Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Litesko“ (toliau – ir pareiškėjas; UAB „Litesko“; Bendrovė) skundu ir patikslintu skundu kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, kuriais, be kita ko, prašė įpareigoti atsakovą Viešųjų pirkimų tarnybą (toliau – ir atsakovas; VPT) pakartotinai svarstyti UAB „Litesko“ 2010 m. spalio 15 d. prašymą Nr. 1.61-415 suderinti galimų pirkimo trūkumų ištaisymo būdus Viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) nustatyta tvarka. Šiuo raštu pareiškėjas kreipėsi į Lietuvos Respublikos ūkio ministeriją (toliau – ir Ūkio ministerija) ir atsakovą, pastarojo prašydamas patvirtinimo atskirais būsimo viešojo pirkimo klausimais, taip pat patikslinti savo poziciją, išdėstytą 2010 m. rugsėjo 27 d. rašte Nr. 4S-3316.

Skunde nurodė, kad 2010 m. lapkričio 17 d. gavo Viešųjų pirkimų tarnybos 2010 m. lapkričio 16 d. raštą Nr. 4S-3895 „Dėl projekto Nr. VP3-3.4-ŪM-02-K-01-009“ (toliau – ir Sprendimas), kuriuo jis buvo įpareigotas nutraukti 2009 m. spalio 14 d. pirkimo sutartį Nr. 091014-A (toliau – ir Sutartis) ir organizuoti naują viešąjį pirkimą. Lietuvos Respublikos ūkio ministerija, įgyvendindama 2007 m. gruodžio 19 d. Lietuvos Respublikos Vyriausybės nutarimą Nr. 1449, 2008 m. pradžioje skelbė apie tai, kad bus galima gauti paramą iš ES struktūrinių fondų pagal „Atsinaujinančių energijos išteklių panaudojimo gamybai“ priemonę (toliau – ir Priemonė). UAB „Litesko“ pagal šią Priemonę ketino teikti paraišką gauti ES struktūrinių fondų paramą „Biomasės kogeneracinės elektrinės statybos Alytaus regioninėje katilinėje“ projektui, projekto kodas VP3-3.4-ŪM-02-K-01-009 (toliau – ir Projektas). Lietuvos verslo paramos agentūra (toliau – ir LVPA) 2008 m. gegužės 22 d. rašte Nr. (114-2906(1.10) informavo, kad kvietimą teikti paraiškas pagal Priemonę planuojama paskelbti 2008 m. III ketvirtį. Taip pat Ūkio ministerija pateikė informaciją, jog projektai pagal Priemonę turės būti įgyvendinami per 36 mėnesius nuo finansavimo ir administravimo sutarties pasirašymo dienos. Jiems galima gauti paramos suma sudarys iki 50 procentų projekto vertės, bet ne daugiau kaip 18 000 000 Lt. Ūkio ministro 2008 m. rugsėjo 29 d. įsakymu Nr. 4-442 buvo patvirtintas Aprašas (toliau – ir Aprašas), kuriame išvardintos bendrosios ir specialiosios ES struktūrinių fondų paramos pagal Priemonę skyrimo sąlygos, tame tarpe 36 mėnesių terminas projektams įgyvendinti, reikalavimai dėl projekto kofinansavimo pareiškėjo lėšomis bei realaus ir racionaliai suplanuoto projekto veiklų plano, įvertinant turimus išteklius, o taip pat ir finansuojamo projekto specifiką. Pagal bendruosius projektų atrankos kriterijus, pareiškėjas privalėjo turėti apibrėžtus, aiškius ir užtikrintus projekto išlaidų finansavimo šaltinius. Todėl jis įvertino galimybę pritraukti akcininko, Prancūzijos bendrovės „Dalkia International S.A.“ lėšas, pagal Priemonę galimos gauti paramos dydį ir Projekto atsiperkamumą, bei padarė išvadą, jog tuo atveju, jeigu būtų gauta maksimali leistina parama, t. y. 18 000 000 Lt, biomasės kogeneracinės elektrinės statybos Alytaus rajoninėje katilinėje projektas galėtų būti įgyvendintas, todėl nusprendė pagal Priemonę pateikti paraišką. Kvietimas teikti paraiškas pagal Priemonę buvo paskelbtas 2008 m. spalio 15 d., Paraiška buvo pateikta 2008 m. gruodžio 15 d. aiškiai nurodant, kad UAB „Litesko“ nepasirašys viešojo pirkimo sutarties ir negalės vykdyti Projekto apskritai, jeigu nebus paskirta maksimali leidžiama ES struktūrinių fondų parama. Kartu su Paraiška, kaip to reikalaujama Aprašo 8.1.1. punkte, pateikė Projekto finansavimą užtikrinančius dokumentus, tame tarpe ir: 2008 m. rugsėjo 26 d. „Dalkia International S.A.“ valdybos sprendimą dėl Projekto realizavimo; 2008 m. gruodžio 1 d. „Dalkia International S.A.“ patvirtinimą dėl Projekto finansavimo, jei bus skirta 18 000 000 Lt ES struktūrinių fondų parama; 2008 m. gruodžio 5 d. valdybos sprendimą dėl Projekto realizavimo ir finansavimo, jeigu bus skirta 18 000 000 Lt ES struktūrinių fondų parama. Bendrovė, atsižvelgdama į prieinamą informaciją dėl ES lėšomis remiamiems projektams keliamų įgyvendinimo terminų bei savo patirtį vykdant biomasės katilinių statybos projektus, įvertino, jog Projekto trukmė gali viršyti netgi 42 mėnesius, todėl, jeigu viešojo pirkimo procedūros būtų pradėtos tik po paraiškos Priemonei padavimo ir patvirtinimo bei Projekto finansavimo ir administravimo sutarties pasirašymo, nustatytas 36 mėnesių Projekto įgyvendinimo terminas būtų neišvengiamai ženkliai viršytas, o Bendrovės paraiška neatitiktų būtino ES paramai gauti reikalavimo. Pažymėjo ir tai, kad neįvykdžius pirkimo procedūrų iki paraiškos Priemonei pateikimo ir patvirtinimo, Projekto vertė negalėjo būti nustatyta. Nežinant Projekto vertės negalėjo būti įvertinti nei Projekto ekonominis tikslingumas, nei tai, kokią Projekto vertės dalį turėtų/galėtų finansuoti pati Bendrovė ir jos akcininkas Prancūzijos bendrovė „Dalkia S.A.“ ir/ar akcininkui Projekto finansavimas bus priimtinas. Atsižvelgiant į tai, pareiškėjas, prieš pateikdamas paraišką pagal Priemonę, neišvengiamai turėjo atlikti viešojo pirkimo procedūrą. Neatlikus Projekto darbų viešojo pirkimo procedūros, negalėtų įvertinti dalyvavimo Projekte tikslingumo, reikiamų investicijų masto bei užsitikrinti finansavimo tai Projekto daliai, kuri yra finansuojama jos ir jos akcininko lėšomis, kita vertus, kiltų reali grėsmė, jog Projektas nebus įgyvendintas nustatytais terminais. Atsižvelgdamas į šias aplinkybes, nedelsiant ėmėsi organizuoti viešojo pirkimo procedūras pagal Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) nuostatas. Atviro tarptautinio konkurso „Biomasės kogeneracinės elektrinės statyba Alytaus rajoninėje katilinėje“ sąlygos buvo paskelbtos 2008 m. vasario 29 d. Europos Sąjungos oficialaus leidinio priede, TED Nr. S42 ir 2008 m. kovo 5 d. leidinio „Valstybės Žinios“ priede „Informaciniai pranešimai“, Nr. 18. Skelbimo tekstas bei kvalifikaciniai reikalavimai, vadovaujantis tuo metu aktualios VPĮ redakcijos 23 straipsnio 3 ir 4 dalimis nuostatomis, buvo suderinti su VPT, kuri jokių pastabų ar pretenzijų dėl jų neturėjo. Pagal konkurso sąlygas, tiekėjai turėjo mažiausiai 52 dienas nuo paskelbimo pateikti