Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

Pareiškėja, vadovaudamasis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – ir PAFT) 466 p., parengė ir 2020 m. spalio 29 d. atsakovei tvirtinimui pateikė pirkimų planą, kuris buvo suderintas su atsakove, t. y. atsakovė, suderindama pareiškėjo pirkimų planą, pritarė, kad: (i) pareiškėja yra ne perkančioji organizacija; (ii) pirkimų plane numatytiems pirkimams VPĮ reikalavimai netaikomi. Tačiau atsakovė 2023 m. sausio 18 d. per DMS informavo pareiškėją, kad vadovaujantis PAFT 25 skirsnio „Pažeidimų tyrimas“ nuostatomis, pradėjo įgyvendinamo Projekto įtariamų pažeidimų tyrimus (Nr. IT02 ir Nr. IT03) (toliau – ir Įtarimas apie pažeidimus). Įtarimas apie pažeidimus pradėtas dėl: (i) pareiškėjos (ne) perkančiosios organizacijos statuso 2020 m. VPĮ 2 str. 25 d. prasme (EX. 47); (ii) informacijos apie pirkimą netinkamo paskelbimo (EX. 47); (iii) netinkamo rangos darbų sutarties įvykdymo (EX.49); (iv) kitų įtariamų pažeidimų, kurie 2023 m. vasario 14 d. Sprendime dėl pažeidimo Nr. IT02 buvo panaikinti, todėl nėra šio skundo objektas. Nors pareiškėja 2023 m. sausio 25 d. pateikė atsakovei papildomus paaiškinimus dėl įtariamo pažeidimo dėl rangos darbų pirkimo ir sutarties tinkamo įvykdymo, tačiau atsakovė tą pačią dieną, t. y. 2023 m. sausio 25 d. informavo pareiškėją, kad jos atžvilgiu priimtas Sprendimas dėl pažeidimo Nr. IT03 (EX. 49).

Pareiškėja 2023 m. sausio 30 d. DMS pranešimu, 2023 m. vasario 2 d. DMS pranešimu papildomai teikė atsakovei paaiškinimus dėl įtariamo pažeidimo dėl ne perkančiosios organizacijos statuso 2020 m. ir informacijos apie pirkimą paskelbimo (EX.47) ir 2023 m. vasario 10 d. DMS pranešimu dėl rangos darbų sutarties tinkamo įvykdymo (EX.49). Tačiau atsakovė 2023 m. vasario 14 d. per DMS informavo pareiškėją, kad jos atžvilgiu priimtas sprendimas dėl pažeidimo Nr. IT02 (toliau – Pirmasis sprendimas), t. y. dėl: (i) pareiškėjos, kaip perkančiosios organizacijos, statuso 2020 m. VPĮ 2 str. 25 d. aspektu (EX. 47); (ii) informacijos apie netinkamą pirkimo paskelbimą (EX. 47); (iii) netinkamo rangos darbų sutarties įvykdymo (EX.49), t. y. dėl stiklo paketų išvestinių reikalavimų atitikties Techninio projekto reikalavimams. Dėl šių nustatytų pažeidimų tame pačiame Projekte atsakovė pareiškėjai pritaikė dvi finansines korekcijas: atskirai 25 proc. ir 10 proc. Pareiškėja, nesutikdama su Pirmuoju sprendimu, kreipėsi į Lietuvos administracinių ginčų komisiją (toliau – ir LAGK) dėl Pirmojo sprendimo panaikinimo. LAGK 2023 m. gegužės 2 d. sprendimu Nr. 21RE-(AG-209/07-2023) pareiškėjos skundą tenkino ir Pirmąjį sprendimą panaikino (toliau – ir LAGK Sprendimas).

Atsakovė 2023 m. gegužės 18 d. priėmė sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT04 (toliau – ir Sprendimas) dėl (i) pareiškėjos, kaip perkančiosios organizacijos, statuso 2020 m. VPĮ 2 str. 25 d. aspektu; (ii) informacijos apie netinkamą pirkimo paskelbimą.

Pažymi, kad Sprendimas dalyje dėl pareiškėjos statuso yra neteisėtas, kadangi (i) neatitinka ES ir nacionalinio teisinio reguliavimo bei pagal jį suformuotos ESTT ir Lietuvos teismų praktikos, (ii) pareiškėjos įsteigimo tikslų; (iii) pareiškėjos veiklos pobūdžio; (iv) yra nesuderinamas su gerojo administravimo ir teisėtų lūkesčių principais, todėl turi būti panaikintas.

Teigia, kad atsakovė netinkamai aiškino ir taikė pareiškėjos (ne) pripažinimui perkančiąja organizacija aktualias Lietuvos ir Europos Sąjungos (toliau – ir ES) teisės normas, nesivadovavo suformuota ESTT ir LAT praktika, todėl neteisėtai ir nepagrįstai sprendė, kad pareiškėja yra perkančioji organizacija VPĮ 2 str. 25 d. prasme.

Remdamasis ESTT praktika nurodo, kad sprendžiant dėl pareiškėjos statuso atitikties VPĮ 2 str. 25 d. 2 p., visų pirma, būtina išanalizuoti pareiškėjos steigimo tikslus ir nustatyti, ar pareiškėja buvo įsteigta specialiai viešiesiems interesams tenkinti. ESTT yra pažymėjęs, jog būtina atsižvelgti į tai, kad žodžio „specialiai“ vartojimas rodo Sąjungos teisės aktų leidėjo ketinimą privalomas viešųjų pirkimų teisės normas taikyti tik subjektams, įsteigtiems siekiant specialaus tikslo – tenkinti viešojo intereso poreikius, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio – kurių veikla tokius poreikius tenkina (ESTT 2017 m. spalio 5 d. sprendimas LitSpecMet byloje C-567/15). Teigia, kad pareiškėjos Įstatų 9 p. yra aiškiai ir nedviprasmiškai nurodyta, kad pareiškėja yra įsteigtas dėl privačių juridinių asmenų, o ne specialiai pavestų funkcijų/paslaugų, susijusių su viešojo intereso tenkinimui. Be to, analogiškos nuostatos yra numatytos ir pareiškėjos aiškinamajame rašte. Taigi, iš pareiškėjos įsteigimo tikslų ir vykdomos veiklos aprašymo yra akivaizdu, kad pareiškėjos vykdoma veikla niekaip nėra susijusi su specialiųjų viešųjų interesų užtikrinimu ir/arba viešųjų paslaugų tenkinimu. Be to, pamini ir tai, kad pareiškėjos veikla nepasižymi išimtine teise ir nėra licencijuojama, kas papildomai patvirtina specialaus viešojo intereso nebuvimą.

