- Teismas
- Lietuvos Aukščiausiasis Teismas
- Dokumentas
- Nutartis
- Data
- 2011-11-28
- Bylos Nr.
- 2K-508/2011
- Bylos rūšis
- baudžiamoji byla
- Teisėjai
- Antanas Klimavičius (pirm.), Viktoras Aidukas, Vytautas Piesliakas (pran.)
- Nuteistasis
- J. J., V. K.
- Kategorijos
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš pirmininko Antano Klimavičiaus, Viktoro Aiduko ir pranešėjo Vytauto Piesliako,
teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistųjų J. J. ir V. K. kasacinius skundus dėl Kauno apygardos teismo 2010 m. spalio 22 d. nuosprendžio ir Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 19 d. nutarties.
Žemesnės instancijos teismas
Kauno apygardos teismo 2010 m. spalio 22 d. nuosprendžiu V. K. nuteistas pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau - ir BK) 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 3 dalį laisvės atėmimu dvejiems metams. Bausmę paskirta atlikti pataisos namuose.
J. J. nuteistas pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 2 dalį laisvės atėmimu vieneriems metams. Bausmę paskirta atlikti pataisos namuose.
Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 19 d. nutartimi nuteistųjų V. K. ir J. J. apeliaciniai skundai atmesti.
Aprašomoji dalis
nustatė:
Žemesnės instancijos teismas
V. K. ir J. J. nuteisti už tai, kad V. K. dėl savanaudiškų paskatų už 2000 eurų užmokestį, vykdydamas su nenustatytu pašnekovu iš Moldovos Respublikos telefonu 2005 m. spalio 18 ir 27 d. sudarytą susitarimą, organizavo „Andrėj" vardu jam prisistačiusio pagal nusikalstamos veikos imitacijos modelį (toliau - ir NVIM) veikusio V. N., legenduotai iš Moldovos Respublikos atvykusio ir Lietuvoje nuolatinės gyvenamos vietos neturinčio Moldovos Respublikos piliečio, apgyvendinimą Kaune: 2005 m. lapkričio 7 d. svečių namuose „Agota", Savanorių pr. 226, nuo lapkričio 11 iki lapkričio 18 dienos viešbutyje, Taikos pr. 135; R. G. vardu išduoto paso Nr. LD 871333 su jame įklijuota pagal NVIM veikusio V. N. nuotrauka pagaminimą, taip pat ir pasikėsinimą išgabenti iš Lietuvos: 2005 m. lapkričio 18 d. apie 5.00 vai. savo automobiliu „Citroen" (valst. Nr. (duomenys neskelbtini) nuvežęs į Alytų ir perdavęs tai dėl savanaudiškų paskatų sutikusiam padaryti J. J., kuris, vykdamas į Vokietiją per Kalvarijos pasienio kontrolės punktą, Marijampolės rajone, Salaperaugio kaime, savo vairuotu vilkiku „Iveco" (valst. Nr. (duomenys neskelbtini) paslėptą už vairuotojo sėdynės nuolatinės gyvenamos vietos Lietuvoje neturintį užsienietį pasikėsino neteisėtai išgabenti per Lietuvos Respublikos valstybės sieną.
Kasaciniais skundais nuteistieji V. K. ir J. J. dėl esminių baudžiamojo proceso įstatymo pažeidimų ir netinkamai pritaikyto baudžiamojo įstatymo prašo panaikinti Kauno apygardos teismo 2010 m. spalio 22 d. nuosprendį ir Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 19 d. nutartį. V. K. prašo bylą nutraukti BPK 3 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatytu pagrindu, nes nepadaryta nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių turinti veika. Tuo tarpu J. J. prašo ir jį išteisinti arba perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
Didesnėje savo kasacinių skundų dalyje nuteistieji iš esmės dėsto tuos pačius argumentus.