savo pasiūlymus. Konkursui buvo pateikti dviejų tiekėjų pasiūlymai. Paaiškėjo, kad vieno tiekėjo pasiūlymas neatitinka konkurso sąlygose nustatytų minimalių kvalifikacinių reikalavimų, o antrojo tiekėjo pasiūlymas nežymiai neatitiko techninių reikalavimų. Todėl Bendrovė 2008 m. liepos 1 d. raštu Nr. 017-106-2008 kreipėsi į VPT dėl sutikimo atmesti visus pasiūlymus. Kartu su šiuo raštu VPT buvo pateikti visi atviro konkurso dokumentai. Tačiau vietoje prašyto sutikimo atmesti visus gautus tiekėjų pasiūlymus, buvo gautas VPT 2008 m. liepos 30 d. raštas Nr. 4S-2472, kuriuo buvo pareikalauta nutraukti atviro konkurso procedūras. Kaip matyti iš 2009 m. gruodžio 30 d. UAB „Litesko“ rašto, jis turėjo pakankamą teisinį pagrindą nesutikti su VPT reikalavimu nutraukti atviro konkurso procedūras. Tačiau teisminio ginčo su VPT iniciavimas būtų suponavęs tai, kad bylinėjimasis būtų užtrukęs pakankamai ilgą laiko tarpą. Dėl to, net ir laimėjus bylą, galimybė gauti paramą būtų prarasta, kadangi tokio pobūdžio projektams finansuoti skirtos lėšos jau būtų paskirstytos kitiems projektams ir/ar būtų nerealu įgyvendinti Projekto per nustatytą 36 mėnesių terminą. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, bei siekdama pateikti paraišką ES paramai gauti ir įgyvendinti Projektą, bendrovė, nors ir nesutiko su VPT įpareigojimu, tačiau jo neskundė. Taigi, ji buvo faktiškai priversta nutraukti atviro konkurso procedūras. Esant tokiai situacijai, norint užtikrinti dalyvavimą Priemonėje, teko rinktis tarp dviejų alternatyvų: arba iš naujo skelbti atvirą konkursą, kuris būtų pasibaigęs tik 2008 m. pabaigoje (o turint omenyje tarptautinį konkurso pobūdį – galimai ir 2009 m. pradžioje), dėl ko kiltų esminė grėsmė Projekto įgyvendinimui per nustatytą 36 mėnesių terminą ir pretendavimui į Europos Sąjungos finansinę paramą atsinaujinančių energijos išteklių panaudojimo projektams), arba nedelsiant vykdyti pakartotinį pirkimą kitu VPĮ leistinu būdu. Priimant atitinkamą sprendimą įvertino objektyvų poreikį optimizuoti Projekto įgyvendinimo terminą, kad jis galėtų būti įvykdytas per reikalaujamus 36 mėnesius, būtinybę atlikti paruošiamuosius darbus dar iki paraiškos ES finansinei paramai gauti pateikimo ir galimo paramos skyrimo, bei sumažinti Projekto finansinę riziką. Taip pat buvo įvertinta tai, kad paraiškos pagal Priemonę turi būti pateikiamos per 2 mėnesius nuo kvietimo pateikti paraiškas paskelbimo. Todėl, norint iki paraiškos pateikimo pagrįstai apskaičiuoti Projekto biudžetą ir suplanuoti jo veiklų grafiką užsitikrinti patikimus ir aiškius finansavimo šaltinius, priimti sprendimus dėl būtino užsienio investuotojo kofinansavimo ir dalyvavimo Projekte apskritai, buvo būtina turėti parinkus Projekto darbų rangovą ir žinoti tikslią Projekto vertę (t. y. sumą, kiek, be maksimalaus galimo ES finansavimo, prie Projekto įgyvendinimo turėtų prisidėti bendrovė, savo ir motininės įmonės „Dalkia International S.A.“ lėšomis). Atsižvelgiant į tai, kad paskelbtame tarptautiniame konkurse nebuvo pateikta nei vieno keliamus reikalavimus pilnai atitinkančio pasiūlymo, bei norint dalyvauti Priemonėje, naują pirkimą buvo būtina atlikti ypač skubiai dėl aplinkybių, kurių bendrovė negalėjo numatyti (dėl to, jog nebuvo pateikta reikalavimus atitinkančių pasiūlymų bei VPT reikalavimu buvo nutrauktos atviro konkurso procedūros), be to, reikėjo atitikti paraiškos teikimo ES paramai gauti minėtus kriterijus ir iš naujo atlikti atviro ar riboto konkursų ar skelbiamų derybų procedūras VPĮ nustatytais terminais nebebuvo objektyvios galimybės, buvo nuspręsta pasirinkti antrąją alternatyvą – skubos tvarka atlikti pirkimą neskelbiamų derybų būdu 73 straipsnio 1 dalies 4 punkto pagrindu. Pirkimo objektas – kogeneracinės elektrinės statybos darbai – yra itin specifinis, todėl jame dalyvauti galėjo tik siauras ratas tiekėjų. Apie pirkimą buvo paskelbta viešai visoje ES, įskaitant Lietuvą, reikalavimai pirkimo objektui nesikeitė, tad nebuvo jokio pagrindo tikėtis, kad daugiau tiekėjų galėtų pareikšti susidomėjimą dalyvavimu konkurse rangos sutarčiai pasirašyti. Todėl Bendrovė 2008 m. rugpjūčio 20 d. raštais Nr. 01T-160-2008 ir 01T-160/1-2008 pateikė kvietimus dalyvauti neskelbiamų derybų procese ir neskelbiamo pirkimo sąlygas visiems susidomėjimą pareiškusiems tiekėjams, t. y. dviem bendrovėms, pateikusioms pasiūlymus atvirame konkurse. Kadangi visi suinteresuoti tiekėjai pastabas ar paklausimus dėl konkurso sąlygų galėjo pateikti dar atviro konkurso procedūrų vykdymo metu, bet to nepadarė, Bendrovės kvietimu pasiūlymus pateikusios bendrovės buvo paprašyti sutikimo jų atviram konkursui pateiktus pasiūlymus laikyti galiojančiais pasiūlymais neskelbiamoms deryboms. Abu tiekėjai pateikė prašomus patvirtinimus be išlygų. Kad tokiu būdu vykdant Projekto darbų pirkimą apie jį galėjo sužinoti visi suinteresuoti asmenys ir atviro konkurso dalyvių pakvietimas derėtis neapribojo kitų tiekėjų galimybės dalyvauti šiame pirkime, ginčo nebuvo ir nėra. Tai patvirtina VPT 2010 m. vasario 5 d. raštas Nr. 4S-453, LVPA 2010 m. kovo 17 d. raštas Nr. R4-3648 bei Ūkio ministerijos 2010 m. balandžio 27 d. raštas Nr. (l9.2-52)-3-2356. Įvertinus tiekėjų pasiūlymus, kurių galiojimas pirkimui neskelbiamų derybų būdų buvo patvirtintas, buvo vykdomos derybos, kurių metu Projekto darbų kaina buvo dar ženkliai sumažinta: AB „Axis Industries“ pradinė pasiūlyta kaina buvo 97 346 670 Lt, o „Isolux Ingeneria“ S.A. – 168 205 256 Lt, kai tuo tarpu derybų būdu sutarta kaina sudarė 86 907 586 litus (be PVM), t. y. buvo 10 439 084 Lt mažesnė nei pradinis AB „Axis Industries“ pasiūlymas. Tokiu būdu buvo ženkliai sumažinta viso Projekto finansinė rizika ir sudarytos sąlygos kiek įmanoma efektyviau panaudoti tiek numatomos ES paramos, tiek numatomas Projektui skirti bendrovės akcininko lėšas. Bendrovė buvo susitikusi su VPT ir aptarusi susiklosčiusią situaciją bei 2008 m. rugsėjo 16 d. raštu Nr. 03-198-2008 kreipėsi į VPT, prašydama įvertinti priimtą sprendimą pirkimą vykdyti skubos tvarka neskelbiamų derybų būdu, nagrinėjant visų viešojo atviro konkurso dalyvių pateiktus pasiūlymus. Į šį raštą VPT atsakė 2008 m. spalio 2 d. raštu Nr. 4S-3212, kuriame jokių pastabų, pretenzijų ar reikalavimų dėl priimto sprendimo