Teigia, kad atsakovės cituojama ESTT bei LAT praktika dėl ESTT išplėtotos infekcijos (užkrato) teorijos, yra apskritai neaktuali ir netaikytina, kadangi pareiškėja nebuvo įsteigtas specialiai viešiesiems interesams tenkinti, todėl jos teikiamos komercinio ir pramoninio pobūdžio paslaugos nėra „užkrečiamos“ viešuoju interesu bei iš to kylančiomis pasekmėmis. Be to, „užkrato“ teorija taikoma tuomet, kai perkančioji organizacija įsteigia dukterinę bendrovę ir būtent dėl šios dukterinės bendrovės statuso kyla teisinio vertinimo poreikis (ESTT 2017 m. spalio 5 d. sprendimas LitSpecMet byloje C-567/15). Tuo tarpu pareiškėja nebuvo įsteigta jokios perkančiosios organizacijos, todėl ši teismų praktika pareiškėjos atžvilgiu yra teisiškai nereikšminga.

Apibendrindama teigia, kad pareiškėja netenkina vienos iš būtinų (kumuliatyvių) sąlygų tam, kad pareiškėją būtų galima pripažinti perkančiąja organizacija pagal VPĮ 2 str. 25 d. 2 p., t. y. pareiškėja nebuvo įsteigtas specialiai konkrečiam viešajam interesui tenkinti, o pareiškėjos vykdoma veikla nėra niekaip susijusi su viešojo intereso tenkinimu ar viešųjų paslaugų teikimu, kurių teikimą pareiškėjui būtų perdavusi valstybės ar savivaldybės institucija.

Taip pat, atsižvelgdama į ESTT suformuotą praktiką, pažymi, kad pareiškėja savo veiklą vykdo konkurencijos sąlygomis ir rinkoje konkuruoja ne tik su Lietuvoje veikiančiais parkais, tačiau ir su visais nekilnojamojo turto rinkoje veikiančiais tiekėjais bei vystytojais, kadangi patalpas, reikalingas įmonių veiklos vystymui bei plėtrai, gali pasiūlyti bei pritaikyti pagal specialiuosius įmonių poreikius ne tik pareiškėja ar kiti parkai, bet ir kiti nekilnojamojo turto nuoma besiverčiantys vystytojai. Taigi, atsižvelgiant į rinką, kurioje veikia pareiškėja, akivaizdu, kad pareiškėja savo veiklą vykdo konkurencijos sąlygomis, todėl jos teikiamų paslaugų pobūdis yra išimtinai komercinis. Šiuos argumentus papildomai patvirtina ir pareiškėjos teikiamų paslaugų (patalpų nuoma, infrastruktūros vystymas ir įmonių plėtros skatinimas, MTEPI ir finansų konsultacijos, inovacijų dirbtuvės, tinklaveika) analizė.

Dėl pareiškėjos gaunamo finansavimo vertinimo pažymi, kad vertinant viešojo finansavimo dalį, yra būtina vertinti visas subjekto gaunamas įplaukas (angl. incomes) (ESTT sprendimo Cambridge byloje C-380/98 motyvuojamosios dalies 34 p., 36 p. ir konstatuojamosios dalies 3 p.). Šiuo aspektu pabrėžia, jog priešingai nei teigia atsakovė, Sprendime iš gaunamų įplaukų yra formuojamos įmonės pajamos, tačiau ne visos įplaukos tampa pajamomis arba jomis tampa ne iš karto. Kitaip tariant, pajamomis netampa įplaukos, kurios nedidina įmonės ekonominės naudos – gautos bankų paskolos, sumokėtos skolos ir kita. Taigi, įmonė gali gauti įplaukas (pinigines lėšas) iš pagrindinės, finansinės ir investicinės bei kitos veiklos ir visos šios įplaukos yra suprantamos kaip įmonės finansavimas VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punkto a papunkčio prasme. Dėl pareiškėjos statuso vertinimo 2020 m. pabaigai, nors jis pagal ESTT praktiką turėjo būti vertinamas 2020 m. pradžiai nurodo, kad ESTT Cambridge byloje C-380/98 (motyvuojamosios dalies 40-41 p. bei konstatuojamosios dalies atsakymas į 4 kl.) aiškiai ir nedviprasmiškai konstatavo, kad vadovaujantis teisinio tikrumo ir skaidrumo principais, vertinant, ar subjektas turi būti laikomas perkančiąja organizacija, reikia jo statusą vertinti biudžetinių metų pradžioje. Teigia, kad ir Tarnyba 2020 m. gegužės 14 d. nuomonėje, kuri buvo pateikta nors ir ne dėl pareiškėjos statuso vertinimo, tačiau atskirai pasikreipus į Tarnybą dėl perkančiųjų organizacijų statuso vertinimo, kai yra gaunamas ES finansavimas, pažymėjo, kad veiklos finansavimas turi būti siejamas su finansavimo gavimo faktu.

Pareiškėja, atsižvelgdama į ESTT išaiškinimus, pažymi, kad atsakovės argumentai, jog pareiškėjos iš banko ir privataus asmens 2020 m. pasiskolintos lėšos (7.100.000,00 Eur) nėra laikomos pajamomis, yra visiškai nepagrįsti ir turi būti atmesti, kadangi toks vertinimas prieštarauja ESTT suformuotai praktikai, kurioje vienareikšmiškai nurodyta, jog sprendžiant dėl perkančiosios organizacijos statuso turi būti vertinamos visos ūkio subjekto turimos ir planuojamos gauti piniginės lėšos (įplaukos), įskaitant ir banko paskolą; CK 6.870 str. 1 d., pagal kurią paskolos sutartimi gauti pinigai laikytini paskolos gavėjo nuosavybėn gautomis lėšomis; atsakovė finansavimo sąvoką, nurodytą VPĮ 2 str. 25 d. 2 p. a papunktyje, tiesiogiai, tačiau visiškai nepagrįstai tapatina su buhalterinėje apskaitoje naudojama sąvoka, įtvirtinta PMĮ ir Apskaitos taisyklėse, t. y. sąvoka „finansavimo pajamos“ pagal Taisykles ir „finansavimas“ pagal VPĮ nėra tapačios sąvokos; atsakovas skiriamą finansavimą supranta ir sieja su viešojo intereso tenkinimu, kas šiuo konkrečiu atveju yra netaikytina, kadangi pareiškėjai jokiu teisės aktu ar kitu dokumentu nėra pavestas viešojo intereso funkcijų ar paslaugų vykdymas.

