Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

Regionų administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Jovitos Einikienės, Violetos Petkevičienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja) ir Eglės Žulytės-Janulionienės,

viešame teismo posėdyje žodinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjos uždarosios akcinės bendrovės „Utenos vandenys“ skundą atsakovei Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai, trečiasis suinteresuotas asmuo Lietuvos Respublikos finansų ministerija dėl sprendimo panaikinimo.

Aprašomoji dalis

Teismas nustatė:

Vadovaujasi Taisyklių 297 punktu ir teigia, kad, vertinant Reglamento ir Taisyklių nuostatas, akivaizdu, kad nustačius viešuosius pirkimus reglamentuojančių teisės aktų pažeidimą nebūtinai atsiranda netinkamos finansuoti išlaidos, kurios nebūtinai daro žalą Europos Sąjungos biudžetui. Nurodo, kad atsakovė privalėjo vadovautis Taisyklių nuostatomis ir įvertinti, ar tariamas pažeidimas turi Reglamento 2 straipsnio 36 punkte įtvirtintų pažeidimo požymių, tačiau to nepadarė.

Mano, kad taikant Gairių nuostatas, turi būti atsižvelgiama į Gairių preambulės 2 punktą. Vadovaujasi Gairių 1.1 punktu ir teigia, kad atsakovė neįvertino, kad pažeidimas neturi jokio finansinio poveikio Europos Sąjungos biudžetui ir nepagrįstai sprendė, kad Gairių 2 skirsnyje pateiktos lentelės 13 eilutėje nurodytas pažeidimo atvejo aprašymas neatitinka Pirkime susiklosčiusios faktinės situacijos.

Teigia, kad, įvertinus Pirkimo sąlygų turinį, akivaizdu, jog nebuvo apribotos galimybės bet kokios apimties dalį perduoti subrangovams. Pareiškėjos nustatytas ribojimas sudaro galimybes dalyvauti didesniam ūkio subjektų ratui ir taip išplečia konkurenciją bei savo turiniu visiškai skiriasi nuo pažeidimo aprašyme nurodytų ribojimo atvejų, todėl negali būti pripažintas panašiu į Gairėse nustatytą pažeidimo atvejį.

Teigia, kad pagal pažeidimo aprašymą turi būti nustatytos aplinkybės, jog buvo taikyti ribojami kriterijai. Kvalifikacijos reikalavimu buvo sudarytos galimybės Kvalifikacijos reikalavimo atitiktį įrodinėti platesniu specialistų skaičiumi, todėl mano, kad Pirkimo sąlygų 7.1 punktas bei Kvalifikacijos reikalavimas leido išplėsti Pirkime galinčių dalyvauti ūkio subjektų ratą, todėl pasiektas viešųjų pirkimų tikslas - užtikrinti konkurenciją. Pažymi, kad nesant Pirkimo sąlygų 7.1 punkto nuostatos ir kitaip suformulavus Kvalifikacijos reikalavimą (jį sugriežtinus), susidarytų situacija, kai Pirkime galėtų dalyvauti mažiau ūkio subjektų ir dėl to būtų mažesnė jų konkurencija, kas reikštų, kad Pirkimo sutartis galėjo būti didesnės vertės ir taip Europos Komisijai būtų deklaruojamos didesnės lėšų sumos. Todėl tokie Agentūros nurodyti viešųjų pirkimų reglamentavimo pažeidimai turėtų būti laikomi formaliais ir neturėtų būti taikoma finansinė korekcija.

Nurodo, kad Agentūra, taikydama finansinę korekciją, pažeidė Sutartyje dėl Europos Sąjungos veikimo ir VAĮ įtvirtintą proporcingumo principą, Gairių nuostatas ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo bei nacionalinių teismų formuojamą praktiką. Teigia, kad pagal Gairių priedo 1.4 punktą finansinės korekcijos dydis nustatomas atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir sunkumą, tačiau Sprendime tai neįvertinta, nepagrįsti atitinkamų fondų nuostoliai dėl pažeidimo, pritaikyta per didelė finansinė korekcija, neatitinkanti proporcingumo principo, todėl, pareiškėjos manymu, ji turėtų būti sumažinta iki 0,5 proc. Teigia, kad atsakovė neatliko jokio išsamaus tyrimo, abejoja, ar vos per 1 kalendorinę dieną atsakovė galėjo atlikti teisės aktų reikalavimus atitinkantį vertinimą dėl finansinės korekcijos taikymo.

Pažymi, kad nei Raštu, nei Sprendimu nebuvo panaikintas Ankstesnis sprendimas, nenurodytas pažeidimo tyrimo atnaujinimo pagrindas. Teigia, kad VAĮ nenustatyta galimybė atnaujinti pasibaigusią administracinę procedūrą, kad pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – LVAT) praktiką administracinės procedūros atnaujinimo pagrindas turi būti nustatytas ne poįstatyminiame akte, bet įstatyme. Kadangi pažeidimo tyrimo atnaujinimas reglamentuotas Taisyklėse, Raštas ir Sprendimas turi būti panaikinti Administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ABTĮ) 91 straipsnio 1 dalies 3 punkte įtvirtintu pagrindu.

Nurodo, kad Projektui įvykdyti skirto Pirkimo sąlygos pradėtos derinti 2016 m. balandžio 25 d., kai buvo paskelbta techninė specifikacija. Pirmą kartą Pirkimui analogiškas pirkimas (toliau - Pirmasis pirkimas) paskelbtas 2016 m. rugsėjo 8 d., tačiau nutrauktas kasaciniam teismui suformavus naują teisės taikymo ir aiškinimo praktiką dėl pirkimams siūlomos per didelės kainos. Vėliau, 2018 m. gegužės 31 d. paskelbtas pirkimas (toliau - Antrasis pirkimas) nutrauktas dėl pateiktos pretenzijos. Pirkimas, paskelbtas 2018 m. birželio 15 d. (toliau - Trečiasis pirkimas) nutrauktas siekiant pakeisti kai kurias sąlygas. Aktualus Pirkimas paskelbtas 2018 m. rugpjūčio 23 d. paskelbtas ir sėkmingai baigtas.

Teigia, kad visų pirkimų paskelbimo ir vykdymo metu buvo suformuota teismų praktika (tapataus pirkimo Kretingoje atžvilgiu) dėl Pirkimo sąlygų 7.1 punkto nuostatai analogiškos nuostatos, kad „joks konkurso dalyvis negali būti kito dalyvio subrangovu, jeigu jau pateikia paraišką (pasiūlymą) pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris tam pačiam pirkimui“) (ne)teisėtumo. Šios nuostatos atžvilgiu teismai pažeidimų nenustatė.

Nurodo, kad tiekėjo ieškinį nagrinėjęs teismas konstatavo, jog Pirkimo sąlygos yra aiškios, atitinka Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo reikalavimus, neapriboja tiekėjų galimybės pateikti savo pasiūlymus, varžytis vienodomis sąlygomis bei nepažeidžia jų teisių ir teisėtų interesų“, tačiau Agentūra, praėjus beveik 5 metams po Pirkimo procedūrų, nustatė neteisėtumą.