vykdyti pirkimą skubos tvarka neskelbiamų derybų būdu nepareiškė. Tikino, kad tokiu būdu VPT ne tik žodžiu, bet ir raštu patvirtino, jog priimtas sprendimas vykdyti pirkimą neskelbiamų derybų būdu ir jo įgyvendinimas neprieštarauja VPĮ nuostatoms. Pažymėjo, kad VPT, prieš tai pateikusi atviro konkurso procedūrų ir visų susijusių dokumentų vertinimą, dar nuo 2008 m. liepos mėnesio buvo susipažinusi su visais dokumentais, puikiai žinojo tiek šio pirkimo tikslus, tiek ir šio konkretaus pirkimo eigos aplinkybes. Teigia, kad akivaizdu, jog jeigu VPT būtų įžvelgusi esminį viešųjų pirkimų procedūros pažeidimą, jos reakcija turėjo būti kardinaliai priešinga. Žinodama faktines pirkimo aplinkybes, būdama susipažinusi su konkurso dokumentais ir VPĮ 8 straipsnio 2 dalies 2 punktu būdama įpareigota vykdyti pažeidimų prevenciją, VPT jau tuomet turėjo ir galėjo nurodyti, jog pasirinktas pirkimo būdas VPT vertinimu yra neteisėtas, arba priimti sprendimą sustabdyti pirkimo procedūras. Atsižvelgiant į tai, VPT 2008 m. spalio 2 d, rašte Nr. 4S-3212 pateiktas atsakymas dėl bendrovės skubos tvarka įvykdyto pirkimo neskelbiamų derybų būdu negalėjo būti suprantamas kitaip, kaip pripažinimas, jog šios konkrečios situacijos kontekste sprendimas vykdyti pirkimą neskelbiamų derybų būdu, dalyvaujant visiems atviro konkurso metu pasiūlymus pateikusiems tiekėjams, neprieštarauja VPĮ nuostatoms. Vėlesnis VPT elgesys taip pat patvirtino išvadą, jog VPT neįžvelgė problemų dėl sprendimo vykdyti pirkimą neskelbiamų derybų būdu. Atsižvelgdamas į tokią VPT poziciją, pareiškėjas buvo visiškai įsitikinęs, jog jo pasirinkimas vykdyti naują pirkimą neskelbiamų derybų būdu, dalyvaujant visiems atviro konkurso metu pasiūlymus pateikusiems tiekėjams, buvo teisingas, pagrįstas ir teisėtas. Tik užbaigęs pirkimo procedūras, jis galėjo pagaliau realiai suplanuoti Projekto biudžetą, veiklų grafiką, užsitikrinti „Dalkia International S.A.“ finansavimą ir iki 2008 m. gruodžio 15 d. pateikti paraišką įgyvendinančiajai institucijai – LVPA. 2009 m. vasario 19 d. buvo gautas LVPA raštas Nr. R4 1306(1.10), kuriuo LVPA pranešė, kad pateikta paraiška yra tinkama finansuoti pagal administracinės atitikties ir tinkamumo reikalavimus (įskaitant ir reikalavimą, kad Projektas būtų suderinamas su Europos Sąjungos viešųjų pirkimų politikos nuostatomis). Ūkio ministerijos Energetikos projektų atrankos komitetas 2009 m. birželio 25 d. rekomendavo ūkio ministrui skirti paramą Projektui. ES struktūrinių fondų parama Projektui paskirta 2009 m. liepos 10 d. Ūkio ministro įsakymu Nr. 4-346, maksimaliai leistinai sumai, t. y. 18 000 000 Lt. 2009 m. rugsėjo 2 d. tarp Ūkio ministerijos, LVPA ir bendrovės buvo sudaryta Projekto finansavimo ir administravimo sutartis Nr. S-VP3-3.4-ŪM-02-K-01-009. Pažymėjo, kad Projektas yra vienas iš didžiausių pagal investicijų apimtį iš visų pagal Priemonę patvirtintų. Jo įgyvendinimas leidžia įsisavinti 18 000 000 Lt ES struktūrinių fondų paramos lėšų. Nesant šio Projekto, šios lėšos liktų tiesiog neįsisavintos ir nepanaudotos, bei nukentėtų Lietuvos paramos įsisavinimo rodikliai. Be to, šios paramos dėka įgyvendinus Projektą, Alytaus miesto gyventojams sumažėtų energijos kaštai, regione būtų sukurtos darbo vietos, taip pat žymia dalimi prisidedama prie atsinaujinančių energijos šaltinių naudojimo plėtros, kartu būtų pritrauktos užsienio investicijos. Atkreipė dėmesį, kad viso paraiškos vertinimo proceso metu nei LVPA, nei Energetikos projektų atrankos komitetas, nei Ūkio ministerija nekėlė klausimų dėl viešojo pirkimo procedūrų, atliktų iki paramos skyrimo, nors visa reikalinga viešųjų pirkimų medžiaga buvo pateikta kartu su paraiška ir LVPA turėjo galimybę pareikalauti papildomos informacijos, jei paraiškoje pateikta informacija, jo nuomone, buvo neišsami ar netiksli. Kadangi nei LVPA, nei Energetikos projektų atrankos komitetas, nei Ūkio ministerija nereikalavo jokios papildomos informacijos bei patvirtino, jog paraiška atitinka administracinės atitikties ir tinkamumo finansuoti reikalavimus ir bendrovei buvo skirtas finansavimas, pagrįstai tikėjosi, kad jos atliktas pirkimas yra įvertintas, be kita ko, ir suderinamumo su Europos Bendrijų viešųjų pirkimų politikos nuostatomis, ir VPĮ įtvirtintais principais požiūriu ir nebuvo jokių galimų pažeidimų, galinčių sutrukdyti ar apsunkinti Projekto įgyvendinimą ir galima jį pradėti vykdyti. Pažymėjo, kad Projekto investicijos buvo suderintos ir su Alytaus miesto savivaldybe bei Valstybine kainų ir energetikos kontrolės komisija, kur Projekto įgyvendinimo galimybės klausimas taip pat tiesiogiai siejamas su ES paramos Projektui skyrimu pagal Priemonę. Todėl, 2009 m. rugsėjo 2 d. tarp Ūkio ministerijos, LVPA ir bendrovės sudarius Projekto finansavimo ir administravimo sutartį, 2009 m. spalio 14 d. pasirašė su AB „Axis Industries“ Sutartį ir pradėjo vykdyti Projektą. Bendrovei Pasirašius visas reikalingas sutartis ir pradėjus Projekto įgyvendinimą, LVPA kreipėsi į VPT dėl išvados apie bendrovės viešųjų pirkimų komisijos priimtų sprendimų, atliekant neskelbiamas derybas Projektui reikalingiems darbams pirkti, atitikties VPĮ nuostatoms, apie tai informuodama 2009 m. lapkričio 17 d. raštu Nr. SVA-1517. VPT, įvertinusi LVPA jai pateiktą informaciją, 2009 m. gruodžio 23 d. rašte Nr. 4S-4445 konstatavo tam tikrus, jos nuomone, neatitikimus VPĮ nuostatoms. Šiame 2009 m. gruodžio 23 d. rašte VPT išreiškė nuomonę, kad šio pirkimo atveju derybos dėl pirkimo objekto buvo galimos. Bendrovė apie savo nesutikimą su VPT nurodytais trūkumais, įskaitant nesutikimo argumentus, informavo 2009 m. gruodžio 30 d. rašte Nr. 01-337-2009 bei 2010 m. sausio 20 d. rašte Nr. 01-041-2010. Kadangi pagal Taisyklių 192 punktą LVPA turėjo įvertinti, ar VPT nuomonė sudaro prielaidas konstatuoti viešojo pirkimo procedūrų vykdymo pažeidimą, kuriam esant būtų priimami sprendimai dėl 2009 m. liepos 10 d. ūkio ministro įsakymu ir 2009 m. rugsėjo 2 d. Projekto finansavimo ir administravimo sutartimi paskirtos ES paramos dydžio korekcijos, 2010 m. sausio 10 d. buvo surengtas bendrovės ir LVPA atstovų susitikimas. Jame buvo nutarta, kad UAB „Litesko“ kreipsis į VPT dėl pakartotinio atlikto Projekto darbų pirkimo įvertinimo ir patikslintos išvados