Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimas

Dėl ekonominio naudingumo kriterijų – atsakovė Sprendime konstatavo, kad „Pirkimo sąlygose nustatyti ekonominio naudingumo kriterijai neatitinka atsakovės ir Viešųjų pirkimų tarnybos patvirtintų „Rekomendacijose saulės šviesos energijos fotovoltinės elektrinės įrangos projektavimo ir įrengimo darbų pirkimo dokumentams“ (toliau – ir Rekomendacijos) numatytų kriterijų, patys kriterijai neužtikrino, kad laimės ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas, garantijoms suteikta nepagrįstai didelis lyginamasis svoris, pareiškėjas nepateikė skaičiavimų, galinčių įrodyti, kad nustatyti ekonominio naudingumo kriterijai gali suteikti didžiausią naudą“. Pareiškėjas su šiuo teiginiu nesutinka ir pažymi, kad nustatytos sąlygos užtikrino, kad būtų išrinktas ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas. Pareiškėjas, vertindamas pasiūlymų ekonominį naudingumą, nustatė 2 pagrindinius kriterijus – įrenginio kaina bei įrangai suteikiama gamintojo garantija (šis kriterijus išskaidytas į 4 atskirus kriterijus). Saulės elektrinės specifika lemia tai, kad nuo laikotarpio, kurį saulės elektrinė bus eksploatuojama, tiesiogiai priklauso pagamintas elektros kiekis bei pareiškėjo gaunama ekonominė nauda. Kuo saulės elektrinė bus eksploatuojama ilgiau, tuo pareiškėjas gaus didesnę finansinę naudą, dėl šios priežasties įrangos gamintojų garantuojamam eksploatacijos laikotarpiui buvo suteiktas svarus ekonominio naudingumo svoris. Pareiškėjas, rengdamas Pirkimo sąlygas, nustatė, kad saulės elektrinės minimalus eksploatavimo terminas turi būti bent 25 metai. Tuo atveju, jeigu saulės elektrinė būtų eksploatuojama 20 metų (antroje vietoje likęs Pirkimo dalyvis pasiūlė įrangą, kurios gamintojai garantavo 20 metų eksploatacijos terminą) pareiškėjas prarastų apie 65 tūkst. Eur (antroje vietoje likusio Pirkimo dalyvio pasiūlymo kainos skirtumas nuo pirmos vietos nesiekia nė 5 tūkst. Eur). Be to, pareiškėjo įsitikinimu, ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai atitiko tiek teisės aktų reikalavimus, tiek teismų praktikoje suformuluotas taisyklės. Taip pat pareiškėjas pažymi, kad, atsižvelgdamas į Viešųjų pirkimų tarnybos viešai paskelbtas Rekomendacijas, įvertinęs Pirkimo objekto specifiką, jo generuojamą finansinę naudą visą eksploatacijos laikotarpį, nustatė kainos kriterijui vidutinį Viešųjų pirkimų tarnybos rekomenduojamą tokio tipo pirkimams kainos lyginamąjį svorį 55 proc.

Pareiškėjas taip pat atkreipia dėmesį, kad Sprendimas taikyti finansinę korekciją yra neteisėtas, nes paremtas vien tik rekomendacinio pobūdžio dokumentu ir (ar) informacija. Pareiškėjo parinkti ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai atitinka šias „rekomendacijas“, jie, iš esmės, yra analogiški (yra pasiekiamas tas pats tikslas) nustatytiems Rekomendacijose, kuriose nustatyta, kad vertinama pasiūlymo kaina ir saulės elektrinės numatomas pagaminti elektros kiekis. Be to, atsakovė neinformavo pareiškėjo apie atitinkamų „rekomendacijų“ parengimą, nors turi visus saulės elektrinių projektus įgyvendinančių subjektų kontaktinius duomenis ir supranta, kad pareiškėjo veikla nėra saulės elektrinių montavimas ir jis nėra saulės elektrinių techninių, atsiperkamumo ir kitų kriterijų ekspertas.