Paaiškina, kad pagal Pirkimo sąlygų 7.1 punktą dalyvis ar jungtinės veiklos partneris, kuris savarankiškai teikia pasiūlymą Pirkime, negali būti nurodytas kito dalyvio pasiūlyme kaip subrangovas. Teigia, kad ši nuostata neriboja subrangos teisinių santykių. Dalyviui užtikrintos visos galimybės pasitelkti subrangovą ir jam perduoti dalį sutarties vykdymo, neribojant nei tokios perduodamos dalies apimties (procentais ar konkrečiais darbais), nei subrangovų skaičiaus. Vienintelis reikalavimas, kad pasitelkiamas subjektas nebūtų pats savarankiškai teikiantis pasiūlymą Pirkime ir taip konkuruojantis dėl galimybės sudaryti viešojo pirkimo sutartį. Pažymi, kad pagal Pirkimo sąlygų 7.1 punktą kiekvienas dalyvis gali pasitelkti subrangovais ir tuos pačius, ir skirtingus ūkio subjektus, kas, pareiškėjos manymu reikštų didesnį ūkio subjektų ratą ir didesnę konkurenciją.

Nurodo, kad nagrinėjamu atveju buvo perkami projektavimo ir statybos darbai, buvo pateikti keli pasiūlymai, todėl nebuvo ribojamas ūkio subjektų dalyvavimas. Mano, kad Pirkimo sąlygų 7.1 punkto nuostata prisideda prie smulkaus ir vidutinio verslo ūkio subjektų galimybių dalyvauti sutarties vykdyme padidinimo, kas yra vienas iš Europos Sąjungos teisės aktais įvardintų siekių, todėl teigia, ir šiuo aspektu Pirkimo sąlygų 7.1. punkte įtvirtintas ribojimas yra teisėtas ir pagrįstas.

Papildomai, Pareiškėjas nori pabrėžti, kad viešųjų pirkimų reguliavimu nustatyta pareiga užtikrinti sąžiningą konkurenciją viešajame pirkime nesuderinama su situacijomis, kai atskiri ūkio subjektai savarankiškai galintys pateikti pasiūlymą viešajame pirkime atskirų pasiūlymų neteikia, tačiau pirkime kooperuoja savo pajėgumus ir teikia vieną pasiūlymą.

Pažymi, kad Sprendimas kasacinio teismo nutartimi, tačiau joje pateikti išaiškinimai negali būti taikomi Pirkimo nuostatoms dėl skirtingų faktinių aplinkybių: pareiškėja pirko ne prekes, o paslaugas, be to kasacinio teismo nutartyje nurodytame pirkime nebuvo nuostatos, analogiškos Pirkimo sąlygų 7.1. punktui.

Esant konkurencingai rinkai, vandentvarkos įrenginių statybos darbų pirkimuose dalyvaujantys ūkio subjektai aktyviai tarpusavyje konkuruoja, o ne bendradarbiauja, siekdami pateikti konkurencingesnį - ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą. Teigia, kad Agentūra nepateikė įrodymų ir realių prielaidų, kad Pirkimo sąlygų 7.1 pašalinimas kaip nors būtų skatinęs konkurenciją, o atsižvelgiant į tai, kad Pirkime sudalyvavo intensyviai tarpusavyje konkuruojantys ūkio subjektai, tokių prielaidų nebuvo.

Pažymi, kad pareiškėjai negali būti taikoma atsakomybė, nes nėra pareiškėjos kaltės dėl to, kad atsakingos institucijos tik vėliau nustatė, jog subrangos ribojimai galėtų pažeisti viešųjų pirkimų reglamentavimą. Atkreipia dėmesį į tai, kad VPT paaiškinimas dėl pirkimo sąlygų buvo paviešintas 2020 m. rugpjūčio 13 d., todėl pareiškėja neturėjo galimybės į jį atsižvelgti 2018 m. vykdytame Pirkime ir vadovavosi įprasta tuo metu susiformavusia viešųjų pirkimų vykdymo praktika. Be to, ir Gairėse subrangos ribojimas, nors nurodantis visiškai kitas situacijas, nei Pirkimo sąlygų 7.1 punkte, atsirado tik 2019 m. gegužės 14 d., t. y. pasibaigus Pirkimo procedūroms ir sudarius Pirkimo sutartį.

Teigia, kad VPT ir Valstybės kontrolės vertinimas pateiktas 2023 m., t. y. praėjus 5 metams po Pirkimo paskelbimo, kas, pareiškėjos manymu, reiškia, kad naudojamas šiandienos vertinimo standartas, nors pareiškėja 2018 m. elgėsi rūpestingai ir atidžiai pagal tuo metu buvusias sąlygas ir todėl jos veiksmuose nėra kaltės – ji negali būti laikoma atsakinga už situaciją, dėl kurios savo pastabų iš pradžių nepateikė nei VPT, nei Agentūra, o ir teismai nenustatė jokių pažeidimų.

Pažymi, kad pareiškėja Pirkimo sąlygas derino ir su VPT, ir su Agentūra, kuri 2018 m. rugpjūčio 20 d. rašte Nr. (29-2-3)-APVA-1579 nurodė, kad, įvertinusi UAB „Arginta“ 2018 m. liepos 27 d. raštu pateiktą nuomonę, mano, jog tai nesuponuoja viešųjų pirkimų įstatymo pažeidimo. Teigia, kad pažeidimų nenustatė ir teismai, kurie būtų įgyvendinę savo pareigą būti aktyviems, peržengti pareikšto ieškinio ribas ir panaikinti akivaizdžiai neteisėtas sąlygas, tačiau to nepadarė.

Mano, kad pareiškėjai buvo būtina Pirkimo sąlygų 5.3.5 punkte nustatyti kvalifikacinius reikalavimus, siekiant patikrinti tiekėjo personalo, vykdant darbus panašiuose objektuose, patirtį, nes specialistų bendroji patirtis dirbant mažesniuose objektuose, pareiškėjo vertinimu, nebūtų buvusi pakankama ir tai atitinka VPĮ ir PĮ įtvirtintą pareigą užtikrinti tinkamą Pirkimo sutarties įvykdymą.

Atkreipia dėmesį į tai, kad Agentūra Sprendime iš esmės vadovavosi VK pateikta nuomone, nors kaip įgyvendinančioji institucija, kuriai vienintelei teisės aktais suteikta teisė priimti sprendimą dėl pažeidimo, turėjo savarankiškai įvertinti Kvalifikacijos reikalavimo teisėtumą, ką ir padarė priimdama Ankstesnį sprendimą, kuriuo pažeidimo nenustatė. Mano, kad VK nuomonė negali pakeisti Agentūros savarankiškai atlikto vertinimo ir vien šiuo pagrindu Sprendimas dėl pažeidimo turi būti panaikintas.

Nesutinka su vertinimu, kad nustatytas Kvalifikacijos reikalavimas yra neproporcingas Pirkimo objektui ir riboja konkurenciją, nes pareiškėja nustatė mažiausią 0,3 koeficientą nuo pirkimo objekto vertės ir tai visiškai atitinka Metodikos 21.1.4 punkto nuostatas. Teigia, kad Agentūra neįvertino Pirkimo objekto specifikos ir su juo susijusių statybą reglamentuojančių teisės aktų bei aktualios Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikos aiškinant ir vertinant Kvalifikacijos reikalavimo turinį.

Nurodo, kad Kvalifikacijos reikalavimu tikrinama statinio projekto vadovo, rangovo atstovo ir statybos vadovo patirtis. Vadovaujasi Statybos įstatymo 2 straipsnio 69 ir 79 dalimis ir teigia, kad Agentūra neįvertino pareiškėjos paaiškinimuose nurodytų argumentų.

Nurodo, kad Agentūra 2022 m. rugpjūčio 25 d. raštu Nr. APVA-7010 kreipėsi į VPT dėl Pirkimo sąlygų 7.1 punkto nuostatos įvertinimo ir 2022 m. rugsėjo 22 d. raštu Nr. 4S-849 gavo VPT Pirkimo vertinimo išvadą, kurioje konstatuota, kad „Perkantysis subjektas Pirkimo sąlygose nustatydamas Reikalavimą, pažeidė Įstatymo 48 straipsnio 4 dalies, 62 straipsnio 1 dalies nuostatas bei 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus.