pateikimo, kartu pateikdama papildomą informaciją, kurios VPT neturėjo pateikdama 2009 m. gruodžio 23 d. rašte išdėstytą poziciją. Kartu buvo nutarta, kad LVPA galimybę pripažinti Projekto išlaidas tinkamomis finansuoti ES struktūrinių fondų lėšomis svarstys po to, kai bus gautos patikslintos VPT išvados. Pareiškėjas 2010 m. sausio 20 d. raštu Nr. 01-041-2010 kreipėsi į VPT, pateikdamas papildomus paaiškinimus ir argumentus dėl VPT 2009 m. gruodžio 23 d. rašte nurodytų vykdytų derybų tariamų neatitikimų VPĮ nuostatoms bei nuostolių Lietuvos Respublikos valstybės ir (ar) ES biudžetui nebuvimo. VPT, susipažinusi su pareiškėjos pozicija ir argumentais, jų nepaneigė, netgi priešingai – 2010 m. vasario 5 d. rašte VPT pripažino, kad bendrovės argumentai yra pagristi ir nurodė LVPA, kad į juos turi būti atsižvelgta priimant sprendimą dėl Projekto išlaidų tinkamumo finansuoti ES struktūrinių fondų paramos lėšomis. Be to, VPT 2010 m. vasario 5 d. raštu Nr. 4S-453 nurodė, kad pirmasis vertinimas buvo atliktas pagal LVPA pateiktus dokumentus, o 2009 m. gruodžio 23 d. rašte nurodžiusi, jog kvietimas dalyvauti neskelbiamose derybose tik atviro konkurso dalyviams buvo nepagrįstas, VPT 2010 m. vasario 5 d. rašte pripažino, kad galimai didesnio tiekėjų skaičiaus dalyvavimas Pirkime buvo nurodytas kaip prielaida. Šiuo pripažinimu VPT faktiškai patvirtino, jog jos įtarimai dėl neatitikimo VPĮ nuostatoms, rėmėsi hipotetine prielaida, kuri realybėje neįtakojo ir negalėjo įtakoti konkurencijos tarp galimų tiekėjų. VPT 2010 m. vasario 5 d. rašte taip pat nurodė, kad, atsižvelgiant į tai, jog pirkimo sutartis sudaryta, tolesnį Projekto veiklų įgyvendinimą bendrovė turėtų derinti su LVPA. LVPA, savo 2010 m. kovo 17 d. rašte Nr. R4-3648 iš esmės pripažino, kad tariami pirkimo procedūrų vykdymo pažeidimai buvo neesminiai, nepagrįsta buvo tik skuba, tačiau, kadangi informacija apie konkursą buvo paskelbta viešai visoje Europos Sąjungoje ir visi suinteresuoti tiekėjai turėjo galimybę dalyvauti konkurse dėl pirkimo sutarties pasirašymo, Ūkio ministerijai pasiūlė priimti sprendimą ne atšaukti paskirtą finansavimą, o tik jį sumažinti 25 procentais, t. y. 4 500 000 Lt. Bendrovė, nesutikdama su tariamo pažeidimo įvertinimu iš LVPA pusės ir su siūlymu dalinai mažinti jau paskirtos ES struktūrinių fondų paramos dydį, Ūkio ministerijai ir LVPA pateikė 2010-03-29 raštą Nr. 01-128A-2010, kuriuo argumentavo savo nesutikimo priežastis ir papildomai nurodė, jog pagal finansų ministro 2009 m. birželio 29 d. įsakymu Nr. 1K-173 patvirtintų Metodinių pažeidimų tyrimo ir nustatymo rekomendacijų 5 punktą, nebuvo vertintos galimybės ištaisyti įtariamą pažeidimą. Ūkio ministerija 2010 m. balandžio 27 d. raštu Nr. (19.2-52)-3-2356 paprašė bendrovę pateikti paaiškinimus dėl galimybės taisyti nurodytus pažeidimus ir jų taisymo būdą. Po vykusių derybų su suinteresuotomis institucijomis, UAB „Litesko“ 2010 m. birželio 14 d. rašte išdėstė 2010 m. gegužės 14 d. susitikime svarstytos naujojo viešojo pirkimo organizavimo galimybės sąlygas. Šiuo raštu Bendrovė pateikė Ūkio ministerijai galimą naujo pirkimo procedūros skelbiamų derybų būdu visai Projekto apimčiai koncepciją, kuri vėliau buvo detalizuota pateiktuose derinti Ūkio ministerijai, LVPA bei VPT naujo pirkimo sąlygose bei susitarimo dėl Sutarties nutraukimo projektuose. Ūkio ministerija priėmė sprendimą leisti taisyti LVPA ir VPT nuomone buvusius atlikto pirkimo trūkumus pakartotinai vykdant naują viešąjį pirkimą ir rekomendavo raštu derinti su pirkimais susijusius dokumentus su LVPA ir VPT. Taip pat pažymėjo, kad UAB „Litesko“ niekada nesutiko su Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. rašte nurodytais trūkumais, kadangi šie trūkumai buvo nustatyti LVPA aklai vadovaujantis VPT pateikta nuomone. Pareiškėjas ėmėsi veiksmų pagal Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. raštą, laikydamasis nuoseklios pozicijos vengti konfliktų sprendimo teismuose, siekiant realiai įgyvendinti Projektą, o bet kokios institucijų abejonės būtų pašalintos visoms šalims priimtinu, projekto tęstinumui grėsmės nesudarančiu būdu. Vykdant Ūkio ministerijos sprendimą, Bendrovė parengė Sutarties su esamu rangovu nutraukimo ir skelbiamų derybų sąlygų biomasės kogeneracinės elektrinės statybos darbų pirkimui projektus bei 2010 m. rugsėjo 1 d. pateikė juos suderinti LVPA, Ūkio ministerijai ir VPT. 2010 m. rugsėjo 27 d. VPT pateikė raštą Nr. 4S-3316 dėl aukščiau nurodytų dokumentų projektų, kuriame buvo išreikštos abejonės dėl naujo pirkimo vykdymo visa apimtimi, nors Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. rašte aiškiai nurodyta, jog Projekto vykdytojas, be kita ko, turėtų organizuoti naują pirkimą visoms projekto veikloms, kurios bus įsigyjamos vadovaujantis VPĮ. Bendrovė, reaguodama į šį VPT raštą, pateikė 2010 m. spalio 15 d. Raštą, kuriame nurodė, jog pažeidžiamos jos teisės ir interesai dėl VPT 2010 m. rugsėjo 27 d. rašte Nr. 4S-3316 nurodytos pozicijos neatitikimo Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. rašte nurodytai pozicijai, bei dėl to, jog VPT vengia spręsti ankstesniais VPT raštais suindikuotas problemas, dėl kurių 2010 m. liepos 28 d. Ūkio ministerijos raštu pareiškėjui buvo leista taisyti trūkumus. Dėl to pareiškėjas Raštu pareikalavo iš VPT nevengti atlikti savo kompetencijai priskirtus veiksmus ir pateikti pirkimo sąlygų projekte nustatytų kvalifikacinių reikalavimų įvertinimą bei pareikšti aiškią pozicija dėl vieno iš jos pateiktų pasiūlymų (atskirai išskirti kaina, priskiriant jau atitinkamąja lyginamąja verte), imperatyvumo. Taip pat, atsižvelgiant į VPT 2010 m. rugsėjo 27 d. rašte Nr. Nr. 4S-3316 pareikštas abejones dėl naujo pirkimo vykdymo visai Projekto darbų apimčiai tikslingumo, Raštu VPT buvo pareikalauta patvirtinti patikslinti savo poziciją konkrečiai patvirtinant ar atlikus naują pirkimą, naujasis pirkimas nebus laikomas nesuderinamu su VPĮ reikalavimais vien dėl to, kad jis bus paskelbtas visai Projekto apimčiai; ir jeigu VPT nuomone pirkimą reikėtų skelbti tik Projekto daliai, tuomet ar reikalavimas užtikrinti suderinamumą su esamo rangovo įvykdyta Projekto apimtimi, nepažeis VPĮ reikalavimų. Bendrovė gavo 2010 m. lapkričio 5 d. VPT raštą Nr. 4S-3796 (toliau – ir VPT