Taigi, pareiškėjos įsitikinimu, ESTT, Tarnybos išaiškinimai bei faktinės aplinkybės dėl pareiškėjos veiklos plėtros planų, parengtas Techninis projektas, derybos su bankais, kurios pareiškėjai buvo žinomos ir vertinamos iki paraiškos ES finansavimui gauti pateikimo, paskolos sutarties samprata, pagal kurią viena šalis (paskolos davėjas) perduoda kitos šalies (paskolos gavėjo) nuosavybėn pinigus, o paskolos gavėjas įsipareigoja grąžinti paskolos davėjui tokią pat pinigų sumą (paskolos sumą) bei mokėti palūkanas (CK 6.870 str. 1 d.); pareiškėjos ir ES skirtų lėšų visam Projektui santykis; sprendimo dėl ES finansavimo suteikimo momentas (tik 2020 m. rugpjūčio 19 d., t. y. daugiau kaip 8 mėn. nuo metų pradžios), pagrįstai leidžia teigti, kad pareiškėja 2020 m. neatitiko VPĮ 2 str. 25 d. 2 p. a papunktyje numatytos kumuliatyvios sąlygos dėl daugiau kaip 50 proc. “veiklos finansavimo iš valstybės ar savivaldybių biudžetų“ arba „didžiąja dalimi finansuojami valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijų ar kitų viešosios teisės reglamentuojamų subjektų lėšomis.“ Todėl Sprendimas yra neteisėtas ir turi būti panaikintas šiame skunde pateiktų argumentų ir įrodymų pagrindu.

Pažymi ir tai, kad atsakovės pozicija dėl pareiškėjos, kaip perkančiosios organizacijos statuso, yra ne tik nepagrįsta, bet ir nenuosekli, kadangi atsakovė dar 2020 m. spalio mėn. sprendė, jog pareiškėja yra ne perkančioji organizacija VPĮ prasme, tačiau priimdamas Pirmąjį sprendimą dėl pažeidimo (2023 m. vasario 14 d.) ir Sprendimą (2023 m. gegužės 18 d.) savo poziciją iš esmės pakeitė, vertindama, kad pareiškėja visgi atitinka VPĮ 2 str. 25 d. 2 p. kriterijus ir yra perkančioji organizacija. Toks atsakovės elgesys yra nesuderinamas su gerojo administravimo principu (ES pagrindinių teisių chartijos 41 str.). Tuo tarpu laikotarpis nuo 2020 m. spalio 27 d. iki 2023 m. vasario 14 d., kuomet atsakovė laikė pareiškėją ne perkančiąja organizacija, atspindi tikrąją atsakovės valią.

Pareiškėjos nuomone, Sprendimas dalyje dėl atsakymų į tiekėjų klausimus paskelbimo pagal VPĮ yra neteisėtas, kadangi pareiškėja nėra perkančioji organizacija ir vykdydama pirkimą neprivalėjo vadovautis VPĮ reikalavimais; Konkurso sąlygose buvo numatyta, kad visi paaiškinimai bus siunčiami tiekėjams el. paštu; PAFT nenumato pareigos skelbti tokią informaciją; tiekėjams pateikti atsakymai į jų klausimus buvo patalpinti tiekėjams prieinamoje nuorodoje, o didžioji dalis paaiškinimų apskritai buvo neesminiai, todėl Sprendimas turi būti panaikintas

Pažymi, kad ir Sprendimas dalyje dėl pritaikytų finansinių korekcijų (25 proc.), yra neteisėtas, kadangi joks finansinis poveikis ES biudžetui nebuvo padarytas; finansinės korekcijos neproporcingos pažeidimo pobūdžiui.

Dėl pareiškėjos statuso (perkančiosios organizacijos ar neperkančiosios organizacijos) ir gero administravimo principų, pažymi, jog Agentūra 2020 m. spalio 27 d. rašte Nr. R4-3814 nurodė, kad pareiškėja atitinka VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte nustatytą kriterijų, t. y. juridinio asmens tam tikra veiklos dalis yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti, tačiau nėra tenkinami minėto punkto a-c papunkčiai, todėl Agentūra neprieštarauja pareiškėjos deklaruojamam neperkančiosios organizacijos statusui. Minėtas raštas buvo parengtas atsižvelgiant į pareiškėjos 2020 m. rugsėjo 8 d. pateiktą raštą „Dėl perkančiosios organizacijos statuso“ bei 2020 m. rugsėjo 23 d. ir 2020 m. spalio 2 d. pateiktus duomenis ir paaiškinimus. Pažymi, kad pareiškėjos statusas buvo vertinamas remiantis duomenimis, kuriuos ji tuo metu pateikė Agentūrai. Taip pat paaiškina, kad pareiškėja dar prieš pirkimo paskelbimą buvo informuota apie projektui skirtą ES fondų finansavimą ir pirkimui patvirtintą ES finansavimo sumą (2 249 292,50 Eur), šios lėšos turėjo būti sumuojamos su kitomis iš valstybės biudžeto ir ES gaunamomis lėšomis: t. y. turėjo būti apskaičiuota, kad 2020 m. finansavimas iš valstybės biudžeto ir ES lėšų yra 2 399 292,50 Eur (2 249 292,50 + 150 000,00).

Tvirtina, kad atsižvelgus į Lietuvos Respublikos pelno mokesčio įstatymo 2 straipsnio 24 punktą ir Pelno nesiekiančių juridinių asmenų buhalterinės apskaitos ir finansinių ataskaitų sudarymo ir pateikimo taisyklių 116 punktą, 183-184 punktų nuostatas, pareiškėjos iš banko ir privataus asmens 2020 m. pasiskolintos lėšos (7 100 000,00 Eur) nelaikytinos pajamomis ir priskiriamos įsiskolinimams. Taip pat pasiskolintos lėšos nelaikytinos ir pareiškėjos finansavimu, nes pagal VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punkto a papunktį finansavimas suprantamas kaip neatlygintinas ir skirtas viešojo intereso funkcijoms tenkinti per subjektą, kuriam tas finansavimas paskiriamas.