Pažymi, kad Agentūra 2022 m. rugsėjo 28 d. raštu Nr. APVA-7776 „Dėl įtariamo pažeidimo tyrimo“ kreipėsi į pareiškėją, prašydama pateikti paaiškinimus dėl Valstybės kontrolės nustatytų neatitikimų. Pareiškėja 2022 m. spalio 17 d. raštu Nr. SD-849 pateikė paaiškinimus.

Teigia, kad, įvertinusi Valstybės kontrolės pastebėjimus, teismų praktiką, VPT Pirkimo išvadą ir pareiškėjos papildomus paaiškinimus, Agentūra nusprendė, jog pareiškėja, nustatydama Pirkimo sąlygų 7.1 punkto reikalavimą, padarė išimtinai formalų pažeidimą, kuris negali būti vertinamas kaip lemiantis viešųjų pirkimų principų pažeidimą. Taip pat nusprendė, jog pažeidimas nenustatytas dėl Pirkimo sąlygų 5.3.5 punkte nustatyto minimalaus kvalifikacinio reikalavimo. Nurodo, kad apie savo 2022 m. spalio 31 d. priimtą Ankstesnį sprendimą 2022 m. lapkričio 3 d. raštu Nr. APVA-8622 pranešusi pareiškėjai, Valstybės kontrolei, VPT ir Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijai.

Teigia, kad 2023 m. sausio 26-27 d. ir 2023 m. sausio 31 d. įvyko darbiniai Valstybės kontrolės auditorių, Finansų ministerijos ir Agentūros atstovų susitikimai (toliau – Darbiniai susitikimai), kurių metu buvo pakartotinai aptarti Valstybės kontrolės audito ataskaitos pastebėjimai ir identifikuotos aplinkybės, kurios nebuvo įvertintos priimant Sprendimą. Atsižvelgdama į minėtų susitikimų rezultatus, Valstybės kontrolės 2023 m. vasario 2 d. el. paštu pranešė Finansų ministerijai, jog nėra teisinio pagrindo atsisakyti minėto EX.20 pastebėjimo. Šis laiškas Agentūrai buvo persiųstas 2023 m. vasario 6 d. Pažymi, kad Finansų ministerija, atsižvelgdama į papildomas Valstybės kontrolės pastabas, 2023 m. vasario 7 d. el. paštu pavedė Agentūrai atnaujinti pažeidimo tyrimą.

Teigia, kad apie atnaujintą pažeidimo tyrimą Agentūra Raštu pranešė pareiškėjai ir priėmė Sprendimą, kuriuo Agentūra, vadovaudamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintų gairių dėl su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement “) (toliau - Gairės) 2.1 papunkčio pateikiamos lentelės 11 ir 13 eilutėmis pritaikė pareiškėjai 5 proc. Pirkimo sutarties vertės dydžio finansinę pataisą. Nurodo, kad apie Sprendimą Agentūra 2023 m. vasario 13 d. raštu Nr. APVA-656 pranešė pareiškėjai, Valstybės kontrolei, VPT, Lietuvos Respublikos aplinkos ir finansų ministerijoms.

Pažymi, kad Taisyklių 323 punkto nenurodymas Sprendime galėtų būti laikomas procedūriniu, bet ne esminiu pažeidimu ir teigia, kad pareiškėjos nurodomos teisės aktų nuostatos turi būti aiškinamos sistemiškai kartu su 2006 m. liepos 11 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 1083/2006, nustatančio bendrąsias nuostatas dėl Europos regioninės plėtros fondo, Europos socialinio fondo ir Sanglaudos fondo bei panaikinančio Reglamentą (EB) 1260/1999 (toliau - Bendrasis reglamentas) 62 straipsnio reikalavimais.

Vadovaujasi Bendrojo reglamento 62 straipsniu, 70 straipsnio 1 dalimi, Valstybės kontrolės įstatymo 2 straipsnio 3 dalimi, 9 straipsnio 1 dalies 6 punktu, 4 dalimi ir teigia, kad Valstybės kontrolės kompetencija apima Lietuvos Respublikoje gaunamos Europos Sąjungos finansinės paramos finansinį teisėtumo auditą.

Mano, kad naujai paaiškėjusiomis aplinkybėmis, kurių Agentūra nenagrinėjo nustatydama pažeidimą (kurios nebuvo nagrinėtos pažeidimo tyrimo metu) turėtų būti laikomos ne tik aplinkybės, kurios reikšmingos pažeidimo faktams konstatuoti, bet ir aplinkybės, reikšmingos atsakomybei už nustatytą pažeidimą teisingai taikyti. Teigia, kad Darbinių susitikimų metu pakartotinai aptarti Valstybės kontrolės audito ataskaitos pastebėjimai ir identifikuotos aplinkybės, kurios nebuvo įvertintos priimant Ankstesnį sprendimą. Pažymi, jog Ankstesnio pažeidimo tyrimo metu Agentūra konstatavo, kad, pareiškėja, nustatydama Pirkimo sąlygų 7.1 punkto reikalavimą, padarė pažeidimą, kuris laikytas formaliu ir nevertintas kaip lemiantis viešųjų pirkimų principų pažeidimą.

Tačiau Darbinių susitikimų metu išsiaiškinta, kad negalima sutikti su tuo, jog pareiškėjos veiksmai, kuriais ji nurodė tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius draudžiama pasitelkti subrangovais, nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų, nepažeidė Lietuvos Respublikos Pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų įstatymo (toliau - PĮ) 29 str. 1 d., 29 str. 3 d., 96 str. 1 d. bei Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau - VPĮ) 17 str. 1 d., 17 str. 3 d., 62 str. 1 d. nuostatų. Atsižvelgiant į tai, yra klaidinga vertinti, jog toks pažeidimas laikytinas tik formaliu, kai Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009-07-29 Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje Nr. A-3 konstatuota, jog kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas lemia perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą, t. y. kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas laikytinas esminiu pažeidimu ir toks pažeidimo nustatymas suponuoja teismų pareigą pripažinti tokius perkančiosios organizacijos veiksmus neteisėtais. Dėl to negalimi atvejai, kad nustatytasis viešųjų pirkimų principo pažeidimas būtų kvalifikuotas kaip neesminis, kartu pripažįstant, kad perkančiosios organizacijos veiksmai yra teisėti.

Teigia, kad Darbinių susitikimų metu taip pat pastebėta, jog Agentūra Ankstesniame sprendime konstatuodama pažeidimo nebūvimą dėl Pirkimo sąlygų 5.3.5 punkte nurodyto kvalifikacinio reikalavimo, klaidingai taikė Metodikos 21.1.5 ir 21.1.6 punktų nuostatas, todėl Agentūrai atsirado pareiga iš naujo įvertinti Pirkimo sąlygų 5.3.5 punkte nurodyto kvalifikacinio reikalavimo teisėtumą.

Pažymi, kad pagal Bendrojo reglamento 62 straipsnį Valstybės kontrolės nustatytas pažeidimo trūkumas, kai neteisingai nustatyta pažeidimo rūšis ir klaidingai taikytos teisės aktų normos, laikytinos naujomis paaiškėjusiomis aplinkybėmis, kurios yra reikšmingos teisingam atsakomybės taikymui ir kurios yra pagrindas pažeidimo tyrimui atnaujinti.