Raštas), kuriuo VPT nurodė, jog įvykdyto pirkimo procedūrų neskelbiamų derybų būdu tariamų trūkumų ištaisymo būdas vykdant naują pirkimą turėtų būti atliekamas vykdant naują pirkimą tik likusiai Projekto darbų daliai. Tokia VPT išreikšta nuomonė tiesiogiai prieštaravo Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. sprendimui. Nors per nagrinėjamą laikotarpį jokių naujų aplinkybių neatsirado, Bendrovė gavo 2010 m. lapkričio 16 d. VPT Sprendimą, kuriuo VPT, ignoruodama visą Projekto eigą ir savo anksčiau priimtus sprendimus bei Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. sprendimą, nurodė, jog Sutartis sudaryta pažeidžiant VPĮ reikalavimus, o vadovaujantis Lietuvos Respublikos civilinio kodekso 1.80 straipsnio 1 dalies imperatyvioms įstatymo nuostatoms prieštaraujantis sandoris yra pripažintinas niekiniu ir negaliojančiu. Kartu VPT laikėsi pozicijos, jog bendrovė turėtų nutraukti pirkimo Sutartį ir organizuoti naują pirkimą. Taip pat nurodo, kad VPT Raštas negali būti laikomas tinkamu administracinės procedūros sprendimu Viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) prasme, dėl ko VPT įpareigotina pakartotinai nagrinėti pareiškėjo 2010 m. spalio 15 d. Raštą. VAĮ 34 straipsnis numato, jog kiekviena administracinė procedūra turi užsibaigti administracinės procedūros sprendimu. Pagrindas prasidėti administracinei procedūrai yra asmens skundas. LVAT formuojamoje administracinių teismų praktikoje laikomasi pozicijos, jog asmenų skundais pripažįstami ir tie kreipimaisi, kuriuose nurodomi asmens teisių ir teisėtų interesų pažeidimai, prašoma juos apginti, o tai pagrindžianti informacija sukuria bent nedidelę tikimybę, kad asmens teisės ar teisėti interesai galėjo būti pažeisti. Šiuo atveju pareiškėjo 2010 m. spalio 15 d. Raštas VPT traktuotinas kaip skundas VAĮ 21 straipsnio prasme, kurio pagrindu VPT turėjo pradėti administracinę procedūrą. Akcentavo, kad Bendrovė dar 2010 m. rugsėjo 1 d. kreipėsi į VPT su prašymu suderinti naujai parengtus pirkimo dokumentus, siekiant įgyvendinti Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. rašto nuostatas dėl nustatytų trūkumų pašalinimo. VPT 2010 m. rugsėjo 27 d. rašte Nr. 4S-3316 pateiktas VPT atsakymas prieštaravo 2010 m. liepos 28 d. Ūkio ministerijos rašto nuostatoms, o taip pat juo buvo apskritai vengiama pateikti prašomą konsultaciją dėl naujai parengtų pirkimo dokumentų. Dėl to pareiškėjas 2010 m. spalio 15 d. Raštu pateikė VPT skundą dėl VPT netinkamų veiksmų sprendžiant jo 2010 m. rugsėjo 1 d. prašymą. Šiame Rašte nurodė, jog VPT 2010 m. rugsėjo 27 d. raštu yra pažeidžiamos jos teisės, kadangi VPT vengia pateikti konsultaciją ir nevykdo savo pareigos vykdyti VPĮ pažeidimų prevenciją; toje dalyje, kurioje konsultacija buvo pateikta 2010 m. rugsėjo 27 d. VPT rašte, ji neatitinka kitų institucijų (Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. rašto) pozicijos dėl Projekto trūkumų taisymo. Iš Rašto akivaizdu, jog pareiškėjas Rašte laikė, jog buvo pažeistos jo teisės gauti tinkamą, išsamią ir kitų valstybės institucijų valią atitinkančią konsultaciją, dėl ko buvo sudaryta grėsmė jos teisėtiems lūkesčiams dėl galimybių taisyti jau atlikto viešojo pirkimo trūkumus ir ketinamo atlikti naujo viešojo pirkimo atitikimo VPĮ reikalavimams. Pažymėjo, jog Konstitucinis Teismas yra konstatavęs, jog neatsiejami teisinės valstybės principo elementai yra teisėtų lūkesčių apsauga, teisinis tikrumas ir teisinis saugumas. Taip pat nurodo, kad nepagrįsti yra VPT 2011 m. sausio 31 d. atsiliepimuose į skundą nurodyti argumentai, neva pareiškėjas, neskųsdamas VPT Rašto, sutiko su juo: VPT Rašto ir nebuvo įmanoma apskųsti, šiam nesant administraciniu sprendimu ar individualiu teisės aktu. Vadinasi, VPT, gavęs pareiškėjo 2010 m. spalio 15 d. Raštą su skundu, nepradėjo administracinės procedūros dėl šio skundo ir nepriėmė administracinės procedūros sprendimo. Pažymėjo, jog LVAT formuoja praktiką, jog tais atvejais, kai VAĮ tvarka paduoto skundo nagrinėjimas nesibaigia administracinės procedūros sprendimu ir/arba nėra laikomasi esminių administracinei procedūrai keliamų reikalavimų, atsiranda pagrindas įpareigoti atitinkamą viešojo administravimo subjektą priimti VAĮ nuostatas atitinkantį administracinės procedūros sprendimą, todėl šiuo atveju atsiranda pagrindas tenkinti UAB „Litesko“ reikalavimą ir įpareigoti VPT pakartotinai svarstyti 2010 m. spalio 15 d. Raštą bei priimti administracinės procedūros sprendimą. Net ir tuo atveju, jei teismas laikytų 2010 m. spalio 15 d. Raštą ne skundu, o prašymu VAĮ prasme, vis tiek yra pagrindas tenkinti reikalavimą įpareigoti VPT pakartotinai svarstyti 2010 m. spalio 15 d. Raštą. Remiasi VAĮ 1 straipsniu, 14 straipsniu ir Vyriausybės 2007 m. rugpjūčio 22 d. nutarimu Nr. 875 patvirtintų Asmenų prašymų nagrinėjimo ir jų aptarnavimo viešojo administravimo institucijose, įstaigose ir kituose viešojo administravimo subjektuose taisyklių (toliau – ir Aptarnavimo Taisyklės) 41.3 punktu bei pažymi, jog atsakymai į prašymą turi būti parengiami atsižvelgiant į prašymo turinį: į prašymą priimti administracinį sprendimą – įsakymą, potvarkį ar nustatytąja tvarka kitą nustatytosios formos dokumentą, kuriame išreikšta institucijos valia,- atsakoma pateikiant atitinkamo dokumento kopija, išrašą ar nuoraša arba nurodomos atsisakymo tai padaryti priežastys. Taigi net ir tuo atveju, jeigu 2010 m. spalio 15 d. Raštą laikyti prašymu VAĮ prasme, toks prašymas patenka į Aptarnavimo Taisyklių 41.3 punkto sferą ir laikytinas prašymu priimti administracinį sprendimą – o tokiu atveju, kaip nurodyta Aptarnavimo Taisyklių 41.3 punkte, viešojo administravimo subjektas turi pateikti prašomo priimti administracinio sprendimo kopiją išrašą ar nuorašą ar atsisakymą tai pateikti. Taip pat nurodė, kad VPT Rašte ir Sprendime nurodyta pozicija pažeidžia teisinio tikrumo ir teisėtų lūkesčių užtikrinimo imperatyvus. VPT, vykdydama pareigą vykdyti teisės aktų pažeidimo prevenciją ir konsultuoti, taipogi turi pareigą, teikdama aukščiau nurodytas konsultacijas ir vykdydama teisės aktų pažeidimo prevenciją, veikti taip, kad nepažeistų teisinio tikrumo ir teisėtų lūkesčių principų. Remiasi Konstitucinio Teismo 2004 m. gruodžio 13 d. ir 2005 m. gegužės 13 d. nutarimuose