Pažymi, jog pareiškėjos 2020 m. prognozuotos gauti pajamos sudarė 450 000,00 Eur, o finansavimas iš valstybės biudžeto ir ES fondų lėšų iš viso sudarė 2 399 292,50 Eur (2 249 292,50 Eur + 150 000,00 Eur), t. y. pareiškėjos veikla 2020 m. daugiau kaip 50 proc. buvo finansuota iš valstybės ir ES fondų lėšų ir vertinama, kad pareiškėja tenkino ir VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punkto a papunktyje nustatytą finansavimo sąlygą, dėl ko pirkimą turėjo vykdyti kaip perkančioji organizacija VPĮ nustatyta tvarka. Šiuo atveju, planuojama pirkimo vertė – 7 742 866,79 Eur, viršijo VPĮ 4 straipsnyje nustatytą tarptautinio pirkimo ribą, galiojusią nuo 2020 m. sausio 1 d. – 5 350 000,00 Eur (kai perkami darbai), todėl pirkimas turėjo būti skelbiamas per Europos Sąjungos leidinių biurą ir CVPIS bei vykdomas laikantis kitų VPĮ nustatytų reikalavimų, t. y. pirkimą vykdžius kaip neperkančioji organizacija ir jį paskelbus tik ES struktūrinių fondų svetainėje www.esinvesticijos.lt, buvo nesilaikyta VPĮ 25 straipsnio 1 dalies ir VPĮ 34 straipsnio 2 dalies.

Mano, jog Agentūra Sprendimą priėmė visapusiškai išnagrinėjusi visas su įtariamu pažeidimu susijusias aplinkybes. Tai, jog pažeidimo tyrimo metu Agentūra veikdama skaidriai ir bendradarbiaudama, vertino duomenis, kurie buvo svarbūs patvirtinant arba paneigiant aplinkybes, turinčias reikšmės tinkamam pažeidimo nustatymui, visiškai negali sumenkinti ar paneigti galutinio Sprendimo pagrįstumo.

Dėl pirkimo sąlygų patikslinimų (dėl tiekėjams pateiktos svarbios papildomos informacijos) pažymi, jog pirkimo dokumentuose nurodytus reikalaujamų atlikti darbų kiekių paaiškinimai, prašomų atlikti darbų/įrangos savybių ir techninių specifikacijų patikslinimai galėjo turėti įtakos rengiant tiekėjams pasiūlymus ir nustatant jų kainas, dėl ko jie turėjo būti paskelbti viešai visiems potencialiems tiekėjams, o ne tik persiųsti iki tol susidomėjimą išreiškusiems tiekėjams, kaip numatyta VPĮ 36 straipsnyje ir kaip paaiškinta Viešųjų pirkimų tarnybos 2019 m. gruodžio 13 d. paskelbtame paaiškinime „Dėl pirkimo dokumentų paaiškinimų ir patikslinimų“. Įtvirtintu teisiniu reguliavimu, siekiama užtikrinti, jog negali būti daromi tokie esminiai pirkimo sąlygų pakeitimai, dėl kurių būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems kandidatams, negu iš pradžių atrinktiesiems, arba pirkimo procedūra būtų pritraukusi daugiau dalyvių. Atsižvelgiant į tai, pareiškėjos argumentai, jog nebuvo atmestas nė vienas tiekėjo pasiūlymas yra nepagrįsti.

Dėl pažeidimų finansinio poveikio ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui ir finansinių korekcijų proporcingumo teigia, jog, kadangi pirkimas buvo nepaskelbtas taip kaip numatyta VPĮ, bet paskelbtas www.esinvesticijos.lt, dėl nustatyto pažeidimo pirkimo sutarčiai yra taikoma Gairių lentelės 1 eilutėje numatyta 25 proc. finansinė pataisos norma ir netinkamomis finansuoti išlaidomis pripažįstama 25 proc. pirkimo sutarties išlaidų. Tinkamų finansuoti ir apmokėtų projekto išlaidų suma pagal pirkimo sutartį yra 3 460 450,00 Eur (be PVM) ir atsižvelgiant į Sprendimo dėl pažeidimo dėstomosios dalies 27 punkte nurodytą sprendimą netinkamomis finansuoti pripažinti 10 proc. pirkimo sutarties išlaidų (346 045,00 Eur), šia suma yra mažinama pirkimo sutarties tinkamų finansuoti išlaidų suma, nuo kurios yra taikoma 25 proc. finansinė pataisa dėl VPĮ 25 straipsnio 1 dalies ir VPĮ 34 straipsnio 2 dalies pažeidimo – sumažinta suma yra 3 114 405,00 (t. y. 3 460 450,00 Eur – 346 045,00 Eur), ir nuo šios sumos 25 proc. netinkamų finansuoti išlaidų sudaro 778 601,25 Eur). Bendra dėl nustatytų pažeidimų pirkimo sutarties netinkamų išlaidų suma yra 1 124 646,25 Eur (346 045 + 778 601,25).

Pareiškėja 2023 m. sausio 30 d. per DMS pateikė raštą, kuriuo nesutiko su Agentūros įtariamu pažeidimu bei pateikė paaiškinimus, kodėl įgyvendindama projektą laikėsi visų teisės aktuose nustatytų reikalavimų. Pareiškėja 2023 m. vasario 2 d. DMS pranešimu „Papildomi atsakymai dėl „Pažeidimui yra pradėtas tyrimas“ taip pat pateikė detalizuojančius paaiškinimus dėl Visorių ITP vykdomų veiklų komercinio/ nekomercinio pobūdžio, dėl Visorių ITP steigėjų/ dalininkų ir taip pat paaiškino, kaip būtų skirstomas Visorių ITP pelnas bei dengiami veiklos nuostoliai, o 2023 m. vasario 10 d. DMS pranešimu pateikė papildomus paaiškinimus dėl darbų pakeitimų (pastebėjimas EX.49).

Agentūra, įvertinusi visus pateiktus pirkimo procedūros dokumentus, pareiškėjos pateiktus paaiškinimus, Valstybės kontrolės teiktus pastebėjimus Nr. EX.47 ir Nr. EX.49, atnaujino pažeidimo tyrimą dėl darbų pakeitimų (pastebėjimas Nr. EX.49) bei 2023 m. vasario 14 d. baigė įtariamų pažeidimų tyrimą. Tokiu būdu, priėmė bendrą sprendimą dėl pastebėjimų Nr. EX. 47 bei Nr. EX.49 pagal PAFT 314.3 punktą ir 314.3.2 punktą, t. y. nustatė, jog pažeidimas nustatytas ir su juo susijusios projekto išlaidos pripažįstamos netinkamomis finansuoti. Tuo pagrindu priėmė Pirmąjį sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT02.

