Lietuvos apeliacinio teismo sprendimas

Ieškovas reikalavimą pripažinti žodinio prekės ženklo „999“ registraciją negaliojančia grindė Prekių ženklų įstatymo (toliau – ir PŽĮ) 6 straipsnio 1 dalies: 2 punktu – prekės ženklas neturi skiriamojo požymio, 3 punktu – yra tapęs bendriniu, 4 punktu – žymi arba nurodo tik prekių rūšį, kiekį, kokybę, paskirtį. Reikalavimą panaikinti prekės ženklo registraciją ieškovas grindė PŽĮ 47 straipsnio 1 dalies 1 punktu – po įregistravimo datos prekės ženklas tapo bendriniu, reikalavimą panaikinti prekės ženklo registraciją ieškovas taip pat grindė PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punktu – prekės ženklas klaidinančiai panašus į ankstesnį AB „Vilniaus degtinė“ prekės ženklą ir PŽĮ 7 straipsnio 3 dalimi – paraiška įregistruoti ženklą paduota turint nesąžiningų ketinimų. Reikalavimą elementą „999“ pripažinti nesaugomu ieškovas grindė PŽĮ 8 straipsnio 1 ir 2 dalimis bei aplinkybe, kad žymuo „999“ neatlieka prekės ženklo funkcijos.

Trečiasis asmuo Lietuvos ir Prancūzijos uždaroji akcinė bendrovė „Belvedere Baltic“ prašė ieškovo AB „Vilniaus degtinė“ ieškinį tenkinti. Nurodė, kad trauktinę trejos devynerios gamino bei žymeniu „999“ ženklino daug Lietuvos Respublikos gamintojų, ką patvirtina Lietuvos Respublikos valstybiniame patentų biure registruoti prekių ženklai. Visuose tokiuose vaizdiniuose ženkluose, skirtuose žymėti 33 klasės prekes, yra dominuojantis elementas – žymuo „999“. Trečiojo asmens teigimu, vien šių ženklų registracija patvirtina faktą, jog nusistovėjusioje verslo praktikoje žymuo „999“ nėra laikomas turinčiu skiriamąjį požymį.

Nagrinėjant bylą pirmosios instancijos teisme atsakovo atstovė ieškovo reikalavimams dėl prekės ženklo registracijos pripažinimo negaliojančia ir jos panaikinimo prašė taikyti 5 metų ieškinio senaties teminą, numatytą PŽĮ 46 straipsnio 4 dalyje.