Šalies argumentai
Kasatoriai teigia, kad teismų sprendimai yra neteisėti ir nepagrįsti, šiurkščiai pažeidžia žmogaus teises į teisingą teismą, Lietuvos Respublikos Konstitucijoje įtvirtintas nuostatas dėl nepriklausomo ir nešališko teismo, nekaltumo prezumpciją, BPK 20 straipsnio reikalavimus, rungtyniškumo ir sąžiningo (teisingo) proceso principus. Teismai neatsižvelgė į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (pvz., Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinės sesijos 2008 m. gruodžio 16 d. nutartis Nr. 2A-P-6/2008), Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau - EŽTT) (pvz. 2008 m. vasario 5 d. sprendimas byloje Ramanauskas prieš Lietuvą) praktiką, Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo išaiškinimus (2000 m. gegužės 8 d. nutarimas Dėl Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymo 2 straipsnio 12 dalies, 7 straipsnio 2 dalies 3 punkto, 11 straipsnio 1 dalies ir Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 198' straipsnio 1 bei 2 dalių nuostatų atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai) ir byloje, kurioje taikytas nusikalstamos veikos imitavimo modelis (toliau - ir NVIM), tirdami įrodymus, teismo proceso metu nepatikrino, ar buvo teisinis ir faktinis pagrindai operatyvinio tyrimo veiksmams atlikti, ar įgyvendinant NVIM nebuvo provokuojama padaryti nusikalstamą veiką, neatmetė neteisėtai gautų duomenų, todėl netinkamai pritaikė baudžiamąjį įstatymą ir neteisėtai paskyrė bausmę, nes nusikaltimas yra „sukurptas", išprovokavus kasatorius padaryti nusikalstamą veiką.
Kasatoriai teigia, kad byloje, pažeidžiant Operatyvinės veiklos įstatymo (toliau - ir OVĮ) 10 straipsnio 1 dalies, 12 straipsnio 1 dalies reikalavimus, duomenis dėl slaptos V. K. abonentinio numerio telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolės ir jos termino pratęsimo pateikė ne operatyvinės veiklos subjekto vadovas ar jo įgaliotas pavaduotojas, o skyriaus darbuotojas, t. y. Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos (toliau - ir VSAT prie VRM) Vilniaus rinktinės operatyvinės veiklos skyriaus vyr. specialistas D. G. ir 1. e. vyr. specialisto pareigas A. M.; 2005 m. spalio 26 d. teikimas dėl NVIM panaudojimo yra surašytas ir pasirašytas 1. e. operatyvinės veiklos subjekto (toliau - ir OVS) vyr. specialisto pareigas A. M.. Teismai, įvertinę tai, jog teikimai buvo suderinti su aukštesnes pareigas einančiais pareigūnais bei operatyvinės veiklos subjekto vadovu, padarė išvadą, kad teikimą dėl NVIM panaudojimo prokurorui teikė operatyvinės veiklos subjekto vadovas, o laikinai pareigas ėjęs specialistas yra tik fizinis dokumento ruošėjas, todėl prokuroras turėjo teisinį pagrindą jį sankcionuoti. Kasatorių manymu, teismai turėjo pripažinti, kad vien tokios įstatymo nustatytos tvarkos nesilaikymas NVIM panaudojimą padarė neteisėtą su visomis iš to išplaukiančiomis pasekmėmis, o byloje padaryta teismų išvada yra netinkamas įstatymo aiškinimas, nepagrįstai pateisinantis įstatymo neatitinkančius operatyvinės veiklos subjektų darbuotojų ir prokurorų veiksmus baudžiamojoje byloje.
Kasatoriai nurodo, kad NVIM taikymas neteisėtas ir todėl, kad teikime dėl jo panaudojimo nebuvo nustatytos ir nurodytos atliekamų konkrečių veiksmų ribos, t. y. nebuvo nurodyti operatyvinės veiklos subjekto darbuotojo, legenduoto Moldovos piliečio, atliekami konkretūs veiksmai ir jų ribos. Pagal NVIM veikęs V. N. neapsiribojo vien nona gauti suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą bei išvykimo iš šalies imitavimu, o reikalavo iš V. K. ir buvo apgyvendintas bei išlaikomas dviejuose viešbučiuose, dvi savaites skatino ir kurstė šį padaryti nusikalstamus veiksmus ir kt., todėl teismų išvada, kad V. K. nebuvo daromas spaudimas ir jis nebuvo kurstomas ar provokuojamas padaryti nusikaltimą, visiškai nepagrįsta.