Dėl kvalifikacijos reikalavimo, numatyto 3.2.2 punkte – Sprendime konstatuota, kad reikalavimas „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai subrangovai pirkimo sutarties vykdymui privalo turėti bent 1 atestuotą ypatingo statinio specialiųjų statybos darbų techninės priežiūros vadovą (statiniai: negyvenamieji pastatai). Darbų sritis: elektros tinklų tiesimas; statinio elektros inžinerinių sistemų įrengimas.“ yra perteklinis, ribojantis konkurenciją, nustatydamas šį reikalavimą pareiškėjas pažeidė Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2017 m. birželio 19 d. įsakymų Nr. 1S-105 patvirtintos Tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodikos (toliau – ir Metodika) 21.6 punktą, Viešųjų pirkimų įstatymo 47 straipsnio 1, 2 ir 7 dalių nuostatas. Taip pat APVA konstatavo, kad pareiškėjas, vykdydamas Saulės fotovoltinės elektrinės rangos darbų pirkimą, pažeidė Statybos techninio reglamento Nr.1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 99 punktą, „Mažos vertės pirkimų tvarkos aprašo“ 7 punktą.

Pareiškėjas pažymi, kad jo nustatytas kvalifikacinis reikalavimas atitinka teisės aktų reikalavimus, suformuotą teismų praktiką – nėra abejonės, kad pareiškėjas, vykdydamas Pirkimą, užsitikrino, kad Pirkime dalyvautų kompetentingi, patikimi ir pajėgūs Pirkimo sutartį įgyvendinti tiekėjai, tarp kurių – didžiausi Lietuvoje saulės elektrinių rangovai. Pareiškėjas užtikrino neribotą tiekėjų konkurenciją – pasiūlymus specifinio pobūdžio (saulės elektrinės įrengimas) pateikė net 8 Pirkimo dalyviai. Dar daugiau, nė vienas tiekėjas nekvestionavo kvalifikacinių reikalavimų (įtraukimo ar neįtraukimo), tad konkurencija egzistavo ir buvo tinkamai užtikrinta.

Be to, Pirkimo rizikos vertinimą vykdė ir Viešųjų pirkimų tarnyba, kuri 2020 m. rugpjūčio mėnesį priėmė sprendimą neatlikti tolimesnių veiksmų. Taigi, Pirkimo sąlygų atitikties teisės aktams ir teismų praktikai atliko įgaliota už viešųjų pirkimų politikos įgyvendinimą atsakinga institucija.

Dėl techninės specifikacijos reikalavimo – Sprendime konstatuota, kad Pirkimo dokumentų 1 priedo „Techninė specifikacija“ 3 lentelės 4.3.3 eilutėje nustatytas reikalavimas modulio galios paklaidai „-0/ + 5 Wp“ nėra nurodytas Rekomendacijose: Pirkimo dokumentų 1 priedo „Techninė specifikacija“ 3 lentelės 4.3.3 eilutėje nustatytas reikalavimas modulio galios paklaidai „-0/ + 5 W“. Reikalavimas dėl modulio galios paklaidos nebuvo nurodytas Agentūros ir Viešųjų pirkimų tarnybos parengtose Rekomendacijose. PO pateikė argumentus dėl tokio reikalavimo įtraukimo ir Agentūros vertinimu nepagrindė jo reikalingumą. Įvertinus, kad nors PO įtraukė papildomą kvalifikacinį reikalavimą, tačiau buvo gauti net 8 pasiūlymai, atitinkantys minėtą reikalavimą ir dėl neatitikimo šiam kriterijui nebuvo pašalintas nei vienas tiekėjas, taip pat nebuvo pareikštų pretenzijų, todėl vertintina, kad PO netinkamai įvykdė pirkimą, bet sankcijos dėl papildomo techninio reikalavimo įtraukimo neturi būti taikomos“. Nors sankcija už šį pažeidimą nebuvo taikyta, pareiškėjas su pažeidimu nesutinka ir pažymi, kad tai yra įprastinis saulės elektrinių gamintojų taikomas parametras. Šis parametras parodo gamyklinę modulių galios paklaidą. Atitinkamos paklaidos yra naudojamos iš esmės visoms Europos Sąjungoje parduodamoms prekėms, pvz. perkant cukrų ant pakelio yra nurodoma svorio paklaida, kuri gali atsirasti dėl pvz. drėgmės ar kitų faktorių. Pagal Europos Sąjungos teisinį reglamentavimą, gamintojas privalo užtikrinti, kad gaminys būtų parduodamas ne blogesnių parametrų nei nurodyta techninėje specifikacijoje. Absoliuti dauguma modulių gamintojų siūlo modulius, kurie atitinka šį Pirkimo sąlygose nurodytą reikalavimą. Šio reikalavimo įtraukimo į Pirkimo sąlygas yra būtinas ir nepaisant to, kad APVA Rekomendacijose jo nėra, tai nereiškia, kad jis neturi būti įtrauktas.