Teigia, kad Taisyklių 25 skirsnyje reglamentuojama pažeidimo tyrimo atlikimo tvarka ir nurodo, kad Agentūra visus veiksmus atliko nepažeisdama konkrečių terminų. Pažymi, kad Darbinių susitikimų metu teoriškai buvo svarstoma galimybė apie būtinybę atnaujinti pažeidimo tyrimą. Galutinis Valstybės kontrolės sprendimas šiuo klausimu gautas 2023 m. vasario 6 d., Finansų ministerijos pavedimas atnaujinti pažeidimo tyrimą – 2023 m. vasario 7 d., Raštas apie atnaujintą pažeidimo tyrimą pradėtas derinti 2023 m. vasario 8 d., bet dėl didelės administracinės naštos pasirašytas 2023 m. vasario 9 d., t. y. tą pačią dieną kaip ir Sprendimas.

Agentūros vertinimu, pareiškėjai nesuteikta galimybė pateikti paaiškinimų dėl atnaujinto pažeidimo tyrimo neturėtų būti laikoma reikšminga aplinkybė pažeidimo faktui konstatuoti, nes Sprendimas priimtas papildant bei pakeičiant Ankstesnį sprendimą, kuriame užfiksuota, kad Agentūra pranešė pareiškėjai apie pradėtą galimai padaryto pažeidimo tyrimą, išsamiai išdėstė nustatytas galimo pažeidimo aplinkybes, nurodė teisinį pagrindą ir paprašė pareiškėjos pateikti paaiškinimus. Pažymi, kad Agentūra suteikė pareiškėjai galimybę teikti paaiškinimus ir argumentus dėl pažeidimo ir jo tyrimo, pareiškėja išreiškė savo nuomonę ir argumentus ginčo klausimais, todėl mano, kad atnaujinus pažeidimo tyrimą, nebuvo būtinybės dar kartą išklausyti pareiškėją, kuri buvo pateikusi išsamius paaiškinimus, kuriuos Agentūra išnagrinėjo ir įvertino.

Tuo pačiu teigia, kad pareiškėja skunde savo poziciją grindžia tais pačiais paaiškinimais bei nepateikia naujų aplinkybių, kurios galėjo pakeisti pažeidimo esmę, ir mano, kad šio principo pažeidimas nėra esminis ir nesudaro pagrindo naikinti Sprendimą.

Pažymi, kad atsižvelgiant į Europos Komisijos 2021 m. birželio 29 d. išaiškinimą dėl 2013 m. ir 2019 m. Gairių taikymo bei Valstybės kontrolės 2022 m. vasario 15 d. valstybinio audito ataskaitą „2014-2020 m. Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos įgyvendinimui sukurtos valdymo ir kontrolės sistemos veikimo, sąskaitose pateiktos informacijos ir 2020 m. liepos 1 d. – 2021 m. birželio 30 d. laikotarpiu deklaruotų išlaidų, kurias Europos Komisijos prašoma atlyginti, vertinimas (kontrolės ataskaita pagal Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 1303/2013 127 straipsnį)“, įgyvendinančios institucijos, priimdamos sprendimus dėl pažeidimų projektuose, finansuojamuose 2014-2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos lėšomis, tais atvejais, kai pažeidimo tyrimo procedūra buvo pradėta nuo 2019 m. gegužės 14 d. ir kai viešasis pirkimas, dėl kurio pradėta pažeidimo procedūra, buvo atliktas vadovaujantis VPĮ redakcijomis galiojusiomis po 2017 m. liepos 1 d., privalo taikyti 2019 m. Gaires.

Teigia, kad Sprendimas atitinka VAĮ nustatytus reikalavimus individualiam administraciniam aktui. Agentūra, atnaujinusi pažeidimo tyrimą, atliko pakartotinį jau surinktų faktinių duomenų įvertinimą, Sprendimas pagrįstas objektyviais duomenimis ir teisės normomis, yra išsamus, motyvuotas, jame pateikta pakankamai argumentų, pagrindžiančių VPĮ ir PĮ nuostatų pažeidimus.

Pažymi, jog visa su pažeidimu dėl Pirkimo sąlygų 7.1 punktu susijusi informacija išdėstyta ir išanalizuota Ankstesniame sprendime bei atkartota Sprendime. Teigia, kad Pirkimo sąlygų 7.1 punktas p. riboja subrangovų pasitelkimą, kas sąlygoja tai, kad 7.1 ir 8.1 punktuose įtvirtintos Pirkimo sąlygos prieštarauja viena kitai, yra dviprasmiškos, neaiškios bei ribojančios tiekėjų pasirinkimą. Nepagrįstas subrangos ribojimas buvo nustatytas nurodant tiekėjams, kuriuos tiekėjus ar ūkio subjektų grupės partnerius draudžiama pasitelkti subrangovais nesant nustatyto draudžiamo susitarimo tarp Pirkime dalyvaujančių tiekėjų.

Pažymi, kad nustatant pirkimo sąlygas, ūkio subjektų konkurencija yra jau iš dalies ribojama, nes kiekviena sąlyga mažina ją galinčių atitikti tiekėjų ratą - nuo kiekvienos pirkimo sąlygos priklauso ūkio subjektų, galinčių dalyvauti pirkime ratas. Šiuo atveju pareiškėja nepagrįstai apsprendė subrangovų pasitelkimo galimybes, nors tai yra tiekėjų diskrecija, kuri negali būti ribojama kitais nei VPĮ ar PĮ nustatytais pagrindais. Teigia, kad nustatytas Pirkimo dokumentų trūkumas sąlygojo neteisėtų, konkurenciją ribojančių sąlygų dėl subrangovų pasitelkimo, nustatymą, dėl ko suinteresuoti tiekėjai galėjo nuspręsti neteikti pasiūlymų Pirkime, taigi jų nedalyvavimo faktas negali būti patikrintas dalyvavusių tiekėjų, pateiktų pasiūlymų kiekio ir pan. aplinkybėmis. Nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas, nebegali būti identifikuojamas ir nėra įmanoma nustatyti jo veiksmų (pretenzijų, užklausų ir pasiūlymų teikimas) poveikio Pirkimui, nes atgrasytas tiekėjas Pirkimo procedūrose nesudalyvauja. Todėl mano, kad pareiškėjos nurodytos išvestinės aplinkybės dėl kitų tiekėjų dalyvavimo Pirkimo procedūrose, nėra susijusios su konkurenciją ribojančio reikalavimo poveikio apimtimi ar daroma įtaka Pirkimo procedūroms bei neapibūdina neigiamų pasekmių masto, nesumažina neigiamų pasekmių poveikio.

Mano, kad pareiškėja negali savavališkai spręsti, kuris tiekėjų kooperacijos būdas jai priimtiniausias, ir įtvirtinti jį Pirkimo sąlygose, ribojant tiekėjams rinkos subjektų pasitelkimą kitomis formomis, nesant tam įstatyminio pagrindo. Ginčo sąlygomis neribojamas to paties subrangovo dalyvavimas kelių tiekėjų pasiūlymuose, tačiau tai nereiškia, kad subrangovas, žinodamas kelių tiekėjų kainų pasiūlymus, negalėtų jomis manipuliuoti ar jo ekonominis elgesys būtų paremtas mažesnių kainų siūlymu, siekiant dalyvauti įgyvendinant pirkimo objektą su bet kuriuo iš pasirinktų tiekėjų. Pabrėžia, kad ginčo sąlygos neapsaugo nuo sąžiningai konkurencijai prieštaraujančio elgesio, iš esmės beprasmiškai riboja tiekėjų dalyvavimą Pirkime.

Vadovaujasi Taisyklių 463 ir 464 punktais ir teigia, kad nepaisant Agentūros atliekamo Pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėja yra atsakinga už VPĮ laikymąsi.