Kasatoriai pažymi, kad teismai nurodė, jog VSAT prie VRM 2004 m. lapkričio 29 d. gavo informaciją apie V. K. veiklą, užsiimant nelegaliu migrantų gabenimu bei dokumentų klastojimu, todėl šiuo pagrindu buvo pradėtas jo operatyvinis sekimas, teismas nutartimi nuo 2005 m. vasario 7 d. sankcionavo telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolę bei fiksavimą ir po to tęsė šių priemonių taikymą. V. K. nurodytos neteisėtos veikos nepripažino, o iš operatyvinio sekimo metu telekomunikaciniais tinklais perduodamos informacijos negalima suprasti ir daryti išvados, kad jis tokia veikla užsiėmė. Teismai sprendė, kad neteisėtą V. K. veiklą patvirtina Lenkijos Respublikos Budzisko pasienio apsaugos tarnybos informacija apie 2005 m. birželio 17 d. pasienyje su Čekijos Respublika sulaikytus tris Ukrainos piliečius ir vieną Baltarusijos pilietę, kuri atpažino V. K. iš nuotraukos kaip asmenį, organizavusį jos išvežimą pro Lenkiją ir Čekiją į Vakarų Europą, bet ši informacija ikiteisminio tyrimo metu ir teisme nepatikrinta kitais duomenimis, todėl negalėjo būti vertinama kaip įrodymas. Kasatoriai atkreipia dėmesį į tai, kad konkrečius operatyvinės veiklos veiksmus prieš V. K. operatyvinės veiklos subjekto darbuotojai pradėjo po 2005 m. spalio 18 d. tariamo telefoninio skambučio iš Moldovos, bet teismai nepasisakė, prie kokių konkrečiai jo tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet dar nepasibaigusių nusikaltimų buvo „prisijungta" NVIM, kokia jo nusikalstama veika tęsėsi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų.
Teismai visai neturėjo galimybės patikrinti, ar V. K. iš Moldovos buvo skambinta, nes byloje operatyvinės tarnybos pateikta informacija apie tariamą telefoninį pokalbį iš Moldovos be jokių tai patvirtinančių Lietuvos ar Moldovos telekomunikacijų ryšio operatorių duomenų. Byloje yra 2005 m. lapkričio 4 d. suvestinė Nr. 05-07, kurioje pateikta telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos tarp nenustatyto Moldovos piliečio ir V. K. 2005 m. spalio 18 d. tariamai įvykusio pokalbio stenograma. Nenustačius, ar tikrai buvo skambinta iš Moldovos ir ar nenustatytas Moldovos pilietis susisiekė su V. K., negalima išvada, kad NVIM buvo prisijungta prie daromos nusikalstamos veikos. Byloje yra išslaptinti ir pridėti 2005 m. spalio 18 ir 27 d. telefoniniai pokalbiai taip V. K. ir Moldovos piliečio, tačiau duomenų, patvirtinančių, jog V. K. skambinęs asmuo tuo metu nevykdė Lietuvos operatyvinių institucijų darbuotojų nurodymo, byloje nėra, todėl faktinių duomenų gavimo teisėtumo bei leistinumo nei patikrinti, nei įvertinti teismui nebuvo galimybės.
Šalies argumentai
Kasatoriai nurodo, kad V. K. susitikimai su veikusio pagal NVIM legenduotai iš Moldovos Respublikos atvykusiu ir Lietuvoje nuolatinės gyvenamos vietos neturinčiu Moldovos Respublikos piliečiu, prisistačiusiu jam „Andrėj" vardu, vyko šio iniciatyva, jis akivaizdžiai ragino V. K. padaryti nusikalstamus veiksmus, tai patvirtina net devyniolika jo telefoninių skambučių, kai per visą kontaktavimo laikotarpį V. K. jam skambino tik du kartus. Šios faktinės bylos aplinkybės rodo, kad baudžiamojon atsakomybėn patrauktas V. K. baudžiamojo įstatymo draudžiamus veiksmus įvykdė ne pats iš anksto apsisprendęs taip elgtis, o sulaukęs atitinkamų pasiūlymų, be kurių baudžiamojo įstatymo draudžiama veika apskritai nebūtų buvusi padaryta. Taigi pažeisti OVĮ 6 straipsnio 5 dalies reikalavimai, draudžiantys operatyvinės veiklos subjektams provokuoti asmenis padaryti nusikalstamas veikas. OVĮ 9 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad operatyvinis tyrimas yra atliekamas, kai nusikalstamos veikos požymiai nėra nustatyti, bet turima informacijos apie rengiamą, daromą ar padarytą labai sunkų arba sunkų nusikaltimą arba apysunkius nusikaltimus, nurodytus šiame straipsnyje. Tam, kad būtų galima nustatyti, ar NVIM taikymas buvo teisėtas, ar nebuvo kurstoma (provokuojama) padaryti nusikaltimą, teismas įpareigotas nustatyti ir patvirtinti jo taikymo teisėtumą pagrindžiančių sąlygų buvimą. Operatyvinių darbuotojų liudytojų R. Š. ir A. K. parodymais nustatyta, kad po 2005 m. spalio 27 d. skambučio jie susisiekė su V. K. skambinusiu asmeniu bei, pasakę jam, kad šis turi sunkumų su teisėsauga, atšaukė į Lietuvą atvykti turėjusio moldavo atvykimą, o moldavo vardu į nusikaltimo darymą įsijungė pagal NVIM veikęs V. N. Taip Lietuvos operatyvinių tarnybų pareigūnai apsaugojo Moldovos pilietį nuo nusikalstamos veikos padarymo, jeigu toks iš Moldovos realiai skambino, kartu NVIM veikusio operatyvinės veiklos subjekto darbuotojo V. N. aktyviais veiksmais sukurstė (išprovokavo) V. K. vykdyti nusikalstamą veiką, kuris nusikalstamų veiksmų nesiruošė daryti ir be operatyvinės tarnybos darbuotojų aktyvių veiksmų nebūtų padaręs. Operatyvinės veiklos subjekto darbuotojai, tariamai užfiksavę nenustatyto Moldovos piliečio telefoninius skambučius, siūlant įvykdyti nusikalstamus veiksmus, turėjo pradėti ikiteisminį tyrimą ir BPK nustatyta tvarka jį atlikti bei atskleisti nusikalstamą veiką, kaip tai padaryti įpareigoja BPK 2 straipsnis.