Dėl kvalifikacinio reikalavimo neįtraukimo – Sprendime konstatuota, kad pareiškėjas, pirkdamas saulės elektrinę nuo 30 kWp iki 1MW galios, papildomai turėjo įtraukti reikalavimą tiekėjui turėti teisę verstis veikla „elektros variklių ir generatorių nuo 30 kW galios iki 1 MW galios eksploatavimo darbai, tačiau sankcijos už tai netaikė – „įvertinus, kad nors PO neįtraukė rekomenduotino įtraukti kvalifikacinio reikalavimo, tačiau nustatytas trūkumas neturėjo įtakos atliktų darbų teisėtumui ir kokybei, todėl vertintina, kad PO netinkamai įvykdė pirkimą, bet finansinės korekcijos dėl rekomenduoto kvalifikacinio reikalavimo neįtraukimo neturi būti taikomos“. Nepaisant to, pareiškėjas su pažeidimu nesutinka ir pažymi, kad išanalizavęs anksčiau vykdytus saulės elektrinių pirkimus (įskaitant bet neapsiribojant energetikos veikla užsiimančių įmonių) ir nustatęs, kad Rekomendacijose minimas kvalifikacinis reikalavimas nėra keliamas, bei atsižvelgdamas į tai, kad: 1) nėra teisės akto, kuris įpareigotų rangovą, įrenginėjantį saulės elektrinę, turėti APVA nurodyta atestatą; 2) institucijos, vertinančios darbų atlikimą, nereikalauja iš rangovų, atliekančių tokius darbus, turėti APVA minimą atestatą; 3) Valstybinė energetikos reguliavimo tarnyba (ekspertinė institucija) viešose konsultacijose nenurodo atestato kaip būtino įrengiant saulės elektrinę, priėmė sprendimą atsisakyti nebūtino ir galimai konkurenciją ribojančio kvalifikacinio reikalavimo.

2021 m. balandžio 20 d. pareiškėjas pateikė rašytinius paaiškinimus, kuriuose nurodo, kad atnaujindama Rekomendacijas APVA pripažino, kad 2 iš 4 pagrindų, kuriais remiantis buvo priimtas Sprendimas, yra neteisėti. Tad iš esmės visas Sprendimas yra neteisėtas ir nepagrįstas (nesiremiama privalomais ir šioje konkrečioje situacijoje taikomais teisės aktais), priimtas remiantis vien subjektyvia ir nuolatos besikeičiančia APVA nuomone. Taikyta 25 proc. sankcija neatitinka pamatinių teisingumo, protingumo, sąžiningumo principų. APVA, informuodama apie atnaujintas Rekomendacijas pažymėjo, kad jos buvo atnaujintos atsižvelgiant į valstybinės energetikos reguliavimo tarybos išaiškinimus. Iš tokių teiginių galima spręsti, kad iki tol APVA rengdama Rekomendacijas nesikonsultavo su atitinkamų sričių ekspertais.