Pareiškėja nesutikdama su Agentūros Pirmuoju sprendimu kreipėsi į LAGK, kuri 2023 m. gegužės 2 d. sprendimu Nr. 21RE-(AG-209/07-2023) pareiškėjos skundą tenkino ir šį atsakovės sprendimą panaikino. LAGK savo sprendime motyvavo, jog Agentūros Sprendimo IT02 3.4 dalies 26, 27, 34 punktuose nepagrįstai pripažino 10 proc. pirkimo sutarties išlaidų (346 045 Eur) netinkamomis finansuoti išlaidomis (dėl netinkamai įsigytų daiktų atitikties techniniam projektui), taip pat sprendimo dėl pažeidimo 3.4 dalies 34 punkte bei 4 dalyje neteisingai apskaičiavo ir nepagrįstai pripažino netinkamomis finansuoti 1 124 646,25 Eur išlaidų sumą, kadangi LAGK vertinimu 25 proc. finansinė korekcija turėjo sudaryti 865 112,50 Eur, todėl LAGK Agentūros Sprendimą panaikino kaip nepagrįstą. Taigi, nepaisant to, jog LAGK šį sprendimą panaikino visa apimtimi, tačiau vertinant LAGK sprendimo motyvacinę dalį matyti, jog LAGK iš esmės panaikino tik tą sprendimo dalį dėl netinkamai įsigytų daiktų atitikties techniniam projektui, o sprendimo dalį dėl NPO netinkamo statuso ir su tuo susijusio netinkamo pirkimo paskelbimo pripažino pagrįsta.

Agentūra 2023 m. gegužės 18 d. sprendimu Nr. IT04, konstatavo, kad Projekto vykdytojas (pareiškėja), vykdydamas Pirkimą, atitiko VPĮ nustatytus perkančiosios organizacijos požymius, todėl Pirkimą turėjo vykdyti VPĮ nustatyta tvarka, o to nepadaręs pažeidė VPĮ 25 str. 1 d. ir 34 str. 2 d., dėl ko, atsižvelgiant į Gairių 2.1 lentelės 1 p., netinkamomis finansuoti pripažįsta 25 proc. Pirkimo sutarties išlaidų (tinkamų finansuoti ir apmokėtų Projekto išlaidų suma pagal Pirkimo sutartį yra 3.460.450,00 Eur (be PVM), nuo jų pritaikius 25 proc. finansinės pataisos normą, netinkamos finansuoti išlaidos sudaro 865.112,50 Eur).

Pareiškėja nesutikdama su Agentūros 2023 m. gegužės 18 d. sprendimu Nr. IT04, kreipėsi į teismą.

Iš ES struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamų projektų, įgyvendinamų pagal 2014–2020 metų ES fondų investicijų veiksmų programą, patvirtintą 2014-09-08 Europos Komisijos įgyvendinimo sprendimu (su paskutiniais pakeitimais, padarytais 2018-09-24 Europos Komisijos įgyvendinimo sprendimu), vertinimo, atrankos, finansavimo ir įgyvendinimo tvarką reglamentuoja Finansavimo taisyklės (redakcija, galiojusi nuo 2020-11-14 iki 2021-01-28). Įgyvendinančioji institucija įtariamų pažeidimų tyrimus atlieka Finansavimo taisyklių 25 skirsnyje nustatyta tvarka.

Pagal Finansavimo taisyklių 464 punktą, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus ar perkantysis subjektas pagal Pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo reikalavimus, jis atsako už VPĮ, Pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Ne perkančioji organizacija atsako už Sutarties dėl ES veikimo principų ir šiose taisyklėse nustatytų reikalavimų laikymąsi.

Perkančiosios organizacijos sąvoka apibrėžta VPĮ (redakcija, galiojusi nuo 2020-08-01 iki 2021-11-30) 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte, kuriame nustatyta, kad perkančioji organizacija yra viešasis ar privatusis juridinis asmuo, jeigu visa ar tam tikra jo veiklos dalis yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams (kai subjektas vykdo veiklą įprastinėmis rinkos sąlygomis, siekia pelno ir pats prisiima savo veiklos nuostolius, laikoma, kad viešieji interesai, kuriems tenkinti jis įsteigtas arba kuriuos tenkinti jam nustatytas tikslas, yra pramoninio arba komercinio pobūdžio) tenkinti ir jei jis atitinka bent vieną iš šių sąlygų: a) jo veikla yra daugiau kaip 50 procentų finansuojama iš valstybės ar savivaldybių biudžetų arba kitų valstybės ar savivaldybių fondų lėšų, arba kitų šioje dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų lėšų; b) yra kontroliuojamas (valdomas) valstybės ar savivaldybių institucijų arba kitų šioje dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų; c) turi administraciją, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau kaip pusė narių yra skiriami valstybės ar savivaldybių institucijų arba kitų šioje dalyje nurodytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų.

Ginčijamame Sprendime pareiškėja yra pripažinta perkančiąja organizacija, kadangi ji atitinka VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte numatytus abu požymius: pirma, visa ar tam tikra jos veiklos dalis yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti (2 straipsnio 25 dalies 2 punktas); antra, pareiškėjos veikla yra daugiau kaip 50 procentų finansuojama iš valstybės ar savivaldybių biudžetų arba kitų valstybės ar savivaldybių fondų lėšų, arba kitų šioje dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų lėšų (2 straipsnio 25 dalies 2 punkto a papunktis).

Siekiant rinkos konkurencingumo skatinimo ir skaidrumo, sąvoka „įstaigos, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė“ turi būti aiškinama pagal funkcinį metodą (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2001 m. vasario 1 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją, C-237/99, Rink. p. I-939). Atsižvelgiant į šiuos tikslus, ši sąvoka turi būti suprantama plačiai (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2003 m. vasario 27 d. Sprendimas A. T., C-373/00, Rink. 2003, p. I-1931). Dėl to, aiškinantis, ar privatus subjektas priskirtinas įstaigai, kurios veiklą reglamentuoja viešoji teisė, pakanka patikrinti, ar šis subjektas sukurtas turint tikslą tenkinti ne komercinio ir ne pramoninio pobūdžio interesus, ar jis turi teisinį subjektiškumą ir yra glaudžiai susijęs su valstybe ar jos institucija.

Sąvoka „viešieji interesai, neturintys komercinio ar pramoninio pobūdžio“ priklauso Bendrijos

teisei ir turi būti aiškinama savarankiškai ir vienodai visose valstybėse narėse, atsižvelgiant į normos, kurioje ji įtvirtinta, kontekstą ir jos siekiamą tikslą (nurodytas Sprendimas A. T.). Viešaisiais interesais, neturinčiais komercinio ar pramoninio pobūdžio, pripažįstami tokie poreikiai, kurie, pirma, tenkinami kitu nei vertybių ir paslaugų pasiūlymo (oferta) rinkai būdu, ir, antra, kurių atžvilgiu visuomeninio intereso sumetimais valstybė pati ar per kitą kontroliuojamą subjektą, nesvarbu, ar jo veikla reguliuojama privatinės ar viešosios teisės, nusprendžia patenkinti šiuos poreikius (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2003 m. gegužės 22 d. Sprendimas Korhonen ir kt.,C-18/01, Rink. 2003, p. I-5321).