Pažymi, kad Agentūra vykdo ne tik galimų pažeidimų prevenciją, bet atlieka ir jų tyrimus. Įtariami pažeidimai, susiję su 2014-2020 metų finansavimo laikotarpio projektais, tiriami ir nustatomi vadovaujantis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. spalio 3 d. nutarimu Nr. 1090 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 25 skirsnyje ir 2014-2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos administravimo taisyklių XV skyriuje nustatyta tvarka. Atkreipia dėmesį į tai, kad pažeidimus gali įtarti kiekvienas Agentūros darbuotojas, pagal kompetenciją vykdydamas projektų sutarčių priežiūros ir kontrolės veiklas, gavęs informaciją iš trečiųjų šalių ar ją pastebėjęs visuomenės informavimo priemonėse ir kitais atvejais. Informaciją apie įtariamą pažeidimą Agentūrai taip pat gali persiųsti Aplinkos ministerija, vadovaujančioji ar tvirtinančioji institucijos, įtarusios pažeidimą ir (ar) gavusios informacijos apie įtariamus pažeidimus iš Valstybės kontrolės, Europos Komisijos, Europos Audito Rūmų, Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Vidaus reikalų ministerijos, VPT, Konkurencijos tarybos ir trečiųjų šalių.

Teigia, kad nors Agentūra vykdė išankstinę Pirkimo patikrą, tačiau gavusi Valstybės kontrolės pastebėjimus bei Valstybės kontrolės papildomą informaciją, turėjo teisę ištirti įtariamą pažeidimą ir, jį nustačiusi, privalėjo pritaikyti netinkamų finansuoti išlaidų dydį. Aplinkybė, kad Agentūra kaip įgyvendinančioji institucija pažeidimų prevencijos tikslais tikrino Pirkimo dokumentus ir Pirkimo sutartį bei juos derino, neatleido pareiškėjos nuo pareigos atsakyti už VPĮ ir PĮ nuostatų laikymąsi, ir, atitinkamai, neeliminavo Agentūros įgaliojimų atlikti įtariamo pažeidimo tyrimą ir nustatyti pažeidimą.

Mano, jog aplinkybė, kad teismai nenustatė pažeidimo, nereiškia, jog minėta Pirkimo sąlyga yra teisėta.

Paaiškina, kad pareiškėja Pirkimo sąlygų 5.3.5 punkte nustatė kvalifikacinį reikalavimą, numatantį, kad tiekėjas privalo pasiūlyti: rangovo atstovą, kuris turi patirtį vykdant rangovo atstovo funkcijas bent viename statinio statybos ir/ar rekonstrukcijos darbų projekte, kurio apimtis ne mažesnė, kaip 4,41 mln. Eur be PVM; kvalifikuotą ypatingo statinio projekto vadovą, kuris turi patirtį bent viename projektuotame ypatingo statinio objekte, kurio projektavimo vertė ne mažesnė, kaip 0,3 mln. Eur be PVM; kvalifikuotą ypatingo statinio statybos vadovą, kuris turi patirtį vykdant statybos vadovo funkcijas bent viename ypatingo statinio naujos statybos ar rekonstrukcijos darbų projekte, kurio apimtis ne mažesnė, kaip 4,41 mln. Eur be PVM.

Vadovaujasi VPĮ 17 straipsnio 1 dalimi, 47 straipsniu, PĮ 29 straipsnio 1 dalimi, 59 straipsnio 1 dalimi ir teigia, kad šiose nuostatose įtvirtinti principai leidžia daryti išvadą apie perkančiųjų organizacijų teisę viešojo pirkimo dokumentuose nustatyti tik tokius tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus, kurie leistų išsirinkti ne geriausius, ne kompetentingiausius ir ne patikimiausius tiekėjus, o tiekėjus, kurie gebėtų vykdyti numatomą sudaryti pirkimo sutartį. Taigi tokios perkančiajai organizacijai priklausančios teisės įsitikinti tiekėjo kompetencija, patikimumu, pajėgumu įgyvendinimas nėra absoliuti perkančiųjų organizacijų diskrecija, ji ribojama, atsižvelgiant į realaus atitinkamo reikalavimo poreikio santykį su pirkimo objektu. Tuo atžvilgiu svarbu pažymėti, kad būtini kvalifikacijos reikalavimai, nustatyti pirkimo sąlygose, turi visiškai atitikti perkamą objektą, nes tik reikalavimai, visiškai atitinkantys perkamą objektą, gali būti jam proporcingi ir užtikrinti pagrindinius (viešųjų) pirkimų skaidrumo, lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo principus.

Vadovaujasi Metodikos 8.4 punktu ir teigia, kad Valstybės kontrolės ir Agentūros teigimu, kvalifikaciniai reikalavimai, susiję su atitinkamos sutarties ar objekto verte, tiekėjo personalui negali būti nustatomi, nes tokiu kvalifikacijos reikalavimu nėra objektyviai patikrinama tiekėjo personalo įgyta patirtis, kadangi jis nebūtinai dalyvavo visoje atitinkamo objekto darbų apimtyje kaip atitinkamos srities specialistas ir taip nėra parodoma tikroji jo teiktų paslaugų apimtis. Specialistų profesinis pajėgumas turėtų būti vertinamas atsižvelgiant į įgyvendintus projektus, jų vaidmenį tuose projektuose, jų teiktų paslaugų apimtį, o ne į sutarties ar rangos darbų objekto vertę, nes specialistų vaidmuo bei indėlis atitinkamame objekte gali būti skirtingas.

Mano, kad laikantis Metodikos 21.1.5 ir 21.1.6 punktų svarbu vadovautis proporcingumo principu, kuriuo nubrėžiamos pareiškėjos įgyvendinamos diskrecijos ribos. Pažymi, kad pareiškėjos argumentai nepaneigia aplinkybės, kad specialistų vaidmuo ir indėlis atitinkamos vertės objekte gali būti skirtingas bei, kad atitinkamas specialistas nebūtinai dalyvavo visoje atitinkamo objekto darbų apimtyje. Atsižvelgiant į tai, nėra prasmės tiekėjo personalui kelti kvalifikacinį reikalavimą, susijusį su atitinkamos sutarties ar objekto verte, nes toks kvalifikacinis reikalavimas ne tik, kad neparodo objektyvios ir realios patirties, bet ir dirbtinai riboja konkurenciją.

Agentūros vertinimu, pareiškėja nepateikė jokių objektyvių duomenų, kad jos siekiamų tikslų nustatant ginčijamus kvalifikacijos reikalavimus nebuvo galima pasiekti mažiau konkurenciją varžančiomis priemonėmis. Kvalifikacinis reikalavimas buvo ne tik netinkamas, bet ir nebūtinas tikslui pasiekti - pareiškėja savo tikslą galėjo pasiekti nustatydama kitą kvalifikacinį reikalavimą, kuris neribotų tiekėjų konkurencijos.

Pažymi, kad pažeidimo objektas yra kvalifikacinis reikalavimas, o ne kvalifikacinio reikalavimo koeficiento dydis, todėl teigia, jog nėra prasmės nagrinėti ir vertinti su tuo susijusių aplinkybių.

Vadovaujasi Taisyklių 311 punktu, 7 priedo 6 punktu, Gairių 1.1 skirsnio antrąja ir trečiąja pastraipomis ir teigia nustačius, jog buvo padaryti du pažeidimai. Pirmasis pažeidimas atitinka Gairių priedo 2.1 punkte pateikiamos lentelės 13-oje eilutėje aprašomą situaciją. Už šį pažeidimą taikoma 5 proc. finansinė korekcija. Antrasis pažeidimas atitinka Gairių priedo 2.1 punkte pateikiamos lentelės 11-oje eilutėje aprašomą situaciją. Tais atvejais, kai buvo taikyti ribojami kriterijai, sąlygos ir (arba) specifikacijos, bet vis dar buvo užtikrintas minimalus konkurencijos lygis, t. y. keli ekonominės veiklos vykdytojai pateikė pasiūlymus, kurie buvo priimti ir atitiko atrankos kriterijus, už tokį pažeidimą taikoma 5 proc. finansinė korekcija. Nustatyta, jog Pirkime dalyvavo dvi ūkio subjektų grupės, todėl pareiškėjai taikoma 5 proc. finansinė korekcija.