Ieškovo pozicija byloje yra nenuosekli ir prieštaringa: reikalavimus grįsdamas teiginiu, kad atsakovo prekių ženklas „999“ negali būti registruotas, nes paraiškos padavimo momentu neturėjo skiriamojo požymio (PŽĮ 6 str.), tuo pačiu nurodo, kad atsakovo prekių ženklas skiriamąjį požymį prarado po prekių ženklo registracijos (PŽĮ 47 str. 1 d. 1 p.), o taip pat ieškovas prašo atsakovo prekių ženklo registraciją pripažinti negaliojančia remiantis tuo, kad ankstesniame, ieškovui priklausančiame prekių ženkle yra naudojamas žymuo „999“ (PŽĮ 7 str. 1 d. 2 p., kas paneigia paties ieškovo teiginius, jog žymuo „999“ yra bendrinis ir / ar neturintis skiriamojo požymio.Pirmosios instancijos teismas visiškai teisėtai ir pagrįstai taikė PŽĮ 46 straipsnio 4 dalyje įtvirtintą ribojimą ženklo registraciją pripažinti negaliojančia arba panaikinti, jeigu ankstesnio ženklo savininkas penkerius metus žinojo ir neprieštaravo vėlesnio ženklo naudojimui po jo registracijos. Šis terminas yra tikslingas, skirtas užtikrinti subalansuotą šalių – prekių ženklo savininko ir suinteresuotų asmenų – teisių apsaugą, suteikti registruoto ženklo savininkui teisinį tikrumą. PŽĮ 46 straipsnio 4 dalyje yra tiesiogiai nurodyta tik viena išimtis, kuomet nustatytas penkerių metų terminas netaikomas – nesąžiningi ketinimai, jokių kitų išimčių nėra nustatyta. Praleidus aptariamą penkerių metų terminą, registracijos pripažinimas negaliojančia nėra galimas nei PŽĮ 6 straipsnio, nei PŽĮ 7 straipsnio pagrindu. Tokia pozicija yra išdėstyta ir 2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (Kodifikuota redakcija) 54 straipsnio 2 dalyje. Ieškovas, toleruodamas atsakovo prekių ženklo registraciją, prisiėmė riziką tiek dėl ieškinio senaties praleidimo, tiek ir dėl to, jog atsakovo prekių ženklas įgijo stiprų skiriamąjį požymį ir daugumos vartotojų tapo priskiriamas vienam komercinės kilmės šaltiniui.Ieškovas klaidingai teigia, kad žymuo „999“ neatitinka absoliučių prekių ženklams keliamų reikalavimų: neturi jokio skiriamojo požymio, nusistovėjusioje verslo praktikoje laikomas bendriniu bei nurodo tik prekių rūšį, kokybę, paskirtį, geografinę kilmę ar kitas prekių savybes. Ieškovo teiginys paneigiamas tuo, kad VPB, atlikęs ekspertizę ir įvertinęs, ar nėra PŽĮ 6 str. nustatytų pagrindų atsisakyti registruoti atsakovo prekių ženklą „999“, konstatavo, kad PŽĮ 6 str. nustatyti pagrindai neegzistuoja, o registracijos liudijimo išdavimas laikytinas prima facie įrodymu, patvirtinančiu prekių ženklo registracijos teisėtumą. Be to, prekių ženklas ,,999“ niekada nebuvo laikomas bendriniu žodžiu, nurodančiu alkoholinio gėrimo rūšį, o priešingai – atsakovo pateikti įrodymai pagrindžia, kad ginčijamas prekių ženklas „999“ atsakovo pastangomis tapo visuomenei ir vartotojams plačiai žinomas ir akivaizdžiai siejamas su atsakovu. Atsakovas pabrėžia, kad šiuo ženklu žymi ne tik trauktinę su geografine nuoroda „Trejos devynerios“, bet ir įvairias alkoholinių gėrimų kategorijas – balzamus, degtines, alkoholinius kokteilius, vynus, putojančius vynus ir pan., todėl nėra jokio faktinio bei teisinio pagrindo teigti, kad žymuo „999“ laikytinas geografinės nuorodos sinonimu, aprašančiu prekės, t.y. visų alkoholinių gėrimų, kuriems yra registruotas atsakovo prekių ženklas, charakteristikas. Taigi, skirtingai nei terminas „Trejos devynerios“, prekių ženklas „999“ žymi skirtingos rūšies, skirtingos sudėties alkoholinius gėrimus, dėl ko nėra pagrindo teigti, kad „999“ nurodo tik prekių rūšį ir yra „Trejos devynerios“ trauktinės sinonimas. Vartotojai prekių ženklą „999“ gerai žino, dauguma vartotojų sieja jį su vieninteliu komercinės kilmės šaltiniu, t. y. atsakovu, kas patvirtina, kad šis prekių ženklas ieškinio padavimo dieną atlieka ne tik skiriamąją, bet ir identifikacinę prekių ženklo funkciją.Ieškovas prašo prekių ženklo registraciją pripažinti negaliojančia ir PŽĮ 7 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu dėl jo panašumo į ieškovui priklausantį ankstesnį prekių ženklą reg. 46426, tačiau nepateikė įrodymų apie vėlesnę ginčijamo prekių ženklo registraciją, jo tapatumą ar klaidinamą panašumą į ankstesnį prekių ženklą, prekių ir (ar) paslaugų, kurioms žymėti registruojamas ginčijamas prekių ženklas, tapatumą ar klaidinamą panašumą į ankstesniu prekių ženklu žymimas prekes ir (ar) paslaugas, galimybę suklaidinti visuomenę dėl prekių ženklų savininko. Ieškovas nepagrįstai prašo taikyti PŽĮ 7 straipsnio 3 dalį, nes pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) formuojamą praktiką žinojimas apie kitus įregistruotus ir (arba) naudojamus ženklus su ginčo žymeniu per se nėra pakankama aplinkybė spręsti dėl nesąžiningų ketinimų, pareiškiant registruoti ginčijamąjį prekių ženklą. Be to, ieškovas nenurodė jokių aplinkybių, pagrindžiančių atsakovo nesąžiningus ketinimus paraiškos padavimo momentu ir nepateikė jokių įrodymų, kurie patvirtintų tokias aplinkybes.Apeliaciniame skunde klaidingai nurodoma, kad atsakovui iki 2013 m. gegužės mėnesio nereiškiant jokių pretenzijų ieškovui dėl žymens „999“ naudojimo, t. y. nesiimant jokių veiksmų apsaugoti išimtines teises į žodinį prekių ženklą „999“, ir ieškovui naudojant šį žymenį visose etiketėse, skirtose žymėti „Trejas devynerias“, toks žymuo PŽĮ 47 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasme tapo bendriniu. Atsakovo nuomone, paminėtą įstatymo normą ieškovas aiškina plečiamai, nes atsakovui plačiai naudojant ginčijamą žymenį, ženklas vartotojų atžvilgiu vykdo savo funkcijas ir ženklios daugumos vartotojų yra siejamas išimtinai su vienu kilmės šaltiniu.