Viešųjų interesų, neturinčių komercinio ar pramoninio pobūdžio, buvimas ar nebuvimas turi būti nustatomas vertinant teisinių ir faktinių veiksnių visumą. Tokiais veiksniais gali būti aplinkybės, nulėmusios subjekto sukūrimą (įsteigimą), sąlygos, kuriomis jis vykdo savo veiklą, įskaitant išplėtotos konkurencijos lygį rinkoje, t. y. ar subjektas veikia konkurencinėje aplinkoje su privačiomis įmonėmis, ar valstybė paprastai pati pasirenka tenkinti tokius poreikius, kuriuos tenkina subjektas, ar jokiais kitais būdais šių poreikių rinka negali patenkinti, pelno kaip (ne)pagrindinio tikslo siekimas, aplinkybės, kurios parodo, ar subjektas savo veikloje vadovaujasi produktyvumo ir kainų efektyvumo kriterijais, ar subjektas prisiima ekonominę riziką dėl savo veiklos, ar galimi nuostoliai padengiami valstybės, ir kt. Sprendžiant apie viešojo intereso, kuris yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinimą, nereikėtų vadovautis vien bendra privačių juridinių asmenų tikslu (pelno siekimu) ar jų veiklos, kuri nusakoma kaip ūkinė–komercinė, apibrėžtimi (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2003 m. spalio 16 d. Sprendimas Komisija prieš Ispaniją, C-283/00, Rink. 2003, p. I-11697)

Pareiškėja skunde nurodo, jog ji netenkina vienos iš būtinų sąlygų tam, kad ją būtų galima pripažinti perkančiąja organizacija pagal VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punktą, t. y. pareiškėja nebuvo įsteigta specialiai konkrečiam viešajam interesui tenkinti, pareiškėjos vykdoma veikla nėra niekaip susijusi su viešojo intereso tenkinimu ar viešųjų paslaugų teikimu, kurių teikimą pareiškėjai būtų perdavusi valstybės ar savivaldybės institucija, be to pareiškėjos vykdomos veiklos tikslas bei teikiamų paslaugų pobūdis yra neabejotinai komercinis.

Pareiškėjas skunde nesutinka ir su Agentūra Sprendime padaryta išvada, jog pareiškėja atitinka ir VPĮ 2 straipsnio 25 dalies 2 punkto a papunktyje nustatytą požymį, t. y. pareiškėjos veikla yra daugiau kaip 50 procentų finansuojama iš valstybės ar savivaldybių biudžetų arba kitų valstybės ar savivaldybių fondų lėšų, todėl pareiškėja Pirkimą turėjo vykdyti kaip perkančioji organizacija VPĮ nustatyta tvarka. Sprendime nurodyta, kad 2020 metais pareiškėjos prognozuojamos gauti pajamos siekė 450 000 Eur, o iš valstybės ir kitų biudžetų finansavimo pajamos siekė 2 399 292,50 Eur, t. y. pareiškėjos veikla daugiau kaip 50 procentų buvo finansuojama iš valstybės ir kitų biudžetų. Pareiškėja skunde teigia, kad 2 399 292,50 Eur valstybės biudžeto ir ES fondų lėšos sudarė mažiau kaip 50 proc. pareiškėjos veiklai finansuoti skirtų lėšų, kadangi veikla buvo vykdoma su 7 550 000 Eur nuosavų pareiškėjos lėšų (1 600 000 Eur pasiskolintos iš privataus asmens lėšos, 5 500 000 Eur pasiskolintos iš kredito įstaigos lėšos, 450 000 Eur pareiškėjos prognozuotos gauti pajamos).

Visų antra teismas pažymi, kad Finansavimo taisyklių 464 punkte numatyta, kad, kai pareiškėjas yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ nuostatų laikymąsi.

Atsižvelgus į tai, darytina išvada, kad Agentūra 2020 m. spalio 27 d. rašte spręsdama dėl pareiškėjos neperkančiosios organizacijos statuso, rėmėsi pačios pareiškėjos pateikta informacija, tame tarpe ir 2020-09-23 paaiškinimu, kad pareiškėja 2020 metais numato gauti 600 000 Eur pajamų (450 000 Eur komerciniais pagrindais gautos lėšos ir 150 000 Eur iš valstybės biudžeto ir ES fondų gautos lėšos). Tačiau, kaip byloje jau nustatyta, sprendimas dėl finansavimo skyrimo projektui buvo priimtas 2020-09-18 (pagal finansavimo santykį ES skirtas finansavimas - 2 249 292,50 Eur), todėl pareiškėja šias lėšas turėjo sumuoti su kitomis iš valstybės biudžeto ir ES gaunamomis lėšomis: t. y. turėjo būti apskaičiuota, kad 2020 m. finansavimas iš valstybės biudžeto ir ES lėšų yra 2 399 292,50 Eur (2 249 292,50 + 150 000,00).

Įvertinus tai, kad pati pareiškėja pateikė Agentūrai netikslią informaciją apie 2020 m. gautą finansavimą iš valstybės biudžeto ir ES lėšų, atmetami kaip nepagrįsti pareiškėjos skundo teiginiai, kad Agentūros pozicija dėl pareiškėjos kaip (ne) perkančiosios organizacijos statuso nenuosekli, neatitinka viešojo administravimo principų, ar pažeidžia teisėtų lūkesčių teisinio tikrumo bei teisinio saugumo principus.

Pažymėtina, kad Agentūra gavusi tikslią informaciją apie pareiškėjos gautą finansavimą ir visapusiškai išnagrinėjusi visas su įtariamu pažeidimu susijusias aplinkybes, Sprendime teisėtai ir pagrįstai nustatė, jog pareiškėja, vykdydama Pirkimą, atitiko VPĮ nustatytus perkančiosios organizacijos požymius, todėl Pirkimą turėjo vykdyti VPĮ nustatyta tvarka (Finansavimo taisyklių 464 punktas).