Teigia, jog Gairėse nurodyta, kad nustačius kelis tos pačios procedūros pažeidimus, pataisų normos nesudedamos, o pataisos norma (5, 10, 25 arba 100 proc.) nustatoma pagal sunkiausią pažeidimą. Atsižvelgdama į tai, Agentūra taikė 5 proc. finansinę pataisos normą. Nurodo, kad nėra galimybės taikyti mažesnę nei 5 proc. finansinės pataisos normą, nes tokios galimybės nesuteikia pačių Gairių ginčo pažeidimo turinio esmė. Mano teisingai pritaikiusi Gairių punktus, kurie detalizuoja pareiškėjos padarytų pažeidimų rūšį ir turinį. Pastebi, kad 5 proc. finansinės pataisos norma yra minimali.

Teismo posėdyje pareiškėjos atstovai palaikė skundą ir prašė jį patenkinti iš esmės skunde nurodytais argumentais.

Motyvuojamoji dalis

Teismas konstatuoja:

nagrinėjant bylą nustatyta, kad Agentūroje 2022 m. rugpjūčio 16 d. gautas Valstybės kontrolės Preliminarus valstybinio atitikties (finansinio) audito pastebėjimai ir rekomendacijos, skirti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai, be kita ko ir EX.20 pastebėjimas, kuriame nustatyta sąlyga, nepagrįstai ribojanti subrangovų pasitelkimą ir konkurenciją dirbtinai ribojantys kvalifikacijos reikalavimai. Tuo pačiu nurodyta, jog audito metu nustatyta, kad „PS, vykdydamas VšP, PD nustatė: 1) sąlygą, nepagrįstai ribojančią subrangovų pasitelkimą; 2) konkurenciją dirbtinai ribojančius kvalifikacijos reikalavimus. Taip PrV nesilaikė KSPĮ 29 str. 1 d. ir 3 d., 59 str. 1 d. reikalavimų, o APVA neužtikrino, kad būtų tinkamai įgyvendintas R. 1303/2013 125 str. 4 d. a p. reikalavimas VI, be kita ko, tikrinti, ar veiksmas atitinka taikytiną teisę Remiantis EK FK gairių 11 ir 13 p., siūloma taikyti 5 proc. pirkimo sutarties vertės (14 698 797 Eur be PVM) finansinę korekciją, dėl kurios preliminari klaida projekte yra 739 276,00 Eur be PVM (734 939,85 Eur tiesioginių ir 4 336,15 Eur netiesioginių išlaidų).“

Agentūroje 2022 m. rugpjūčio 18 d. užregistruotas „Įtarimas apie pažeidimą“ dėl projekto „Utenos dumblo apdorojimo įrenginių statyba“ Nr. 05.3.2-APVA-V-013-02-0001 apimtyje pareiškėjos tarptautinio atviro konkurso būdu vykdyto viešojo pirkimo „Utenos dumblo apdorojimo įrenginių statybos darbų pirkimas“ (pirkimo Nr. 396827, pirkimo paskelbimo data 2018 m. rugpjūčio 23 d.) dėl pažeidimų, t. y. kad Pirkimo dokumentuose nustatyta sąlyga, nepagrįstai ribojanti subrangovų pasitelkimą ir konkurenciją dirbtinai ribojantys kvalifikacijos reikalavimai.

Agentūra 2022 m. rugpjūčio 25 d. raštu Nr. APVA-7010 kreipėsi į VPT ir prašė įvertinti, ar pareiškėja, Pirkimo sąlygų 7.1 punkte įtvirtindama ribojimą konkurso dalyviui, jeigu jis jau pateikė pasiūlymą kaip pavienis dalyvis arba kaip jungtinės veiklos partneris tam pačiam pirkimui, dalyvauti pirkime kaip kito dalyvio subrangovu, pažeidė VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatas.

VPT atliko pareiškėjos vykdyto viešojo pirkimo dalinį vertinimą 2022 m. rugsėjo 22 d. vertinimo išvadoje Nr. 4S-849 konstatavo, kad pareiškėja, Pirkimo sąlygų 7.1 punkte įtvirtintu reikalavimu pažeidė Įstatymo 48 straipsnio 4 dalies, 62 straipsnio 1 dalies nuostatas bei 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus.

Agentūra 2022 m. rugsėjo 28 d. raštu Nr. APVA-7776 „Dėl įtariamo pažeidimo tyrimo“ kreipėsi į pareiškėją, prašydama pateikti paaiškinimus dėl Valstybės kontrolės nustatytų pastebėjimų, susijusių su Pirkimo sąlygų 7.1 ir 5.3.5 punktais.

Pareiškėja 2022 m. spalio 17 d. raštu Nr. SD-849 pateikė paaiškinimus, kuriuose išdėstė savo poziciją dėl Pirkimo sąlygų 7.1 ir 5.3.5 punktų reikalavimų ir nurodė, jog nėra pagrindo konstatuoti pažeidimo, kad, pareiškėjos vertinimu, jos veiksmai Pirkimo vykdymo metu atitiko teisės aktų reikalavimus, tuo metu buvusią valstybės institucijų poziciją dėl taikytinos teisės aiškinimo, suformuotą teisminę praktiką, kertinių institucijų rekomenduojamų viešųjų pirkimų dokumentų turinį. Dėl pažeidimo sudėties nebuvimo negalima konstatuoti nei paties pažeidimo, nei taikyti atsakomybę pareiškėjai.

Agentūra priėmė Ankstesnį sprendimą, kurį 2022 m. lapkričio 3 d. raštu Nr. APVA-8622 išsiuntė pareiškėjai, Aplinkos ministerijai, Valstybės kontrolei ir VPT. Ankstesniame sprendime įvertintos Pirkimo sąlygų 7.1 ir 5.3.5 punktų nuostatos ir šio sprendimo 4 punkte konstatuota, kad pažeidimas nenustatytas.

VPT 2022 m. lapkričio 16 d. raštu Nr. 4 S-1029 „Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos 2022 m. rugsėjo 22 d. vertinimo išvados Nr. 4S-489 tikslinimo“, adresuotame pareiškėjai, Utenos rajono savivaldybės administracijai ir Aplinkos ministerijai konstatavo, kad pareiškėja, nustatydama Pirkimo sąlygų 7.1 punkte reikalavimą, pažeidė Įstatymo 48 straipsnio 4 dalies bei 62 straipsnio 1 dalies nuostatas, tačiau šie pažeidimai vertintini kaip formalaus pobūdžio, kadangi reikalavimo nebuvimas nebūtų lėmęs kitokių Pirkimo rezultatų, pakeitė VPT 2022 m. rugsėjo 22 d. vertinimo išvadą Nr. 4S-489 ir sprendė, kad pareiškėja pažeidė Įstatymo 48 straipsnio 4 dalį bei 62 straipsnio 1 dalį, tačiau, atsižvelgdama į Išvados II dalyje nurodytas aplinkybes ir argumentus, nurodė pažeidimus laikanti formaliais bei atsižvelgdama į Agentūros pateiktą informaciją apie tai, kad 90 proc. Pirkimo objektu apibrėžtų darbų yra atlikti, ir vadovaudamasi teisingumo ir protingumo kriterijais, nurodė neteikianti rekomendacijos dėl Pirkimo sutarties nutraukimo.