Kasatoriai teigia, kad jie nepadarė nusikalstamos veikos, t. y. neorganizavo pasikėsinimo ir nepasikėsino neteisėtai per Lietuvos Respublikos valstybės sieną išgabenti nuolatinės
gyvenamosios vietos neturinčio užsieniečio. Kasatorius V. K. nurodo, kad byloje nepaneigti jo parodymai, jog jis buvo įsitikinęs, kad „Andrėj" iš Moldovos pateko į Lietuvą teisėtai ir skambino jam iš Vilniaus geležinkelio stoties, o pasas jam buvo reikalingas įsidarbinti kitose šalyse. Kasatorius J. J. nurodo, kad byloje nepaneigti jo parodymai, kad jis apie NVIM dalyvio V. N. turimą suklastotą pasą nežinojo ir jo nematė, kad keleivis, lietuviškai paklaustas, ar turi dokumentus, rusiškai patikino, kad turi, o J. J. nekilo įtarimo, kad tas žmogus gali būti užsienietis, nes Lietuvoje gyvena daug rusų ir kitų tautybių rusiškai kalbančių žmonių, todėl byloje neįrodytas nusikalstamos veikos sudėties subjektyvusis požymis, kad jis žinojo, jog veža nelegalų asmenį.
Pagrindinio liudytojo šioje byloje NVIM dalyvio V. N. parodymų pagrįstumo teismas negalėjo patikrinti, todėl turėjo vertinti kritiškai, kaip operatyvinės veiklos subjekto siekį pateisinti neteisėtą NVIM panaudojimą, t. y. V. K. išprovokavimą padaryti nusikalstamą veiką. J. J. vairuojamo vilkiko jau laukė pasieniečiai, todėl provokacija buvo tęsiama iki J. J. sulaikymo.
Šalies argumentai
Kasatoriai nurodo, kad pirmosios instancijos teismas 2008 m. sausio 28 d. nutartimi baudžiamąją bylą perdavė prokurorui BPK 219 straipsnio pažeidimams pašalinti, nustatydamas tam 20 dienų terminą. Šios nutarties prokuroras per įstatymo nustatytą terminą neapskundė apeliacinės instancijos teismui, bet joje nurodytų pažeidimų nepašalino ir įpareigojimo neįvykdė. Naują kaltinamąjį aktą prokuroras surašė 2008 m. spalio 30 d., po to, kai byloje buvo atlikti papildomi ikiteisminio tyrimo veiksmai, o byla Kauno apygardos teisme gauta 2008 m. lapkričio 5 d. Taip prokuroras pažeidė BPK reikalavimus, todėl tolesnis bylos nagrinėjimas teisme turėjo būti pripažintas negalimu. Teismai padarė nepagrįstą išvadą, kad BPK reikalavimai nebuvo pažeisti, nes BPK 254 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad teismas, perduodamas bylą prokurorui, nustato konkretų terminą pažeidimams pašalinti ar ikiteisminiam tyrimui papildyti. Pašalinęs pažeidimus, prokuroras bylą teismui perduoda BPK 218 ir 220 straipsniuose nustatyta tvarka, tačiau BPK normos aiškiai nereglamentuoja kaip teismo nustatytas terminas turi būti tęsiamas ir kokie veiksmai turi būti toliau atliekami. Kasatorių manymu, atsižvelgus į EŽTT praktiką, teismai, pripažinę per ilgą ikiteisminio tyrimo ir bylos nagrinėjimo trukmę ir todėl jiems skyrę švelnesnes bausmes, turėjo baudžiamąją bylą nutraukti.