Dėl kvalifikacinio reikalavimo „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai subrangovai pirkimo sutarties vykdymui privalo turėti bent 1 atestuotą ypatingo statinio specialiųjų statybos darbų techninės priežiūros vadovą (statiniai: negyvenamieji pastatai)“ – tai yra esminis pažeidimas, nes pareiškėjo skelbiamose apklausos sąlygose buvo nurodyta, kad pirkimo objektas „saulės fotovoltinės elektrinės montavimo darbai su įranga“, o ne šių darbų techninė priežiūra, todėl reikalavimas turėti atestatą, suteikiantį teisę vykdyti darbų techninės priežiūros paslaugas, yra perteklinis ir ribojantis konkurenciją. Net ir tuo atveju, jei pareiškėjas, visgi, ketino pirkti darbų techninės priežiūros paslaugas, toks pirkimas būtų neteisėtas, nes Statybos techninio reglamento Nr.1.06.01:2016 “Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ (toliau – ir STR) 99 punkte nurodyta: „Draudžiama sudaryti sutartį techninei priežiūrai atlikti su to statinio statybos rangovu ar jo įmonėje dirbančiais fiziniais asmenimis <...>.“

Skunde minima, kad 3 lentelės 4.3.3 eilutėje nustatytas reikalavimas modulio galios paklaidai „-0/ + 5 Wp“ nėra pažeidimas, tačiau Metodikos 8.3 papunktyje nustatyta, kad pirkimo vykdytojas negali kelti tokių kvalifikacijos reikalavimų, kurie dirbtinai riboja konkurenciją. Įvertinus viešai prieinamą informaciją, bei vertinant, kad tarp didžiausių ir geriausių pasaulinių saulės modulių gamintojų skiltyje „B. E.“ (geriausias efektyvumas) yra nurodyta, kad geriausių modulių modeliai efektyviausia veikia, kai galimas teigiamos tolerancijos nuokrypis siekia 10 procentų, konstatuota, kad nustatytas reikalavimas modulio galios paklaidai „-0/ + 5 Wp“ yra nepagrįstas ir neproporcingas ypač vertinant, kad modulių galia gali būti įvairi (pavyzdžiui Lietuvoje prekiaujama Solar 320 W, Solar 340 W, Solar 385 W, Longi 450 W, Risen 500 W ir kt. moduliais), o ta pati paklaida būtų taikoma bet kokiems skirtingos nominalios galios moduliams.

Pareiškėjui negalint pagrįsti kvalifikacinių ir techninėje specifikacijoje nustatytų reikalavimų būtinybės, bei nustačius, kad pirkimo tikslas galėjo būti tinkamai pasiektas ir netaikant konkrečių neteisėtų ir neproporcingų reikalavimų, tokių pirkimo sąlygų pagrįstumas būtų abejotinas. Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai techninės specifikacijos reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas. Techninėje specifikacijoje nustatomi reikalavimai pirkimo objektui turi būti pagrįsti ir užtikrinantys realią gamintojų ir tiekėjų konkurenciją. Be to, skunde minimas pranešimas Viešųjų pirkimų tarnybos svetainėje reiškia, kad minėta tarnyba aptariamo Pirkimo neatrinko patikrai.