Byloje esančiame Valstybės kontrolės darbuotojos 2023 m. vasario 2 d. elektroniniame laiške nurodyta, kad atsižvelgę į audito metų gautų argumentų visumą bei 2023 m. sausio 26 d., 2023 m. sausio 27 d. ir 2023 m. sausio 31 d. susitikimų metu aptartus argumentus, informuoja, jog nemato pagrindo atsisakyti Agentūrai teikto pastebėjimo EX.20.

Finansų ministerijos darbuotojos 2023 m. vasario 7 d. elektroniniame laiške Agentūra prašoma atnaujinti pažeidimo tyrimą dėl EX.20 atsižvelgiant į Valstybės kontrolė pateiktus argumentus, ir įvertinti pateiktą informaciją.

Agentūra skundžiamu Raštu pranešė pareiškėjai apie atliekamą atnaujintą pažeidimo tyrimą dėl projekto „Utenos dumblo apdorojimo įrenginių statyba“ Nr. 05.3.2-APVA-V-013-02-0001 apimtyje uždarosios akcinės bendrovės „Utenos vandenys“ tarptautinio atviro konkurso būdu vykdyto viešojo pirkimo „Utenos dumblo apdorojimo įrenginių statybos darbų pirkimas“ (pirkimo Nr. 396827, paskelbimo data 2018 m. rugpjūčio 23 d.).

Rašte nurodyta, kad Ankstesnis sprendimas priimtas po Valstybės kontrolės EX.20 pastebėjimo, kad Valstybės kontrolė 2023 m. vasario 6 d. el. laišku pranešė, jog nėra teisinio pagrindo atsisakyti minėto EX,20 pastebėjimo ir kad Finansų ministerija, atsižvelgdama į Valstybės kontrolės pastebėjimus, 2023 m. vasario 7 d. el. laišku pavedė Agentūrai atnaujinti pažeidimo tyrimą. Tuo pačiu Rašte nurodyta, kad pažeidimo tyrimas atnaujintas remiantis Valstybės kontrolės el. laiške nurodytomis pastabomis ir Finansų ministerijos pateiktu pavedimu.

Agentūra tą pačią dieną (2023 m. vasario 9 d.) Raštu pranešusi pareiškėjai apie atnaujintą pažeidimo tyrimą priimtu skundžiamu Sprendimu nustatė Pirkimo sąlygų 7.1 ir 5.3.5 punktų pažeidimą ir pritaikė pareiškėjai 5 proc. finansinę pataisą nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti Sutarties, kurios vertė – 14 698 797 Eur be PVM (PVM netinkamas), t. y. 734 939,86 Eur finansinę korekciją.

Pagal Taisyklių 323 punktą esant poreikiui (t. y. paaiškėjus naujoms aplinkybėms, kurios nebuvo įvertintos pažeidimo tyrimo metu, nustačius, kad netinkamai apskaičiuota netinkamų finansuoti išlaidų suma, ir kitais atvejais) pažeidimo tyrimas gali būti atliekamas iš naujo ir atsižvelgiant į jo rezultatus atitinkamai gali būti pakeistas sprendimas dėl pažeidimo. Atnaujintas pažeidimo tyrimas atliekamas ir sprendimas dėl pažeidimo priimamas šiame Taisyklių skirsnyje nustatyta tvarka. Kai, atnaujinus pažeidimo tyrimą ir priėmus sprendimą dėl pažeidimo, sumažėja projekto vykdytojui nustatytų netinkamų finansuoti išlaidų suma, įgyvendinančioji institucija apie tai informuoja vadovaujančiąją instituciją.

Taigi iš šios nuostatos matyti, kad pažeidimo tyrimas gali būti atliekamas iš naujo, tačiau tam turi būti poreikis. Be to, atnaujintas pažeidimo tyrimas atliekamas ir sprendimas priimamas ta pačia Taisyklėse nustatyta tvarka, kaip ir pradėjus pažeidimo tyrimą, t. y. laikantis Taisyklių 25 skirsnyje nustatytos tvarkos ir terminų. Nagrinėjamuoju atveju akivaizdu, kad, 2023 m. vasario 9 d. atnaujinus pažeidimo tyrimą ir tą pačią dieną priėmus Sprendimą, kuriuo konstatuotas pažeidimas, Taisyklių 25 skirsnio nuostatų nesilaikyta – Agentūra nesilaikė Taisyklių 297 punkte įtvirtinto įpareigojimo (per 5 darbo dienas nuo Taisyklių 295 ir 296 punktuose nurodytos informacijos gavimo dienos išnagrinėti gautą informaciją (jeigu reikia kreiptis į kitas institucijas dėl papildomos informacijos, 5 darbo dienos skaičiuojamos nuo papildomos informacijos gavimo dienos) arba, įtarusi pažeidimą atlikdama projekto administravimo veiksmus, vidaus procedūrų apraše nustatyta tvarka įvertina, ar su įtariamu pažeidimu susijusi informacija turi pažeidimo požymių, nurodytų reglamento (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte, ir įsitikina, ar įtariamas pažeidimas, Taisyklių 303 punkto reikalavimo (ne vėliau kaip per 7 dienas nuo pradėto įtariamo pažeidimo tyrimo dienos informuoja ministeriją (taip pat kitą (-as) įgyvendinančiąją (-iąsias) instituciją (-as), jei pažeidimas susijęs su kitos (-ų) įgyvendinančiosios (-iųjų) institucijos (-ų) administruojamo projekto pirkimu) per SFMIS2014, projekto vykdytoją per DMS ir CPO, kai atliktas pirkimas iš CPO, išskyrus atvejus, kai projekto vykdytojo ir (ar) CPO informavimas galėtų turėti neigiamos įtakos pažeidimo tyrimu) Taisyklių 304 punkto reikalavimo (Įtariamo pažeidimo tyrimo metu įgyvendinančioji institucija vertina projekto vykdytojo ir (ar) CPO, kai atliktas pirkimas iš CPO, ir (ar) kitų institucijų, ir (ar) įstaigų pateiktą informaciją, duomenis ir dokumentus, gali atlikti projekto patikras vietoje, prašyti paaiškinti įtariamo pažeidimo aplinkybes, kreiptis į kitas atsakingas institucijas (ministeriją, Viešųjų pirkimų tarnybą, Konkurencijos tarybą ir kt.) su prašymu pateikti išvadas, paaiškinimus apie įtariamo pažeidimo aplinkybes ir informaciją, susijusią su atliekamu pažeidimo tyrimu, ir (ar) atlikti kitus veiksmus, kuriais siekiama ištirti įtariamą pažeidimą. Įgyvendinančioji institucija įtariamo pažeidimo tyrimo metu privalo atlikti projekto patikrą (-as) vietoje, kai dokumentus, atliktus darbus, pristatytas prekes ir (ar) kitas tyrimui reikšmingas aplinkybes galima įvertinti tik projekto patikros (-ų) vietoje metu) ir kt.

Be to, iš skundžiamo Rašto nėra aišku, koks konkrečiai buvo poreikis iš naujo atlikti pažeidimo tyrimą, nes Valstybės kontrolės EX.20 pastebėjimai buvo ir atliekant Ankstesnį patikrinimą ir jie nepasikeitė Agentūrai priėmus Ankstesnį sprendimą. Taip pat iš Sprendimo turinio nėra galimybės konstatuoti, kad juo keičiamas Ankstesnis sprendimas, kaip tai įtvirtinta Taisyklių 323 punkte.