VAĮ 10 straipsnyje nustatyta, kad administraciniame sprendime turi būti nurodomas administracinio sprendimo teisinis ir faktinis pagrindas ar kitos administraciniam sprendimui įtakos turėjusios aplinkybės, motyvai. Administraciniame sprendime turi būti aiškiai suformuluotos nustatytos arba suteikiamos teisės ir pareigos, nurodyta sprendimo apskundimo tvarka (VAĮ 10 straipsnio 5 dalies 7 punktas). Aiškindamas minėto įstatymo straipsnio (iki 2020 m. lapkričio 1 d. VAĮ 8 straipsnis) nuostatas, LVAT yra pažymėjęs, kad individualiame administraciniame akte motyvų išdėstymas turi būti adekvatus, aiškus ir pakankamas. Akte turėtų būti nurodomi pagrindiniai faktai, argumentai ir įrodymai, pateikiamas teisinis pagrindas, kuriuo viešojo administravimo subjektas rėmėsi, priimdamas administracinį aktą (žr., pvz., 2014 m. gruodžio 18 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A822-1440/14). Ši teisės norma siejama su teisėtumo principu, pagal kurį reikalaujama, kad viešojo administravimo subjektai savo veikla nepažeistų teisės aktų reikalavimų, kad jų sprendimai būtų pagrįsti, o sprendimų turinys atitiktų teisės normų reikalavimus (žr., pvz., 2014 m. spalio 20 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A602-827-14).

Pareiškėja Sprendimo dalį dėl Pirkimo paskelbimo ir atsakymų į tiekėjų klausimus paskelbimo pagal VPĮ neteisėtumą iš esmės grindžia argumentu, kad pareiškėja nėra perkančioji organizacija ir vykdydama Pirkimą neprivalėjo vadovautis VPĮ reikalavimais. Pareiškėjos atstovas teismo posėdžio metu taip pat pažymėjo, jog skundo argumentai dėl Pirkimo paskelbimo ir tiekėjams pateiktos papildomos informacijos būtų aktualūs tik pripažinus, jog Sprendimu pareiškėjai nepagrįstai buvo pripažintas perkančiosios organizacijos statusas.

Reglamento (ES) 2015/19862 1 straipsnyje nustatyta, kad ES oficialiajame leidinyje skelbdamos Direktyvos 2014/24/ES 48, 49, 50, 72, 75 ir 79 straipsniuose nurodytus skelbimus, perkančiosios organizacijos naudoja šio reglamento prieduose pateiktas standartines formas.

Pagal VPĮ 34 straipsnio 3 dalį tarptautinio pirkimo skelbimai skelbiami per ES leidinių biurą ir CVPIS. VPĮ 4 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatyta, kad tarptautiniu pirkimu laikomas pirkimas, kurio numatoma vertė be pridėtinės vertės mokesčio yra lygi arba viršija 2014-02-26 Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, su paskutiniais pakeitimais, padarytais 2017-12-18 Komisijos deleguotuoju reglamentu (ES) 2017/2365, (toliau – Direktyva 2014/24/ES) 4 straipsnio a, b ir c punktuose nustatytas ribas.

Atsižvelgiant į tai, kad Pirkimo vertė (7 742 866,79 Eur) viršijo 2020 metais galiojusią Direktyvos 2014/24/ES 4 straipsnio a punkte nustatytą 5 350 000 Eur ribą, pareiškėjos vykdytas Pirkimas laikytinas tarptautiniu pirkimu. Kaip minėta anksčiau, remiantis Finansavimo taisyklių 464 punktu, pareiškėja kaip perkančioji organizacija pirkimus turėjo vykdyti VPĮ nustatytomis sąlygomis. Vadovaujantis VPĮ 34 straipsnio 2 dalies 1 punktu ir 3 dalimi bei Reglamento (ES) 2015/1986 1 straipsniu, pareiškėja Pirkimą turėjo paskelbti ES oficialiajame leidinyje ir CVPIS, tačiau to nepadarė. Todėl, teismo vertinimu, Agentūra Sprendime pagrįstai nustatė, kad pareiškėjai Pirkimą paskelbus tik ES struktūrinių fondų svetainėje www.esinvesticijos.lt, buvo nesilaikyta VPĮ 25 straipsnio 1 dalyje, 34 straipsnio 2 dalyje nustatytų reikalavimų.

VPĮ 36 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad CVPIS turi būti užtikrinta neribota, visapusė, tiesioginė ir neatlygintina prieiga prie paskelbtų pirkimo dokumentų. VPĮ 36 str. 6 p. nurodyta, jog Perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) dokumentus nesibaigus pasiūlymų pateikimo terminui. Kai tikslinama skelbime paskelbta informacija, perkančioji organizacija privalo atitinkamai patikslinti skelbimą ir prireikus pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą protingumo kriterijų atitinkančiam laikotarpiui, per kurį tiekėjai, rengdami pasiūlymus, galėtų atsižvelgti į patikslinimus. Tarptautinių pirkimų atveju negali būti daromi tokie esminiai pirkimo sąlygų pakeitimai, dėl kurių būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems kandidatams, negu iš pradžių atrinktiesiems, arba pirkimo procedūra būtų pritraukusi daugiau dalyvių.

PAFT 459 p. nustatyta, kad jei paskelbus kvietimą dalyvauti pirkime yra keičiama pasiūlymams parengti reikalinga informacija, taip pat kai tiekėjui (-ams) teikiami dokumentų paaiškinimai (patikslinimai) (pavyzdžiui, keičiami ir (ar) tikslinami kvalifikacijos reikalavimai), ne perkančioji organizacija Taisyklių 458 punkte nustatyta tvarka paskelbia pakeistą kvietimą dalyvauti pirkime. Taigi, PAFT 459 punktu bei VPĮ 36 straipsniu siekiama užtikrinti, jog negali būti daromi tokie esminiai pirkimo sąlygų pakeitimai, dėl kurių būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems kandidatams, negu iš pradžių atrinktiesiems, arba pirkimo procedūra būtų pritraukusi daugiau dalyvių.

Iš byloje esančių atsakymų tiekėjams matyti, kad pareiškėja Pirkimo vykdymo metu paaiškino tiekėjams pirkimo dokumentuose nurodytus reikalaujamų atlikti darbų kiekius (pvz. klausimai Nr. 38, 60, 65, 98, 120), tikslino prašomų atlikti darbų/įrangos savybes ir tikslino Technines specifikacijas (pvz. klausimai Nr. 1, 2, 5, 6, 7, 16, 21, 38, 53, 64, 85, 103, 104, 106, 107, 108), o tai galėjo turėti įtakos rengiant tiekėjams pasiūlymus ir nustatant jų kainas, todėl remiantis nurodytu teisiniu reglamentavimu, Sprendime pagrįstai nurodyta, kad ši papildoma informacija turėjo būti paskelbta viešai VPĮ nustatyta tvarka, o nesilaikydamas šių reikalavimų, pareiškėja pažeidė PAFT 457–459 punktų reikalavimus.