Atsakovas apeliaciniame skunde taip pat atkreipia dėmesį, kad Rusijos įmonė Limited Liability Company „Parliament Distributions“ į bylą buvo įtraukta kaip asmuo, turintis Bendrijos prekių ženklą „999“, Reg. Nr. 003812922, 33 klasės prekių atžvilgiu, tačiau bylos eigoje minėta įmonė teisę į prekių ženklą prarado, nes pasibaigė šio prekių ženklo galiojimo terminas. Atsakovas prašo paminėtą juridinį asmenį pašalinti iš bylos.

Atsakovas AB „Stumbras“ padavė apeliacinį skundą, kuriame prašo Vilniaus apygardos teismo 2014 m. sausio 27 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – ieškovo AB „Vilniaus degtinė“ ieškinį atmesti kaip nepagrįstą. Apeliacinį skundą grindžia tokiais argumentais:

Ieškovas atkreipia dėmesį, kad atsakovas apeliaciniame skunde remiasi nebegaliojančia Prekių ženklų registracijos taisyklių redakcija.Sprendžiant dėl žymens ,,999“ skiriamojo požymio reikia atsižvelgti į tai, ar tokį žymenį savo produktų ženklinimui naudoja kiti ūkio subjektai, ar registruoja jį kaip prekės ženklą. Žymenį „999“, kuris yra alkoholinius gėrimus žyminčio termino „trejos devynerios“ sinonimas, ieškovas savo produkcijai žymėti naudoja daugiau nei 30 metų, o šiuo metu egzistuoja daug prekių ženklų, priklausančių skirtingiems asmenims, kuriuose yra naudojamas elementas „999“. Atsakovas nepagrįstai kelia klausimą dėl žymens „999“, kaip bendrinio, pripažinimo ne visoje 33 prekių klasėje, o tik tam tikroje jos dalyje („Ledinės devynerios 999“, reg. 58360), kurios pats neįvardija, neapibrėžia ir neįrodo.Nepagrįsti apeliacinio skundo argumentai dėl elemento „999“ pripažinimo nesaugomu, nes prekės ženklams keliamų absoliučių reikalavimų neatitinkantis žymuo negali būti saugomas. Ieškovas šį žymenį visada laikė neturinčiu skiriamojo požymio ir yra pasiruošęs jį įtraukti į nesaugomus AB „Vilniaus degtinė“ prekių ženklų elementus. Atsakovas klaidingai teigia, kad tik ieškovas privalėjo įrodyti aplinkybes dėl skiriamojo požymio nebuvimo, nes civiliniame procese, vadovaujantis rungtyniškumo principu, kiekviena šalis privalo įrodyti savo teiginius.Atsakovas skunde nepagrįstai teigia, kad sprendžiant dėl prekių ženklo atitikties absoliutiems reikalavimams, nėra vertinamos trečiųjų asmenų teisės, nes toks teiginys prieštarauja LAT praktikai.