2020 m. gruodžio 28 d. priimtas nagrinėjamoje byloje skundžiamas Sprendimas, kuriuo pareiškėjui 25 proc. sumažinta Projektui mokėtina subsidija. Sprendime nurodyta, kad: 1) pareiškėjas, pirkdamas saulės elektrinę nuo 30 kWp iki 1MW galios, papildomai turėjo įtraukti reikalavimą tiekėjui turėti teisę verstis veikla „elektros variklių ir generatorių nuo 30 kW galios iki 1 MW galios eksploatavimo darbai.“ (toliau – ir 1 pažeidimas); 2) pareiškėjas nustatė perteklinį kvalifikacinį reikalavimą „Tiekėjas, tiekėjų grupės partneriai subrangovai pirkimo sutarties vykdymui privalo turėti bent 1 atestuotą ypatingo statinio specialiųjų statybos darbų techninės priežiūros vadovą (statiniai: negyvenamieji pastatai). Darbų sritis: elektros tinklų tiesimas; statinio elektros inžinerinių sistemų įrengimas.“ ir taip apribojo tiekėjų konkurenciją (toliau – ir 2 pažeidimas); 3) pareiškėjas nustatė ekonominio naudingumo kriterijus kurie neužtikrino, kad laimės ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas, nes garantijoms suteikiamas nepagrįstai didelis lyginamasis svoris (toliau – ir 3 pažeidimas); 4) Pirkimo dokumentų 1 priedo „Techninė specifikacija“ 3 lentelės 4.3.3 eilutėje nustatė papildomą techninį reikalavimą modulio galios paklaidai „-0/ + 5 W“ (toliau – ir 4 pažeidimas).

Dėl 1 pažeidimo – pareiškėjas neįtraukė reikalavimo tiekėjui turėti teisę verstis veikla „elektros variklių ir generatorių nuo 30 kW galios iki 1 MW galios eksploatavimo darbai.“. Šiuo atveju aktualus Lietuvos Respublikos energetikos įstatymas (toliau – ir Energetikos įstatymas) (ginčui aktuali redakcija), kuris reglamentuoja bendruosius energetikos veiklos Lietuvos Respublikoje tikslus, taip pat energetikos sektoriaus valstybinio valdymo, reguliavimo, priežiūros ir kontrolės teisinius pagrindus, visuomeninių santykių vykdant energetikos veiklą bendruosius kriterijus, sąlygas ir reikalavimus, pagrindines valstybės energetikos politikos kryptis (įstatymo 1 straipsnio 1 dalis). Energetikos įstatymo 2 straipsnyje įtvirtintos pagrindinės įstatymo sąvokos. Nurodyto straipsnio 8 dalyje įtvirtinta, kad energetikos įrenginiais laikomos techninės konstrukcijos, tarp jų mechanizmai, mašinos, aparatai, linijos, jų pagalbiniai įtaisai ir technologiniai priklausiniai, skirti energijos ištekliams ir (ar) energijai žvalgyti, išgauti, perdirbti, gaminti, laikyti, transportuoti, perduoti ir (ar) skirstyti. To straipsnio 9 dalyje išaiškinta, kad energetikos įrenginių eksploatavimas – tai energetikos įrenginių technologinis valdymas, techninė priežiūra, remontas, matavimai, bandymai, paleidimo ir derinimo darbai.

Pažymėtina, kad Lietuvos Respublikos energetikos ministras 2010 m. spalio 4 d. įsakymu Nr. 1-274 patvirtino asmenų, turinčių teisę įrengti ir eksploatuoti energetikos įrenginius, atestavimo taisykles (toliau – ir Atestavimo taisyklės), kurios nustato reikalavimų, susijusių su atestatų energetikos sektoriuje išdavimu, atestatų pakeitimu (atestatuose įrašytų duomenų papildymu ir (ar) patikslinimu), atsisakymu išduoti atestatą, atestatų galiojimo sustabdymu, galiojimo sustabdymo panaikinimu, galiojimo panaikinimu, atestatų registravimu ir informacijos apie atestatus skelbimu, reguliuojamosios veiklos sąlygų laikymusi, įgyvendinimo tvarką ir šių sąlygų laikymosi priežiūrą (redakcijos nuo 2019 m. sausio 1 d. 1 punktas). Pagal nurodytų taisyklių 3 punktą, verstis energetikos įrenginių įrengimu ir (ar) eksploatavimu – veikla, nurodyta Energetikos įstatymo 22 straipsnio 1 dalyje, leidžiama tik energetikos įrenginių įrengimo ir (ar) eksploatavimo atestatą (toliau – atestatas) turintiems ūkio subjektams.