Be to, ir Viešųjų pirkimų tarnybos 2019-12-13 paskelbtame paaiškinime „Dėl pirkimo dokumentų paaiškinimų ir patikslinimų“ (https://vpt.lrv.lt/lt/naujienos/del-pirkimo-dokumentu-paaiskinimu-ir-patikslinimu) nurodyta, kad pirkimo vykdytojui patikslinus (ar paaiškinus) pirkimo dokumentus jie (patikslinti dokumentai ir (ar) patikslinimai, paaiškinimai) turi būti paskelbti viešai, o ne tik išsiųsti susirašinėjimo priemonėmis.

Pareiškėja skunde teigia, kad ES biudžetas nepatyrė jokių nuostolių, kadangi neperkančiosios organizacijos pirkimus, kurių dalis yra finansuojama ES lėšomis, vydo PAFT nustatyta tvarka, t. y. joms nėra prievolės skelbti konkursą VPI nustatyta tvarka, todėl Sprendimas prieštarauja Finansavimo taisyklių 315 punkto nuostatoms. Be to, pareiškėjos teigimu, kadangi pareiškėja prieš vykdydama konkursą pirkių planą suderino su atsakovu, todėl šiuo atveju nėra teisės pažeidimo sudėties (kaltės) ir pareiškėjai negali kilti atsakomybė.

Pažymėtina, kad Europos Parlamento ir Tarybos reglamento 2013 m. gruodžio 17 d. (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte nustatyta, kad pažeidimas – bet koks įgyvendinant Europos struktūrinius ir investicinius fondus padarytas Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui.

Nagrinėjamu atveju Sprendimu nustatyta, kad pareiškėja būdama perkančiąja organizacija pažeidė VPĮ 25 straipsnio 1 dalies, 34 straipsnio 2 dalies ir Finansavimo taisyklių 407 punkto nuostatas. Remiantis Finansavimo taisyklių 311 punktu ir Finansavimo taisyklių 7 priedo 6 punktu, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Pagal Gairių 1.1 papunktį laikoma, kad viešųjų pirkimų pažeidimų atveju finansinio poveikio tiksliai kiekybiškai įvertinti neįmanoma dėl pažeidimo pobūdžio. Todėl šiais atvejais susijusioms išlaidoms, atsižvelgiant į pažeidimų pobūdį ir sunkumą, laikantis 1.4 skirsnyje nustatytų kriterijų, turi būti taikoma fiksuoto dydžio pataisa. Gairėse nurodytų (arba į juos panašių) rūšių pažeidimai, dėl kurių 2 skirsnyje nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, laikomi turinčiais finansinį poveikį. Gairių priedo 2.1 lentelės 1 punkte numatyta, kad jeigu skelbimas apie pirkimą nebuvo paskelbtas pagal atitinkamas taisykles, t. y. nebuvo paskelbtas ES oficialiajame leidinyje, kaip to reikalaujama pagal direktyvas, išskyrus tai, kad viešumas buvo užtikrintas kitomis tinkamomis priemonėmis, taikoma 25 proc. pataisos norma.

Taigi, kadangi pareiškėjos padarytas pažeidimas - pirkimo nepaskelbimas ES oficialiajame leidinyje, yra nurodytas Gairių priedo 2.1 lentelės 1 punkte, todėl, remiantis nurodytu reguliavimu, toks pažeidimas yra laikomas turinčiu finansinį poveikį. Atsižvelgusį tai, teisėjų kolegija atmeta kaip nepagrįstą pareiškėjos argumentą, kad dėl pažeidimo ES biudžetas nepatyrė jokių nuostolių.

Tikrindama pirkimą, kuris finansuojamas iš Europos Sąjungos fondų, įgaliotoji institucija turi pareigą elgtis rūpestingai, atidžiai ir nuodugniai jį atlikti, tačiau vertinant, be kita ko, tai, kad pagal kasacinio teismo praktiką, pareiga tinkamai suforminti pirkimo sąlygas pirmiausia tenka perkančiajai organizacijai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. balandžio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-158/2011, 2011 m. liepos 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-320/2011). Nagrinėjamu atveju pagal byloje esančius duomenis pagrindų išvadai, jog VPĮ taisyklių pažeidimas kyla iš įgyvendinančiosios institucijos veiksmų, nebuvo nustatyta, todėl konstatuotina, kad nagrinėjamu atveju pažeidimas padarytas būtent pareiškėjos veiksmais.

PAFT 407–408 punktuose nurodyta, kad jei projekte patirtos išlaidos yra įgyvendintos pažeidžiant PAFT ar viešųjų pirkimų reikalavimus, jos gali būti pripažintos netinkamomis. (duomenys neskelbtini) punkte nustatyta, kad, kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas Taisyklių 7 priedo 6–14 punktuose nustatyta tvarka(Finansavimo taisyklių 7 priedas) (toliau – Aprašas).

Pagal PAFT 7 priedo 6 punktą, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairės (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement“) (toliau – Gairės), kurios skelbiamos interneto svetainėje www.esinvesticijos.lt.

Gairėse nurodoma, kad „šiose gairėse atsižvelgiama į patirtį, įgytą taikant ankstesnes 2013 m. gruodžio 19 d. Komisijos sprendimu priimtas gaires dėl finansinių pataisų, atliktinų dėl viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, ir paaiškinama, kokio dydžio pataisos turi būti taikomos laikantis proporcingumo principo <...>“. Gairių priede yra pateikiami diferencijuoti finansinių korekcijų dydžiai (nuo 5 iki 100 proc.), priklausomai nuo viešojo pirkimo nuostatų pažeidimų rūšies ir jų sunkumo laipsnio. Taigi, jau pačios Gairės užtikrina proporcingumo principo, nustatant finansines korekcijas, taikymą.

Pagal Aprašo 11 punktą, kai dėl to paties pirkimo nustatomi keli pažeidimai, su pirkimu susijusiuose Gairių punktuose nurodytos dėl atitinkamo pažeidimo taikytinos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos nesumuojamos, o taikoma didžiausia iš jų. Gairių priedo 2.1 lentelės 1 punkte numatyta, kad jeigu skelbimas apie pirkimą nebuvo paskelbtas pagal atitinkamas taisykles, t. y. nebuvo paskelbtas ES oficialiajame leidinyje, kaip to reikalaujama pagal direktyvas, išskyrus tai, kad viešumas buvo užtikrintas kitomis tinkamomis priemonėmis, taikoma 25 proc. pataisos norma.