Atsiliepimas
Atsiliepime į nuteistojo ir jo gynėjo kasacinį skundą Lietuvos Respublikos generalinės prokuratūros Baudžiamojo persekiojimo departamento prokuroras Arūnas Verenius prašo nuteistųjų J. J. ir V. K. kasacinius skundus atmesti.
Žemesnės instancijos teismas
Prokuroras nurodo, kad abu nuteistieji kasaciniuose skunduose teigia, jog apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai atmetė jų apeliacinius skundus, tačiau BPK pažeidimų neįvardija, tik nesutinka su ištirtų faktinių aplinkybių bei įrodymų vertinimu, o tokie argumentai nėra kasacijos dalykas.
Prokuroras pažymi, kad apeliacinės instancijos teismas, nagrinėdamas baudžiamąją bylą, laikėsi BPK 320 straipsnio nuostatų, išsamiai išnagrinėjo nuteistųjų apeliacinius skundus bei atsakė į visus esminius skundų argumentus. Šis teismas sutiko su pirmosios instancijos teismo nuosprendžio išvadomis dėl įrodymų vertinimo ir dėl baudžiamojo įstatymo taikymo, esminių Baudžiamojo proceso kodekso pažeidimų nenustatė bei konstatavo, kad J. J. ir V. K. pagrįstai nuteisti už inkriminuotas nusikalstamas veikas.
Prokuroras nurodo, kad abiejų instancijų teismai konstatavo, jog teikimas sankcionuoti NVIM surašytas ne be trūkumų, atsižvelgiant į OVĮ 12 straipsnio 1 dalies reikalavimus, nes 1. e. vyr. specialisto pareigas A. M. neturėjo teisės teikimo pasirašyti, tačiau buvo suderintas su aukštesnes pareigas einančiu pareigūnu bei patvirtintas operatyvinės veiklos subjekto vadovo, todėl prokuroras turėjo teisinį pagrindą jį sankcionuoti. Prokuroras pažymi ir tai, kad iš esmės šio dokumento, t. y. modelio teisėtumo, pagrindas yra prokuroro sankcija, šiuo atveju Vilniaus apygardos vyriausiojo prokuroro pavaduotojo I. Mikelionio parašas dėl NVIM taikymo. Pirmosios instancijos teismas šias aplinkybės tyrė ir vertino bylos nagrinėjimo metu, teisme buvo apklaustas operatyvinius veiksmus sankcionavęs prokuroras, kuris paaiškino šio modelio ir operatyvinių techninių priemonių taikymo aplinkybes bei teisinius ir faktinius pagrindus. Todėl teismų išvados, kad 2005 m. spalio 26 d. teikimas dėl NVIM panaudojimo atitinka OVĮ nuostatas ir BPK 20 straipsnio įrodymams keliamus reikalavimus yra teisingos. Prokuroras taip pat nurodo, kad Lietuvos Respublikos generalinio prokuroro 2007 m. spalio 12 d. įsakymu Nr. 1-134 rekomendacijos „Dėl Operatyvinės veiklos įstatymo ir Baudžiamojo proceso kodekso normų taikymo" buvo patvirtintos vėliau, negu sankcionuoti operatyviniai veiksmai šioje byloje, todėl vertinti sankcionavimo pagrįstumą ir teisėtumą jų kontekste nėra teisinio pagrindo. Prokuroras nurodo, kad faktinis pagrindas sankcionuoti ir taikyti operatyvinius veiksmus V. K. buvo VSAT pareigūnų teikime nurodyti duomenys apie, tikėtina, vykdomas neteisėtas veikas, susijusias su neteisėtu asmenų gabenimu per valstybės sieną ir dokumentų klastojimu, kuriuos teismai patikrino. Teismai pagal įvykių seką nustatė, kad teikimas dėl NVIM panaudojimo buvo sankcionuotas 2005 m. spalio 26 d., kai apie V. K. tikėtiną nusikalstamą veiką operatyvinės veiklos subjektas jau turėjo pakankamai duomenų. Priešingai nei teigiama nuteistųjų kasaciniuose skunduose, šiuo atveju imituojant