pateiktais išaiškinimais, kuriuose pažymėta, kad teisėti lūkesčiai gali atsirasti ir privalo būti ginami valstybės netgi iš teisės aktų, kurie vėliau būtų pripažinti prieštaraujančiais Konstitucijai ar aukštesnės galios teisės aktams. Priduria, jog KT nutarimuose yra išaiškinta, kad nuo teisėtų lūkesčių yra neatsiejamas teisinio tikrumo principas. Taip pat remiasi Europos Parlamento ir Tarybos 2007 m. gruodžio 11d. direktyvos 2007/66/EB, iš dalies keičiančios Tarybos direktyvas 89/665/EEB ir 92/13/EEB dėl viešųjų sutarčių suteikimo peržiūros procedūrų veiksmingumo didinimo, preambulės 27 punktu, kuriame nurodyta, jog teisinio tikrumo tikslu sutarties pripažinimo negaliojančia vykdytinumas yra apribotas tam tikru laikotarpiu bei šią direktyva pakeitusioje direktyvos 92/13/EEB 1 straipsnyje kurioje nurodyta, kad valstybės narės turi imtis priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima direktyvos 2004/7/BB taikymo sritis, atveju perkančiųjų subjektų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2-2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionaline teisę. Priduria, jog direktyvos 2007/66/EB preambulės 36 punkte taip pat nurodyta, kad šioje direktyvoje laikomasi pagrindinių teisių ir principų, visų pirma pripažintų Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijoje. Atkreipė dėmesį ir į 2007 m. birželio 20 d. Europos Sąjungos Tarybos priimtą rekomendaciją CM/Rcc(2007) 7 valstybėms narėms dėl gero administravimo, kurios 7 straipsnyje įtvirtinamas principas imtis veiksmų per protingą terminą. Akcentavo, jog viešojo administravimo institucijos savo veikloje privalo užtikrinti teisėtų lūkesčių ir teisinio tikrumo principų laikymąsi. Šiuo atveju VPT Rašte, kaip ir Sprendime, nurodoma, be kita ko, jog neskelbiamų derybų trūkumų ištaisyti jau neįmanoma. Tokia VPT pozicija neatitinka nei operatyvumo, nei veiksmų suderinamumo/nuoseklumo sąlygų. Dėl operatyvumo nurodo, kad VPT turėjo galimybę dar 2008 m. rugsėjį, gavus bendrovės paklausimą dėl sprendimo vykdyti pirkimą neskelbiamų derybų būdu pagrįstumo bei jau tada turėdama praktiškai visus pirkimo dokumentus, imtis jos kompetencijai priskirtų veiksmų ir stabdyti pirkimo procedūras, galėjo ir turėjo imtis atitinkamų veiksmų viešajam interesui ginti. Tačiau jokių veiksmų nebuvo imtasi iki pat Sprendimo. Pabrėžia, jog VPT dar nuo 2008 m. liepos 1 d. pateikto prašymo leisti atmesti visus tiekėjų pasiūlymus gavo informaciją apie Projektą ir jo kontekste vykdomus pirkimus. Taigi, VPT buvo susipažinusi su vykdomų pirkimų dokumentais. UAB „Litesko“ 2008 m. rugsėjo 16 d. kreipėsi į VPT dėl sprendimo vykdyti pirkimą neskelbiamų derybų būdu įvertinimo. Atitinkamai, jau 2008 m. rugsėjį VPT turėjo informaciją ir dokumentus apie vykdomą Projekto darbų pirkimą neskelbiamų derybų būdu. Jeigu VPT būtų maniusi, kad bendrovė padarė esminį viešojo pirkimo procedūrų pažeidimą, jau tada galėjo imtis adekvačių priemonių, taip užkirsdama kelią Projekto tolesniam vykdymui jo pradinėje stadijoje ir minimizuodama tiek bendrovės, tiek trečiųjų asmenų nuostolius. Pažymėjo, kad tuo metu Sutartis dar nebuvo pasirašyta ir pirkimo procedūros dar nebuvo laikomos baigtomis, todėl VPT turėjo teisę, įtardama pažeidimus, sustabdyti jos vykdymą arba pareikalauti nutraukti procedūras. Tuo tarpu VPT, pateikdama 2008 m. spalio 2 d. atsakymą, nesiėmė jokių veiksmų, ir dėl tokio užsitęsusio jos neveikimo (iki pat Sprendimo priėmimo), buvo pažeistas teisinio tikrumo principas. Atsižvelgiant į tai, ir ypač turint omenyje visą susiklosčiusios situacijos kontekstą VPT 2008-10-02 raštas negali būti interpretuojamas niekaip kitaip, kaip sankcionuojantis bendrovės atlikto pirkimo procedūrų užbaigimą, Sutarties pasirašymą ir tolesnį Projekto vykdymą. Be to, į VPT 2009 m. pabaigoje kreipėsi LVPA, prašydama pateikti išvadą dėl pirkimo neskelbiamų derybų būdu atitikimo VPĮ nuostatoms. Jeigu 2009 m. gruodžio 23 d. išvadoje VPT, kaip ji teigia Sprendime, būtų nustačiusi, kad bendrovė pasirinko netinkamą pirkimo būdą ir tuo padarė esminį VPĮ pažeidimą, ji būtų privalėjusi iš karto imtis atitinkamų jos kompetencijai priskirtų veiksmų. Tačiau jokių veiksmų ir vėl nebuvo imtasi. Priešingai, paprašius patikslinti pateiktą išvadą, 2010 m. vasario 5 d. rašte VPT pateikta pozicija (kuri turėtų būti laikoma neatskiriama 2009 m. gruodžio 23 d. išvados dalimi) rodo, kad VPT nemanė, jog buvo padaryta kokių nors esminių VPĮ ar jo principų pažeidimų, o nurodyti galimi neatitikimai iš esmės yra formalaus ir neesminio pobūdžio. VPT ir po šio rašto jokių jos kompetencijai priskirtų veiksmų dėl jos galimų VPĮ nuostatų pažeidimo nesiėmė. Šią išvadą patvirtina ir tai, jog VPT netaikė administracinės atsakomybės už pirkimą atsakingiems asmenims. Ne tik VPT, bet ir ES struktūrinių fondų paramą paskyrusios ir jos panaudojimą prižiūrinčios institucijos – LVPA ir Ūkio ministerija – pripažino, kad galimi VPĮ nuostatų pažeidimai negali būti laikomi esminiais. Tai, be kita ko, patvirtina LVPA 2010 m. kovo 17 d. raštas Nr. R4-3648(1.10), Ūkio ministerijos 2010 m. balandžio 27 d. raštas Nr. (19.2-52)-3-2356, 2010 m. gegužės 14 d. susitikimo protokolas ir Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. raštas Nr. (19.2-52)-3-4378, kuriais buvo patvirtinta, kad, paskelbus informaciją, leidžiančią visiems suinteresuotiems tiekėjams dalyvauti konkurse sutarčiai pasirašyti galimai buvę VPĮ nuostatų pažeidimai nėra esminiai ir dėl jų paskirta parama neturėtų būti panaikinta, o tik sumažinta. Tokia situacija, suinteresuotų valstybės institucijų ir VPT veiksmai visiškai pagrįstai leido manyti, kad esminių viešojo pirkimo procedūrų pažeidimų bendrovei parenkant rangovą padaryta nebuvo ir pirkimo procedūros iš esmės buvo atliktos tinkamai, o sudaryta Sutartis yra galiojanti ir atitinkanti VPĮ pagrindinį tikslą – racionaliai panaudojant lėšas sudaryti viešojo pirkimo sutartį, ką patvirtina tiek tai, jog informacija, leidžianti visiems suinteresuotiems tiekėjams dalyvauti konkurse sutarčiai pasirašyti, buvo paskelbta viešai visoje ES, tiek pateiktų tiekėjų pasiūlymų kainos bei galutinis pirkimo rezultatas. Atkreipė dėmesį, kad Sutarties pagrindu ir trečioji šalis, konkurso laimėtoja, pradėjo ir vykdė Projekto įgyvendinimui