Energetikos įstatymo 22 straipsnyje įtvirtinti energetikos įrenginių įrengimo ir eksploatavimo veiklos atestatai ir reikalavimai atestatų turėtojams. Šio straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytas elektros įrenginių įrengimo atestatas, 3 punkte – elektros įrenginių eksploatavimo. Pagal aptariamą įstatymą energetikos įrenginių eksploatavimas apima įrenginių valdymą, remontą, montavimą, bandymus, paleidimą ir derinimą, todėl asmuo, neturintis atitinkamo atestato, neturi teisės atlikti minėtų veiksmų. Šį argumentą patvirtina Energetikos įstatymo 20 straipsnio 3 dalis, kurioje nustatyta, kad energetikos veikla be licencijos, leidimo ar atestato, jeigu jie yra nustatyti, draudžiama. Draudžiama vykdyti energetikos veiklą, kai licencijos, leidimo ar atestato galiojimas yra sustabdytas. Šiuo atveju taip pat pabrėžtina, kad Atestavimo taisyklių 3 priede „Elektros įrenginių eksploatavimo darbų sąrašas“ išskirti Elektros variklių ir generatorių nuo 30 kW galios iki 1 MW galios eksploatavimo ir remonto darbai, be to, šie darbai detaliau išaiškinti taip pat Energetikos ministro 2010 m. kovo 30 įsakymu Nr.1-100 patvirtintose reikalavimuose asmenims, siekiantiems gauti atestatą eksploatuoti elektros įrenginius, dėl energetikos darbuotojų kvalifikacinių reikalavimų, skaičiaus pagal eksploatavimo darbus, todėl teismui nekyla abejonių, kad nagrinėjamam Pirkimui buvo būtina „elektros variklių ir generatorių nuo 30 kW galios iki 1 MW galios eksploatavimo darbai“ licencija. Atitinkamai nustatytas pažeidimas yra pagrįstas, o atsakovė, įvertinusi, kad nustatytas trūkumas neturėjo įtakos atliktų darbų teisėtumui ir kokybei, teismo įsitikinimu, pagrįstai konstatavo, kad finansinė korekciją už šį pažeidimą neturi būti taikoma.

Dėl 2 pažeidimo – Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) (ginčui aktualios redakcijos) 35 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta perkančiosios organizacijos pareiga pateikti visą informaciją apie pirkimo sąlygas ir procedūras. Perkančioji organizacija pirkimo dokumentus rengia vadovaudamasi šio įstatymo nuostatomis. Pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija – nupirkti tai, ko reikia (VPĮ 35 straipsnio 4 dalis). Perkančiosios organizacijos, pirkimo dokumentuose nustatydamos pirkimo sąlygas, be kitų principų bei Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų, turi nepažeisti ir skaidrumo principo, be kita ko, reiškiančio šių (pirkimo sąlygų) aiškumą, tikslumą, nedviprasmiškumą. Pirkimo sąlygų turinys turi būti aiškus tiek tiekėjams, tiek perkančiosioms organizacijoms, kad pirmieji galėtų tinkamai suformuluoti ir pateikti pirkėjų poreikius atitinkančius pasiūlymus, o antrosios – juos vienodai įvertinti pagal pirkimo sąlygas. Pirkimo sąlygos turi būti paskelbtos iš anksto, visų vienodai suprantamos ir nekeičiamos vykdant viešąjį pirkimą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2013 m. kovo 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013; kt.).

Lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo, abipusio pripažinimo ir skaidrumo principų laikymasis garantuoja, kad bus pasiekti atliekamo viešojo pirkimo tikslai ir išvengta galimų nesąžiningos konkurencijos prielaidų viešojo pirkimo procedūrose (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2009 m. liepos 31 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-323/2009; kt.)