nusikalstamus veiksmus buvo prisijungta prie daromos nusikalstamos veikos, o ne naujos veikos provokavimas, todėl vertinti pareigūnų surinktus duomenis kaip neatitinkančius BPK 20 straipsnio nuostatų nėra teisinio pagrindo. Prokuroras pažymi, kad teismai patikrino ir tai, ar buvo nustatytos ir ar nebuvo peržengtos NVIM panaudojimo metu atliekamų konkrečių veiksmų ribos. Teismai konstatavo, kad jos buvo apibrėžtos veikusio pagal NVIM V. N. noru gauti suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą bei išvykimo iš šalies imitavimu. Remdamiesi EŽTT praktika, teismai padarė išvadą, kad nėra pagrindo spręsti, jog visi telefoniniai pokalbiai, reikalavimai V. K. apmokėti už pragyvenimą viešbučiuose ir maitinimąsi savaime jau yra provokacija ir NVIM panaudojimo ribų viršijimas. Teismai konstatavo, kad pagal NVIM legenduotai veikusio V. N. veiksmai atitiko numatytus teikime, jis nekurstė V. K. padaryti kitą BK numatytą veiką, be to, V. K. nuo pat pirmojo pokalbio su V. N. neatsisakė nusikalstamos veikos vykdymo, o priešingai, dėjo pastangas, kad greičiau būtų padarytas suklastotas Lietuvos Respublikos piliečio pasas ir nelegalus migrantas išgabentas iš Lietuvos, t. y. jis nuo pat pradžių turėjo veiksmų pasirinkimo laisvę, daryti nusikalstamą veiką ar nuo jos susilaikyti.
Prokuroras nurodo, kad visiškai sutinka su apeliacinės instancijos teismo nutartyje išdėstyta nuomone dėl minėtų BPK pažeidimų, padarytų teismui grąžinus baudžiamąją bylą prokurorui naujam kaltinamajam aktui surašyti, naują kaltinamąjį aktą surašant praleidus teismo nustatytą terminą, teisinio vertinimo. BPK 254 straipsnio 3 dalyje numatyta, jog bylą grąžinant naujam kaltinamajam aktui surašyti ar ikiteisminiam tyrimui papildyti, teismas nustato konkretų terminą. Tuo metu galiojęs baudžiamojo proceso įstatymas nenumatė, kaip terminas yra tęsiamas, skirtingai nei šiuo metu galiojanti BPK 254 straipsnio 3 dalis (2011 m. birželio 21 d. įstatymo Nr. XI-1478 redakcija), todėl šis padarytas prokuroro pažeidimas vertintinas tik kaip formalus, kaltinamųjų teisės nebuvo suvaržytos, nes J. J. ikiteisminio tyrimo metu pasinaudojo BPK 215 straipsnio suteiktomis teisėmis ir skundė prokuroro veiksmus ikiteisminio tyrimo teisėjui.
Prokuroras pažymi, kad J. J. teismo paskirta vienerių metų laisvės atėmimo bausmė yra artima BK 292 straipsnio 2 dalies sankcijos minimumui, todėl negali būti vertinama kaip itin griežta ir neatitinkanti BK 41 straipsnio nuostatų.
Motyvuojamoji dalis
Nuteistųjų V. K. ir J. J. kasaciniai skundai iš dalies tenkinami.
Dėl nusikalstamos veikos imitacijos modelio (NVIM) sankcionavimo teisėtumo
Kasatoriai teigia, kad buvo išprovokuoti padaryti jiems inkriminuotus nusikaltimus, nes teismai nepatikrino, ar V. K. tikrai buvo skambinta iš Moldovos; byloje operatyvinės tarnybos pateikta informacija apie tariamą telefoninį pokalbį iš Moldovos be jokių tą patvirtinančių duomenų iš Lietuvos ar Moldovos telekomunikacijų ryšio operatorių. Be to, nenustatyta, skambinančio asmens tapatybė, todėl duomenų, patvirtinančių, jog V. K. skambinęs asmuo tuo metu nevykdė Lietuvos operatyvinių institucijų darbuotojų nurodymo, byloje nėra.