reikalingus darbus, taip įgyvendindama savo teises ir pareigas pagal Sutartį, dėl ko susiformavo ir jos teisėti lūkesčiai dėl Sutarties teisėtumo, jos įvykdymo ir gautinų pajamų. Todėl yra visiškai nesuprantamas ir nepaaiškinamas kardinalus VPT pozicijos pasikeitimas Rašte ir Sprendime, kada VPT, tarsi nubraukdama prieš tai buvusius tiek savo neveikimus, tiek Ūkio ministerijos 2010 m. liepos 28 d. rašte ir kt. įtvirtinta pozicija dėl galimybės taisyti nurodytus trūkumus, pradeda teigti, jog neskelbiamų derybų trūkumų ištaisyti nebeįmanoma. Teigė, jog VPT daugiau kaip 2 metus nesiėmus jokių jos kompetencijai priklausančių priemonių dėl tariamų pažeidimų, nepasikeitus faktinei situacijai ir neatsiradus jokių naujų aplinkybių, galinčių sąlygoti sprendimo vykdyti konkursą neskelbiamų derybų būdu nepagrįstumą toks VPT situacijos vertinimo pasikeitimas ir nurodymas Rašte bei Sprendime apie tai, kad nurodytų trūkumų ištaisyti neįmanoma (nepaisant to, kad 2010 m. liepos 28 d. Ūkio ministerijos raštu buvo leista taisyti šiuos trūkumus, o pareiškėjo, LVPA bei Ūkio ministerijos susitikimuose iki 2010 m. liepos 28 d. Ūkio ministerijos rašto priėmimo dalyvavo ir VPT), neatitinka ir pažeidžia teisėtų lūkesčių ir teisinio tikrumo principus bei jų taikymo reikalavimus. Taip pat pažymėjo, kad dar anksčiau dėl VPT veiksmų (neveikimo) susiformavę pareiškėjos teisėti lūkesčiai, dėl ko Projektas buvo apskritai pradėtas vykdyti, prisiimtos atitinkamos pareigos ir patirtos labai ženklios išlaidos, atlikti Projekto darbai, pagrįstai tikintis jį įgyvendinti, nepatiriant nenumatytų nuostolių, nepriklausančių įprastai verslo rizikai. Tai, kaip ir visas prie faktinių aplinkybių aukščiau nurodytas susirašinėjimas su valstybės institucijomis ir jų, ypatingai – VPT, pozicija patvirtina, kad Bendrovė pagrįstai tikėjosi, jog Projekto darbų pirkimas buvo atliktas be esminių pažeidimų, o nustatytus neesminius pažeidimus bus leista taisyti. Priduria, jog atitinkamus lūkesčius įgijo ir rangovas, kuris pagrįstai tikėjosi, kad jis, niekam neapskundus konkurso rezultatų ir pasirašius Sutartį, teisėtai gali atlikti visus Projekto darbus ir gauti pajamas. Taip pat nurodo, kad VPT, išsamiai susipažinusi su situacija ir įvertinusi visas aplinkybes, nesiėmė jokių priemonių siekiant panaikinti bendrovės veiksmus ir sprendimus atliktus Projekto pirkimo metu, o kaip tik priešingai, leido pagrįstai tikėtis, kad jokių esminių VPĮ nuostatų pažeidimų nebuvo, bei tai, kad LVPA patvirtino, jog bendrovės paraiška atitinka administracinės atitikties ir tinkamumo finansuoti reikalavimus ir bendrovei buvo skirtas finansavimas, leido pagrįstai tikėtis, kad pirkimo procedūros buvo atliktos teisėtai ir bus galima įgyvendinti Projektą. Todėl bendrovė, siekdama tinkamai realizuoti Projekto finansavimo ir administravimo sutartyje numatytus įsipareigojimus, pradėjo Projekto vykdymą, prisiėmė atitinkamus įsipareigojimus ir patyrė labai ženklias išlaidas – bendrovė rangovui jau yra sumokėjusi apie 50 000 000 Lt. Tuo tarpu, jeigu VPT nebus įpareigota iš naujo svarstyti 2010 m. spalio 15 d. Rašto ir pareiškėjos siūlomi nustatytų trūkumų taisymo būdai neliks įgyvendinti, pareiškėjo Projekto atžvilgiu pritaikytas ES paramos mažinimas liks galioti. Projekto įgyvendinimui būtina sąlyga buvo visos paramos sumos (18 mln. Lt) gavimas. Be maksimaliai įmanomos paramos Projektui būtinos investicijos ženkliai išaugtų, bendrovės akcininkas „Dalkia International S.A.“ jo toliau nebefinansuotų, negautos paramos dalimi investicijos privalėtų būti įskaičiuojamos į šilumos kainą Alytaus miesto vartotojams. Taip pat pažymėjo, kad Projekto svarba yra akivaizdi vien pagal Nacionalinėje bendrojoje strategijoje įtvirtintus prioritetus ir uždavinius, tarp kurių yra ir geresnės aplinkos kokybės siekimas. Remiasi Aprašo 10.5 punktu, kuriame nurodyta, kad projektai, tinkami finansuoti pagal Priemonę, turi atitikti Stebėsenos komiteto veiksmų programų, įgyvendinančių Lietuvos 2007-2013 metų ES struktūrinės paramos panaudojimo strategiją, įgyvendinimo priežiūrai atlikti patvirtintus visus specialiuosius atitikties projektų atrankos kriterijus. Vienas iš šių kriterijų yra projektų privalomumas atitikti Nacionalinės energetikos strategijos ir nuostatas. Remėsi Nacionalinės energetikos strategijos nuostatomis ir tikina, jog Projektas prisideda prie realaus Lietuvos energetinės nepriklausomybės didinimo. Atkreipė dėmesį į tai, kad iš projektų, kuriems jau yra skirtas finansavimas, Bendrovės Projektas yra vienas iš didžiausių tiek darbų, tiek investicijų, tiek Priemonės rezultatų atsinaujinančių energijos išteklių panaudojimo, C02 mažinimo ir pan. pasiekimo apimtimi, Projekto nauda ir svarba siekiant įgyvendinti NES tikslus yra neabejotina. Taip pat rėmėsi Šilumos ūkio įstatymo 1 straipsnio 2 dalies 1 punktu ir teigė, jog Priemonės panaudojimas suteiktų galimybę ir skatintų šilumos tiekėjus naudoti atsinaujinančius energijos išteklius energijos gamybai, dėl ko energijos gamyba taptų efektyvesnė ir sumažėtų gamybos kaštai, taip sumažinant ir šilumos kainą vartotojams. Akcentavo, jog sužlugdžius stambiausio pagal Priemonę finansuojamo Projekto įgyvendinimą, neišvengiamai nukentėtų Alytaus miesto šilumos vartotojai: dėl to būtų neužtikrinti jų teisėti lūkesčiai dėl šilumos kainų mažėjimo galimybės, kurie galėtų būti įgyvendinti tikslingai panaudojus ES struktūrinių fondų lėšas ir įgyvendinus Projektą. Pažymėjo, kad jei VPT nebus įpareigota pakartotinai svarstyti 2010 m. spalio 15 d. Rašto, tai Projektui paskirtos ES paramos sumažinimas 25 procentais liks galioti, dėl ko bus patirta neproporcingai didelė ekonominė žala ir nuostoliai, daugiamilijoniniai nuostoliai, Bendrovė bus priversta bylinėtis. Neproporcingų nuostolių patirtų ne tik bendrovė: neįgyvendinus Projekto, jo planuotų rezultatų apimtimi sumažėtų Sanglaudos skatinimo veiksmų programoje bei Priemonėje numatyti tikslai bei stebėsenos rodikliai, bei nukentėtų šilumos vartotojai ir būtų pažeistas viešasis interesas, kadangi, be kita ko, projektas galėtų ženkliai prisidėti prie Lietuvos energetinės ir ekonominės nepriklausomybės nuo iškastinio kuro didinimo, šilumos energijos gamybos efektyvumo didinimo ir kainos mažėjimo, bei užsienio investicijų į Lietuvą didinimo.