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra nurodęs, kad sprendžiant dėl viešųjų pirkimų principų pažeidimo, nepakanka nustatyti aplinkybės, kad perkančioji organizacija nesilaikė viešojo pirkimo vedimo tvarkos, įtvirtintos Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatose ar pirkimo dokumentuose; grynai formalus nukrypimas nuo Viešųjų pirkimų įstatymo ar pirkimo dokumentuose nustatytos konkrečios procedūros ar jų vykdymo eigos, kuris iš esmės neturėjo įtakos dalyvių ir kitų tiekėjų teisių apimčiai, iš esmės negali lemti viešųjų pirkimų principų pažeidimo, nebent būtų įrodyta priešingai; kiekvienu (ypač smulkmeniškai reglamentuotos konkurso vykdymo eigos) atveju reikia tirti perkančiosios organizacijos veiksmų pobūdį bei padarinius; atsižvelgtina į perkančiosios organizacijos veiksmų ar sprendimų realiai sukeliamus padarinius tiekėjams; dėl to būtina įvertinti tai, kiek perkančiosios organizacijos veiksmai faktiškai (realiai) paveikė tiekėjus ir ar vienam iš tiekėjų buvo suteikta daugiau teisių negu kitiems (nepagrįsto konkurencinio pranašumo kriterijus) (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2010 m. lapkričio 9 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-425/2010; kt.).

VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje nustatyta perkančiosios organizacijos pareiga išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs. Tikrinant tiekėjų kvalifikaciją, pasirinktinai atsižvelgiama į jų: 1) teisę verstis atitinkama veikla; 2) finansinį ir ekonominį pajėgumą; 3) techninį ir profesinį pajėgumą. VPĮ 47 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad perkančioji organizacija turi teisę pirkimo dokumentuose pareikalauti, kad tiekėjas turėtų teisę verstis ta veikla, kuri reikalinga pirkimo sutarčiai įvykdyti. Paslaugų pirkimo atveju ji gali pareikalauti, kad tiekėjai turėtų specialų leidimą arba būtų tam tikrų organizacijų nariai, jeigu tai privaloma norint teikti atitinkamas paslaugas savo kilmės šalyje. To paties straipsnio 7 dalyje įtvirtinta, kad tiekėjo kvalifikacijos reikalavimai nustatomi pagal Viešųjų pirkimų tarnybos patvirtintą tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodiką.

Metodikos (ginčui aktualios redakcijos) 21 punkte nustatyta, kad techninio ir profesinio pajėgumo vertinimo tikslas - įsitikinti, jog tiekėjas turi pakankamus įgūdžius, priemones, įrankius, personalą ir kt., reikalingus pirkimo sutarties vykdymui. Vertinant tiekėjo techninį ir profesinį pajėgumą, atsižvelgiama į žmogiškuosius ir techninius išteklius, pirkimo sutarčiai įvykdyti, reikalingą patirtį, tiekėjo darbuotojų kvalifikaciją, darbo produktyvumą, patirtį ir patikimumą.

Metodikos 21.6 punkte nurodyta, kad tiekėjo personalo, ar jų vadovaujančio personalo išsilavinimas ir profesinė kvalifikacija numatyta, kad šis kvalifikacijos reikalavimas yra keliamas siekiant įsitikinti, kad pirkimo sutarties vykdymas bus pavestas kvalifikuotam tiekėjo, teikiančio paslaugas, ar atliekančio darbus, personalui, ar jo vadovaujančiam personalui, kuris yra tiesiogiai susijęs (ar atsakingas) už konkrečios paslaugos suteikimą ar darbų atlikimą. Pirkimo vykdytojas tiksliai ir aiškiai pirkimo dokumentuose nurodo, kokią kvalifikaciją turi turėti tiekėjas ar jo vadovaujantys asmenys (pavyzdžiui, darbų atveju - nurodoma konkreti statybos darbų sritis, statinių kategorija ir grupė bei reikalaujama patirtis). Kvalifikacijos reikalavimai turi būti nustatomi atsižvelgiant į pirkimo vykdytojo nurodytas kompetencijas galintiems atitikti asmenims norminiuose teisės aktuose keliamą kvalifikaciją (pavyzdžiui, statybos techninės veiklos pagrindinių sričių vadovams kvalifikacijos reikalavimai nustatomi atsižvelgiant į Lietuvos Respublikos statybos įstatyme nurodytus jiems taikomus kvalifikacijos reikalavimus).

