, individualizuojant bausmę, ne mažiau svarbu tinkamai įvertinti Baudžiamojo kodekso bendrosios dalies nuostatų suteikiamas galimybes skiriant bausmę, t. y. išimtinius atvejus, kada teismas, skirdamas bausmę, gali išeiti už baudžiamojo įstatymo sankcijos ribų. Šie atvejai numatyti Lietuvos Respublikos BK 54 str. 3 d. ir Lietuvos Respublikos BK 62 str. Paprastai švelnesnė negu numatyta įstatymo bausmė skiriama vadovaujantis Lietuvos Respublikos BK 62 str. nuostatomis, Lietuvos Respublikos BK 54 str. 3 d. taikoma tada, kai sankcijoje numatytos bausmės paskyrimas aiškiai prieštarauja teisingumo principui ir kai nėra galimybės paskirti švelnesnę bausmę, remiantis Lietuvos Respublikos BK 62 str. nuostatomis. Skirti švelnesnę negu straipsnio sankcijoje numatyta bausmę, teismas gali tik tuo atveju, kai byloje yra nustatytos išimtinės aplinkybės, jog straipsnio sankcijoje numatytos bausmės paskyrimas asmeniui už jo nusikalstamos veikos padarymą aiškiai prieštarauja teisingumo principui. Tačiau tai nereiškia, kad įstatymas reikalauja nustatyti kažkokias ypatingas aplinkybes, Lietuvos Respublikos BK 54 str. 3 d. taikymas susijęs su aplinkybių, apibūdinančių nusikalstamos veikos pavojingumą ir šią veiką padariusį asmenį, visumos vertinimu. Ne visada formaliais kriterijais vadovaujantis paskirta įstatymo, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijoje numatyta bausmė būtų teisinga įvertinus visas bylos aplinkybes. Iš byloje esančių duomenų matyti, kad nuteistasis V. A. turi rimtų sveikatos problemų, yra neįgalus - V. A. konstatuoti tokie susirgimai ir sveikatos sutrikdymai: stuburo juosmeninės dalies osteochondrozė, bronchinė astma, lėtinis kasos uždegimas, kairės kojos sutrumpėjimas, dalinė kairės pėdos parezė, kairio klubo kontraktūra, tulžies pūslės akmenligė, nuteistasis yra tik iš dalies darbingas, V. A. darbingumo lygis yra 50 procentų. Nuteistojo V. A. neįgalumas, jo sveikatos būklė yra aplinkybė, dėl kurios V. A. straipsnio, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijoje numatytos laisvės atėmimo bausmės paskyrimas aiškiai prieštarautų teisingumo principui. Be to, V. A. nusikalto pirmą kartą, nuteistasis Kupiškio rajono savivaldybės mero pateiktoje charakteristikoje charakterizuojamas teigiamai. Iš byloje esančių duomenų matyti, kad V. A. turi šeimą, du sūnus, išlaiko šeimą, rūpinasi sergančia motina. V. A. po jo padaryto nusikaltimo išaiškinimo buvo nedelsiant atleistas iš užimamų pareigų, V. A. atžvilgiu buvo priimtas apkaltinamasis nuosprendis, kas iš esmės eliminuoja galimybę V. A. užimti tokias pareigas, kuriose dirbdamas galėtų ateityje padaryti korupcinio pobūdžio nusikalstamų veikų. Kaip minėta, bausmės teisingumo principas yra vienas fundamentalių bausmės skyrimo principų, įtvirtintų Lietuvos Respublikos baudžiamajame kodekse. Bausmė yra teisinga tada, kai ji atitinka padarytos veikos pavojingumą ir kaltininko asmenybės pavojingumą. Baudžiamosios teisės paskirties (Lietuvos Respublikos BK 1 str.) kontekste tai reiškia, kad tarp siekiamo tikslo ir priemonių šiam tikslui pasiekti, tarp nusikalstamos veikos pavojingumo pobūdžio ir už šią veiką numatytos bausmės turi būti teisinga pusiausvyra (proporcija). Įvertinus išdėstytų aplinkybių visumą, taip pat atsižvelgiant į tai, jog apkaltinamojo nuosprendžio priėmimas V. A. atžvilgiu, t. y. pats nuteisimo faktas jau turi poveikį nuteistajam, atima jam galimybę užimti atitinkamas pareigas ir ateityje daryti panašaus pobūdžio nusikaltimus, nesant jokių duomenų, kad V. A. galėtų daryti kitokius nusikaltimus, nebūtų teisinga neįgaliam asmeniui, padariusiam ne smurtinio pobūdžio nusikaltimą, paskirti realią laisvės atėmimo bausmę. Skiriant bausmę, būtina įvertinti ne tik padaryto nusikaltimo pobūdį, pavojingumo laipsnį, bet ir kaltininko asmenybę. V. A., nors ir padarė sunkų nusikaltimą, nėra tiek pavojingas visuomenei, kad jį būtų būtina izoliuoti nuo visuomenės paskiriant laisvės atėmimo bausmę. Bausmės tikslai šiuo atveju gali būti pasiekti ir parenkant nuteistajam V. A. kitą bausmės rūšį – baudą. Atsižvelgiant į tai, kad nuteistojo V. A. teisinė padėtis ir taip švelninama, išeinant už baudžiamojo įstatymo, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijos ribų bei paskiriant nuteistajam švelnesnę bausmės rūšį negu numato įstatymas – baudą, bausmės dydis V. A. nustatomas didesnis nei Lietuvos Respublikos BK 47 str. 3 d. numatytos baudos už sunkius nusikaltimus vidurkis.
Rezoliucinė dalis
Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BK 326 str. 1 d. 3 p., 2 d. 2 p., 328 str. 1 p., 2 p., 3 p.,
nusprendžia:
Panevėžio apygardos teismo 2011 m. gegužės 13 d. nuosprendį pakeisti.
Nustatyti, kad V. A. susitarė su E. B. priimti 50000 (penkiasdešimt tūkstančių) litų vertės kyšį, pašalinant iš nuosprendžio aprašomosios dalies 60000 (šešiasdešimt tūkstančių) litų dydžio kyšio reikalavimą.
V. A., pripažintam kaltu ir nuteistam pagal Lietuvos Respublikos BK 225 str. 3 d., pritaikius Lietuvos Respublikos BK 54 str. 3 d., skirti bausmę – 250 MGL (trisdešimt dviejų tūkstančių penkių šimtų litų) dydžio baudą.
Kitos nuosprendžio dalies nekeisti.