Pareiškėjas, nesutikdamas su Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. rugsėjo 15 d. sprendimu, pateikė apeliacinį skundą (t. III, b. l. 169 – 174), kuriuo prašo: 1) panaikinti 2011 m. rugsėjo 15 d. Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimą; 2) priimti naują sprendimą ir jo skundą tenkinti bei įpareigoti Viešųjų pirkimų tarnybą pakartotinai svarstyti UAB „Litesko“ 2010 m. spalio 15 d. prašymą Nr. 1.61-415 suderinti galimų pirkimo trūkumų ištaisymo būdus VAĮ nustatyta tvarka; 3) priteisti bylinėjimosi išlaidas.

Apeliaciniame skunde nurodo, jog teismo sprendimas yra be motyvų. Remiasi ABTĮ 86 straipsniu ir 87 straipsnio 4 dalimi bei pažymi, jog teisėtu ir pagristu gali būti tik toks teismo sprendimas, kuriame yra ne tik išsamiai nurodyta, kodėl teismas daro vienokią ar kitokią išvadą, bet ir nurodyta, kodėl teismas atmeta vienus ar kitus įrodymus ar argumentus, tačiau šiuo atveju skundžiamame sprendime visiškai nepasisakyta, kodėl atmetami pareiškėjo skundo argumentai dėl pareiškėjo teisėtų lūkesčių ir teisinio tikrumo principų pažeidimo (detaliai išdėstyti skunde pirmosios instancijos teismui). Nurodo, jog LVAT praktikoje tokia situacija prilyginama motyvų nebuvimui, kas yra pagrindas tokį teismo sprendimą pripažinti neteisėtu ir nepagrįstu. Nurodo, jog nesutinka su teismo išvada, kad jo 2010 m. spalio 15 d. raštas nėra skundas VAĮ 21 straipsnio prasme, nes šią išvadą teismas padarė netinkamai ištyręs šį raštą ir kitą bylos medžiagą. Pažymi, jog šiame rašte nurodoma, jog 2010 m. rugsėjo 27 d. raštas sukuria teisinio netikrumo situaciją ir trukdo ištaisyti tuos neatitikimus, kurie, paties atsakovo nuomone, buvo nustatyti jam vertinant anksčiau pareiškėjo vykdytą pirkimą, be to, šiame rašte taipogi nurodoma, jog atsakovas vengia vykdyti savo pareigą vykdyti VPĮ pažeidimų prevenciją ir teikti su tuo susijusias konsultacijas, kurios atitiktų ankstesnę atsakovo ir kitų institucijų poziciją. Mano, jog akivaizdu, kad tokie atsakovo veiksmai yra jo teisių ir interesų (laiku gauti tinkamos formos ir turinio administracinį sprendimą, sukeliantį jam teisines pasekmes) pažeidimas, o būtent – dėl tokių jo teises ir interesus pažeidžiančių atsakovo veiksmų jis raštu ir kreipėsi į atsakovą, prašydamas viešojo pirkimo dokumentų suderinimo – kaip būdo apginti jo pažeistas teises ir interesus. Remiasi LVAT 2010 m. balandžio 15 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A822-530/2010, kurioje pareiškėjo kreipimasis buvo kvalifikuotas kaip skundas nepaisant to, kad jame ir nebuvo nurodyta, kokios pareiškėjo teisės ir interesai pažeidžiami. Pažymi ir tai, jog teismas visiškai nepasisakė, kodėl atmeta pareiškėjo skunde nurodytus argumentus, susijusius su jo nurodyta LVAT praktika.

Teigia, jog net ir sutinkant su teismo išvada, kad jo pateiktas raštas yra prašymas VAĮ prasme, dėl ko jam taikytinos Aptarnavimo taisyklių nuostatos, teismas netinkamai ištyrė bylos aplinkybes ir šias nuostatas pritaikė. Nesutinka su teismo išvada, jog atsakovo raštas nebuvo apskųstas, dėl ko yra galiojantis ir nėra pagrindo įpareigoti atsakovą pakartotinai svarstyti jo pateiktą raštą. Pažymi, jog šiuo atsakovo raštu jam nėra sukuriamos jokios teisės ir pareigos, todėl jis net ir negalėjo tokio atsakovo rašto apskųsti – nors pats teismas pripažino, jog pareiškėjas prašė priimti administracinį sprendimą, t. y. tokį aktą, kuriuo pareiškėjui būtų sukuriamos teisės ir pareigos ir kurį pareiškėjas galėtų apskųsti. Taip pat mano, jog teismo argumentacija, kad atsakovui teisės aktai nenumatė pareigos priimti jam teises ir pareigas sukeliantį administracinį sprendimą, t. y. suderinti viešųjų pirkimų dokumentus, yra nepagrįsta, nes ji prieštarauja VAĮ 3 straipsnio 6 dalyje numatytam efektyvumo principui, taip pat Viešųjų pirkimų įstatymo 8 straipsnio 2 dalies 2 punkto, numatančio, jog atsakovas, be kita ko, vykdo šio įstatymo ir kitų su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų prevenciją. Pažymi, jog šią atsakovo funkciją numato ir Aptarnavimo taisyklių 15.1 punktas, be to, kaip nurodyta 2009 m. rugsėjo 2 d. projekto finansavimo ir administravimo sutarties Nr. S-VP3-3.4-ŪM-02-K-01-009 tarp pareiškėjo ir Lietuvos Respublikos Ūkio ministerijos 8.9 punkte, projekto vykdytojas (pareiškėjas) turi teikti su pirkimais susijusius dokumentus įgyvendinančiajai institucijai derinti pastarosios raštu nustatyta tvarka. Priduria ir tai, jog Aptarnavimo taisyklių 15.3 punkte nurodyta, jog atsakovas, vykdydamas 15.1 Aptarnavimo taisyklių punkte nurodytas funkcijas, vertinimo kopijas pateikia įgyvendinančiajai institucijai ar kitai institucijai, pagal kompetenciją atsakingai už bendrai finansuojamus iš ES fondų lėšų ūkio sektorius. Atsakovas vertinimus atlieka pagal savo direktoriaus 2010 m. rugpjūčio 23 d. įsakymu Nr. 1S-122 patvirtintas taisykles. Šių taisyklių III skyriuje nurodyta, jog atlikus vertinimą parengiama išvada, kurioje nustačius pažeidimus, perkančioji organizacija įpareigojama pašalinti trūkumus. Taip pat nesutinka su tuo, jog atsakovo atliekamas pareiškėjo dokumentų vertinimas užkirstų kelią atsakovui atlikti objektyvią Viešųjų pirkimų įstatymo kontrolę. Pabrėžia, jog VAĮ įtvirtintas efektyvumo principas, atsakovo bendra pareiga vykdyti teisės aktų pažeidimų prevenciją, o taip pat faktinė situacija reikalavo, jog atsakovas įvertintų jo pateiktus viešojo pirkimo dokumentus ir priimtų administracinį sprendimą dėl jų derinimo, o vadovaujantis priešinga teismo pozicija, atsakovui priskirta pažeidimų prevencijos funkcija taptų visiškai deklaratyvi, kas būtų akivaizdžiai nesuderinama nei su Viešųjų pirkimų įstatymo, nei su VAĮ nuostatomis.