Teismų praktikoje tiekėjo kvalifikacija suprantama kaip jo pajėgumas ir pasiruošimas tinkamai įvykdyti ketinamus prisiimti įsipareigojimus pagal viešojo pirkimo sutartį, kurie apima ar gali apimti ekonominį, techninį, profesinį pajėgumą, teisę verstis tam tikra veikla ar tam tikrų kokybės vadybos sistemų įdiegimą ir pan. Perkančiosios organizacijos pareiga patikrinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, pagrįsta objektyviu tiekėjo kvalifikacijos atitiktį nustatytiems reikalavimams liudijančių dokumentų turinio vertinimu, atsižvelgiant į tikrąją perkančiosios organizacijos valią, poreikius, susijusius su viešojo pirkimo sutarties sudarymu ir vykdymu, pirkimo sąlygas. Tai nustatytina tik vadovaujantis pirkimo sąlygų turiniu (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2012 m. rugsėjo 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-408/2012).

VPĮ konkrečiai nenurodyta, kokius minimalius kvalifikacinius reikalavimus perkančioji organizacija turi nustatyti konkretaus pirkimo atveju - tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2012 m. balandžio 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012). Tačiau tai savaime nereiškia, kad perkančiosios organizacijos diskrecija šiuo aspektu yra neribota. Pirkimo sąlygos turi būti tokios, kad jas atitiktų tik kompetentingi, patikimi ir pajėgūs įvykdyti pirkimo sąlygas tiekėjai, tačiau tuo pačiu turi būti siekiama kuo didesnės tiekėjų konkurencijos tam, jog būtų gaunama ekonomiškai kuo racionalesnė kaina. Perkančioji organizacija tam, kad įsitikintų, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, turi nustatyti minimalius, o ne maksimalius kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus.

Pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams, riboja konkurenciją (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2017 m. sausio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-6-378/2017).

Atsakovė pagrįstai nustatė, kad 2 pažeidimas (Pirkimo sąlygose nustatytas reikalavimas turėti bent 1 atestuotą ypatingo statinio specialiųjų statybos darbų techninės priežiūros vadovą, t. y. pareiškėjas suformavo reikalavimą tiekėjui turėti asmenį, kuris galės užtikrinti saulės elektrinės techninę priežiūrą, nors Pirkimo objektas – saulės fotovoltinės elektrinės montavimo darbai su įranga) yra esminis, apribojo konkurenciją, be to, Pirkimo sąlygose nurodytas specialistas nagrinėjamu Pirkimu apskritai negalėjo būti „perkamas“, vadovaujantis šiame teismo sprendime jau minėtu STR 99 punktu, todėl už 2 pažeidimą taikė 25 proc. subsidijos korekciją. Paminėtina, kad taikydama finansinę korekciją atsakovė taip pat atsižvelgė į tai, kad pareiškėjos netinkamai nustatytos Pirkimo sąlygos turėjo įtakos pirkimo laimėtojo nustatymui, kadangi pagal naudingumo kriterijus garantijoms nepagrįstai ir nemotyvuotai (taip pat neatsižvelgiant į Rekomendacijas) buvo suteikiamas itin didelis svoris. Atsakovė taip pat nustatė, kad pareiškėjas tokiu būdu pasirinko 5 655,31 Eur brangesnį tiekėją, arba 11 959,81 Eur brangesnį nei tas, kuris būtų laimėjęs, perskaičiavus ekonominio naudingumo reikšmes pagal Rekomendacijas.