Pagal 2002 m. birželio 20 d. Operatyvinės veiklos įstatymo 6 straipsnio 5 dalį operatyvinės veiklos subjektams draudžiama provokuoti asmenis padaryti nusikalstamas veikas. 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarime „Dėl Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymo 2
straipsnio 12 dalies, 7 straipsnio 2 dalies 3 punkto, 11 straipsnio 1 dalies ir Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 198¹ straipsnio 1 bei 2 dalies atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai" yra išaiškinta, kad „...modeliu gali būti tik „prisijungiama" prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė." Informacija, gauta kaip provokacijos rezultatas, neatitinka BPK 20 straipsnyje numatytų kriterijų ir negali būti pripažįstama įrodymu. Konstatavus, kad veikos padarymą nulėmė provokacija, už tokią veiką negali būti taikoma baudžiamoji atsakomybė, nes valstybė negali „sukurti" nusikaltimų, o po to už juos bausti. Provokacija - tai asmens lenkimas (kurstymas) padaryti nusikalstamą veiką, turint tikslą vėliau su juo susidoroti teisėsaugos institucijų pagalba patraukiant baudžiamojon atsakomybėn dėl nusikalstamos veikos, kuri buvo padaryta sukursčius (kasacinė byla Nr. 2K-52/2001). Pagal 2002 m. birželio 20 d. redakcijos Operatyvinės veiklos įstatymo 6 straipsnio 5 dalį provokacija - tai spaudimas, aktyvus skatinimas ar kurstymas padaryti nusikalstamą veiką apribojant asmens veiksmų pasirinkimo laisvę, jei dėl to asmuo padaro ar kėsinasi padaryti nusikalstamą veiką, kurios prieš tai neketino daryti. „Provokavimas konstatuotinas tada, kai iš aplinkybių visumos galima daryti išvadą, kad atitinkama veika nebūtų buvusi padaryta be NVIM dalyvių įsikišimo"(kasacinė byla Nr. 2A-P-2-2009).
Teisėtai klausantis V. K. telefoninių pokalbių buvo nustatyta, kad jis organizuoja ir užsiima neteisėtu asmenų gabenimu. Jam skambina asmenys iš kitų valstybių ir prašo pagalbos gaunant suklastotus Lietuvos Respublikos piliečių pasus bei pergabenant asmenis į kitas Europos Sąjungos valstybes. NVIM V. K. buvo patvirtintas 2005 m. spalio 26 d., po to, kai vykdant telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolę gauta informacija apie 2005 m. spalio 18 d. skambutį iš Moldovos Respublikos, kuriame neįvardytas pilietis prašo pagalbos gaminant suklastotus pasus ir nelegalų asmenį pergabenant į Europos Sąjungos valstybę.
Byloje yra 2005 m. spalio 18 ir 27 d. telefoninių pokalbių tarp V. K. ir įvardyto kaip „nenustatytas Moldovos pilietis" asmens išklotinės, iš kurių turinio matyti, kad į V. K. kreipiamasi su prašymu padėti gauti suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą ir padėti išgabenti į kitą valstybę pas jį atvyksiantį žmogų iš Moldovos. 2005 m. spalio 18 d. pokalbio su Moldovos piliečiu turinys (T. 2, b. 1. 145-146) liudija, kad skambutis iš Moldovos nebuvo V. K. staigmena. Jis nenustebo, kad jam skambina iš kitos valstybės ir prašo pagalbos klastojant dokumentus, priglaudžiant ir gabenant asmenis į kitą valstybę. Pokalbis iš karto tampa dalykiškas ir jo dalyviai ima tartis kaip įgyvendinti sumanymą, kokios bus jo įvykdymo kainos. Susitariama, kad ateityje seks nauji skambučiai, kurių metu bus patikslintos veiksmų detalės. 2005 m. spalio 18 d. pokalbio išklotinė teisėsaugos institucijoms suteikė duomenų, kad V. K. siūloma padaryti nusikaltimus, susijusius su itin svarbių dokumentų klastojimu ir nelegalių asmenų gabenimu, ir jis sutinka juos daryti bei aptarinėja konkrečias nusikaltimų darymo detales, tariasi dėl tolesnių pokalbių. Šie duomenys buvo pagrindas inicijuoti NVIM ir kreiptis dėl jo sankcionavimo pas prokurorą. 2005 m. spalio 26 NVIM buvo patvirtintas. Taigi formaliai byloje nėra duomenų, iš kurių būtų galima daryti išvadą dėl provokavimo iš teisėsaugos institucijų pusės prieš inicijuojant NVIM modelį.
Tačiau kai kurios bylos aplinkybės kelia abejonių dėl NVIM tvirtinimo teisėtumo. Jas iškelia kasatoriai ir jos turi būti patikrintos, kad būtų išsklaidytos visos abejonės, kurias kelia kasatoriai savo kasaciniuose skunduose.