Atsižvelgiant į tai, konstatuotina, kad skundžiamas Raštas neatitinka VAĮ 10 straipsnio 5 dalies 5 ir 6 punktuose įtvirtintų reikalavimų, todėl negali būti laikomas nei pagrįstu, nei teisėtu. Skundžiamas Sprendimas priimtas nesilaikant Taisyklių 25 skirsnio nuostatų tokiam sprendimui priimti, todėl naikintinas kaip neteisėtas dėl to, kad jį priimant buvo pažeistos pagrindinės procedūros, ypač taisyklės, turėjusios užtikrinti objektyvų visų aplinkybių įvertinimą ir sprendimo pagrįstumą (ABTĮ 91 straipsnio 1 dalies 3 punktas). Pareiškėjos reikalavimas, kuriuo ji prašo panaikinus Raštą bei Sprendimą laikytinas pagrįstu, todėl tenkintinas.

Pareiškėjos pirmojo reikalavimo dalis, kuriuo ji prašo palikti galioti Agentūros 2022 m. spalio 31 d. „Sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01“, neatitinka ABTĮ 3 straipsnio nuostatų bei 88 straipsnyje galimų priimti sprendimų rūšių. Be to, šioje byloje nebuvo nagrinėjamas reikalavimas, susijęs su Agentūros 2022 m. spalio 31 d. sprendimo dėl pažeidimo Nr. IT01 teisėtumu ir pagrįstumu. Pagal ABTĮ 94 straipsnį skundžiamo teisės akto (veiksmo) panaikinimas reiškia, kad konkrečiu atveju atkuriama buvusi iki ginčijamo teisės akto (veiksmo) priėmimo padėtis, tai yra atkuriamos pažeistos pareiškėjo teisės ar teisėti interesai, todėl šis pareiškėjos reikalavimas paliktinas nenagrinėtu.

Esant šioms aplinkybėms, pareiškėjos skundas tenkintinas iš dalies (ABTĮ 88 straipsnio 2 punktas).

Taigi, iš šių aplinkybių matyti, kad prašoma priteisti sumą (12 110,90 Eur) už advokato paslaugas nesutampa nei su PVM sąskaitose faktūrose nurodyta suma (12 087,9 Eur), nei su mokėjimo pavedimuose nurodytomis sumomis (15 717,9 Eur). Iš teismų informacinėje sistemoje Liteko esančių duomenų matyti, kad advokatas Paulius Koverovas teismuose pareiškėją atstovauja nuolat.

Pagal ABTĮ 40 straipsnio 1 dalį, proceso šalis, kurios naudai priimtas sprendimas, turi teisę gauti iš kitos proceso šalies savo išlaidų atlyginimą. ABTĮ 40 straipsnio 5 dalyje nustatyta, kad proceso šalis, kurios naudai priimtas sprendimas, turi teisę reikalauti atlyginti jai išlaidas advokato ar advokato padėjėjo pagalbai. Atstovavimo išlaidų atlyginimo klausimas sprendžiamas Civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) ir kitų teisės aktų nustatyta tvarka. ABTĮ 41 straipsnio 1 dalyje nustatyta, jog dėl išlaidų atlyginimo suinteresuota proceso šalis iki bylos nagrinėjimo iš esmės pabaigos teismui pateikia prašymą raštu su išlaidų apskaičiavimu ir pagrindimu. Prašymus dėl išlaidų atlyginimo teismas išnagrinėja priimdamas sprendimą dėl administracinės bylos.

Pagal Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d nutarimu patvirtintų Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą pagalbą maksimalaus dydžio (toliau – Rekomendacijos) 1 punktą šios rekomendacijos nustato civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą pagalbą maksimalų dydį.

Pareiškėjos pateiktose PVM sąskaitose faktūrose nurodyta daug advokato pasaugų, tačiau didžiosios dalies jų nėra galimybės patikrinti – nenurodytas paslaugų teikimo laikas, jos nedetalizuotos (pvz., Agentūros sprendimo analizė, informacijos parengimas diskusijoms su Agentūra ir Valstybės kontrole, informacijos parengimas dėl tolesnių veiksmų, Agentūros sprendimo įvykdymo, teisminio proceso, reikalavimo užtikrinimo priemonių, pasirengimas susitikimui, pažeidimo ir sprendimo aptariamas su Agentūra, informacijos parengimas Agentūrai dėl pateikto ieškininio ir kt.). Be to pareiškėjos nurodytos advokato teisinės paslaugos, susijusios su skundo bei prašymo dėl reikalavimo užtikrinimo priemonių parengimu išskaidytos į daugybę etapų (pažeidimo dokumentų analizė skundo teismui rengimui, skundo teismui rengimas; skundo projekto rengimas; kitas skundo projekto rengimas; skundo projekto, pažeidimo aptarimas su subtiekėju, bylinėjimosi strategijos aptarimas; skundo papildymai pagal subtiekėjo pateiktus komentarus; skundo aptarimas su subtiekėju (Teams sesija), skundo pildymas, užbaigimas, priedų rengimas, skundo pateikimas teismui; patirtos subtiekimo sąnaudos rengiant skundą VAAT; Prašymo dėl reikalavimo užtikrinimo priemonių pritaikymo rengimas; prašymo dėl reikalavimo užtikrinimo priemonių pritaikymo užbaigimas, pateikimas teismui; informacijos pateikimas ir konsultacijos su APVA dėl pateikto RUP prašymo, atsiliepimo analizė, susipažinimas su teismo nutartimi dėl RUP taikymo, persiuntimas klientui; rašto APVA parengimas dėl finansavimo tęsimo ir RUP; prašymo dėl balandžio 5 d. nutarties išaiškinimo rengimas; APVA atsakymo dėl RUP vertinimas, komentarų parengimas klientui dėl tolesnių veiksmų).

Pažymėtina tai, kad byla nėra ypač sudėtinga, joje nėra keliami nauji teisės taikymo ar aiškinimo klausimai, todėl atsižvelgiant į visas aukščiau nurodytas aplinkybes, susijusias su prašomų priteisti išlaidų suma, pareiškėjos prašymas tenkintinas iš dalies. Pareiškėjai iš atsakovės priteistini 4 000 Eur už advokato paslaugas. Tokia suma, kolegijos vertinimu, nustatytomis aplinkybėmis atitinka nagrinėjamos bylos sudėtingumą, yra proporcinga, protingo dydžio, todėl priteistina.

Rezoliucinė dalis

Vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 84, 86–87 straipsniais, 88 straipsnio 2 punktu, 91 straipsnio 1 dalies 3 punktu, 132 straipsnio 1 dalimi ir 133 straipsniu, teismas

nusprendžia:

pareiškėjos UAB „Utenos vandenys“ skundą patenkinti iš dalies.

Panaikinti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros 2023 m. vasario 9 d. rašte Nr. APVA-602 „Dėl atnaujinto pažeidimo tyrimo“ ir Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros 2023 m. vasario 9 d. „Sprendimas dėl pažeidimo Nr. IT01“ ir įpareigoti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrą atnaujinto pažeidimo tyrimo klausimą svarstyti iš naujo.

Palikti nenagrinėtu pareiškėjos reikalavimo dalį, kuria ji prašo palikti galioti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros 2022 m. spalio 31 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01.

Likusios pareiškėjo skundo dalies netenkinti.

Priteisti pareiškėjai UAB „Utenos vandenys“ iš Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros 4 000 Eur (keturi tūkstančiai eurų) bylinėjimosi išlaidų.

Sprendimas per trisdešimt kalendorinių dienų nuo paskelbimo apeliaciniu skundu gali būti skundžiamas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui, apeliacinį skundą paduodant per Regionų administracinį teismą.