Pirmiausia pažymėtina tai, kad Lietuvos teisėsaugos institucijos nesikreipė į Moldovos teisėsaugos institucijas, nedarė kitų žygių skambinusio asmens tapatybei nustatyti. Tai kolegija vertina kaip vieną esminių bylos trūkumų. Juk būtent tokios informacijos trūkumas paskatino kasatorius ginčyti NVIM modelio tvirtinimo teisėtumą, teigiant, kad teisėsaugos pareigūnai patys galėjo skambinti V. K. Kadangi valstybė negali sukurti nusikaltimų, esant duomenų apie valstybės vaidmenį sukurstant V. K. padaryti nusikaltimą, tokia byla turėtų būti įvertinta kaip valstybės sankcionuota provokacija ir turėtų būti nutraukta.
Ir pirmos, ir apeliacinės instancijų teismai aiškinosi skambučio iš Moldovos 2005 m. spalio 18 d. aplinkybes, apklausė liudytojus R. Š., A. K. Jie paneigė, jog skambutis iš Moldovos būtų vykdomas teisėsaugos pareigūnų ar pagal jų užduotį. Tačiau byloje yra liudytojo R. Š. parodymai duoti pirmos instancijos teisme, kuriuose jis teigia, kad iš Moldovos buvo skambinta iš telefono-automato (t.3 b.l. 61). Tuo tarpu telefoninių pokalbių išklotinėje yra nurodytas telefono numeris 37322730416. Numerio pradžia iš tikrųjų atitinka Moldovos telefono kodą bei Kišiniovo miesto kodą. Tačiau neišaiškinta ar gali taksofonas turėti tokį numerį, kuris nurodytas išklotinėje. Apeliacinės instancijos teisme liudytojas A. K. parodė, kad vyresnybės nurodymu skambino į Moldovą V. K. 2005 m. spalio 18 d. skambinusiam piliečiui. Tačiau kyla klausimas, ar įmanoma paskambinti į taksofoną-automatą, be to iš anksto nesusitarus su skambinusiuoju piliečiu. Jei buvo skambinta kitu numeriu, tai kokiu? Byloje nėra jokių duomenų apie A. K. skambučio detales. Be to kaip parodė apeliacinės instancijos teisme liudytojas A. K. jo skambutis jokiais dokumentais nebuvo užfiksuotas, byloje nėra jokių duomenų nei apie skambinimo datą, laiką, nei iš kokio telefono buvo skambinta, nei kokiam asmeniui buvo skambinta. Nėra ir šio pokalbio išklotinės. Tokie bylos trūkumai apsunkina kasatorių kasacinio skundo argumentų, dėl V. K. išprovokavimo, paneigimą. Nors byloje nėra jokių duomenų, kad iš Moldovos V. K. skambinantis asmuo buvo teisėsaugos pareigūnas ar veikė pagal teisėsaugos institucijų užduotį, tačiau aukščiau paminėti bylos duomenys nepaneigia tokios galimybės. Teismas priimdamas sprendimą negali vadovautis prielaidomis. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo senato 2003 m. birželio 20 d. nutarimo Nr. 40 „Dėl teismų praktikos taikant Baudžiamojo proceso kodekso normas, reglamentuojančias nuosprendžio surašymą" 3.1.8 punkte teismams išaiškinta, kad apkaltinamasis nuosprendis negali būti grindžiamas prielaidomis, teismo išvados turi būti pagrįstos įrodymais, neginčijamai patvirtinančiais kaltinamojo kaltę padarius nusikalstamą veiką ir kitas svarbias bylos aplinkybes {Teismų praktika, 2003, Nr. 19). Bylos duomenys neduoda pagrindo besąlygiškai išvadai, kad V. K. dėl 2005 m. spalio 18 d. skambučio buvo neišprovokuotas padaryti nusikaltimą teisėsaugos institucijų.
Iš naujo nagrinėdamas bylą ir dar kartą apklausdamas operatyvinės veiklos dalyvius, teismas turi išaiškinti, kodėl nebuvo išaiškinta skambinusio iš Moldovos piliečio duomenys, ar tikrai buvo skambinta iš telefono automato, ar įmanoma paskambinti į telefoną automatą ir sulaukti atsiliepimo į skambutį, kokiu laiku ir kokiu numeriu skambino į Moldovą A. K., kam priklauso telefono numeris.
Rezoliucinė dalis
Teisėjų kolegija, remdamasi tuo, kas išdėstyta, ir vadovaudamasi Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 382 straipsnio 5 punktu,
nutari a:
Panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 19 d. nutartį V. K. ir J. J. byloje ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.