Nenustačius CPK 329 straipsnyje įvirtintų absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų byla nagrinėjama neperžengiant apeliaciniame skunde nustatytų ribų (CPK 320 str.).

Atsakovas kartu su apeliaciniu skundu pateikia VPB 2015 m. vasario 2 d. elektroninį laišką, kuriuo informuojama, kad yra gautas atsakovo prašymas pratęsti prekių ženklo „999“ registracijos terminą. Šiuo įrodymu atsakovas grindžia savo apeliacinio skundo argumentą, kad pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime klaidingai nurodė ginčijamo ženklo registracijos pabaigą. Kadangi bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme metu registracijos pabaigos datos šalys neargumentavo, o atsakovas nesutinka su teismo į sprendimą įrašyta data, galima spręsti, kad būtinybė pateikti įrodymą iškilo vėliau – po teismo sprendimo priėmimo. Jo prijungimas bylos nagrinėjimo neužvilkins, todėl įrodymas priimamas (CPK 314 str.).

Atsakovas atsiliepime į apeliacinį skundą prašo iš bylos pašalinti trečiąjį asmenį Rusijos įmonę Limited Liability Company „Parliament Distributions“, kadangi ši įmonė prarado teisę į Bendrijos prekių ženklą „999“, reg. 003812922. Trečiųjų asmenų įstojimo į bylą ir pašalinimo iš bylos klausimai sprendžiami nagrinėjant bylą pirmosios instancijos teisme, iki baigiamųjų kalbų (CPK 46, 47 str.). Be to, skundžiamo teismo sprendimo priėmimo momentu įmonė „Parliament Distributions“ buvo suinteresuotas asmuo, todėl klausimas dėl minimos įmonės pašalinimo iš bylos nesprendžiamas.

Ieškovas AB „Vilniaus degtinė“ pareikštame ieškinyje prašė pripažinti AB „Stumbras“ žodinio prekės ženklo „999“ (reg. Nr. 51686) registraciją negaliojančia ir ją panaikinti. Reikalavimas panaikinti ženklo registraciją ieškinyje išdėstytas ne kaip išvestinis dėl jos negaliojimo, bet kaip atskiras (savarankiškas) žymens pašalinimo iš prekių ženklų terpės pagrindas. Esant tokiam ieškinio teisinių pagrindų išdėstymui teisėjų kolegija pasisako dėl kiekvieno iš jų.

Minėta, kad ieškovas reikalavimą pripažinti žodinio prekės ženklo „999“ registraciją negaliojančia grindė PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies: 2 punktu – prekės ženklas neturi skiriamojo požymio, 3 punktu – yra tapęs bendriniu, 4 punktu – žymi arba nurodo tik prekių rūšį, kiekį, kokybę, paskirtį. Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo motyvuojamoje dalyje šį reikalavimą iš esmės pripažino pagrįstu, tačiau jo netenkino – atsakovo prašymu taikė PŽĮ 46 straipsnio 4 dalyje nustatytą penkerių metų ieškinio senaties terminą. Dėl termino praleidimo fakto t. y. dėl aplinkybės, kad ieškinys pareikštas praėjus daugiau kaip septyneriems metams po registracijos išviešinimo, byloje ginčo nėra. Tačiau ieškovas nesutinka, kad nagrinėjamame ginče šis terminas gali būti taikomas ir dėl tokios pirmosios instancijos teismo išvados pasisako apeliaciniame skunde. Ieškovas teigia, kad aptariamas terminas gali būti taikomas tik tuomet, kai ieškinyje yra remiamasi ankstesniu prekės ženklu ir kai šia aplinkybe remiasi būtent ankstesnio ženklo savininkas. Atsakovas su tokia ieškovo pozicija nesutinka ir nurodo, kad minima penkerių metų senatis turi būti taikoma visais prekės ženklo registracijos ginčijimo atvejais, neatsižvelgiant į ieškinio pagrindą, nes PŽĮ 46 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta tik viena išimtis – kai paraiška dėl vėlesnio ženklo registracijos buvo paduota turint nesąžiningų ketinimų.

Atsakovas su tokia teismo išvada nesutinka ir nesutikimo argumentus išdėsto apeliaciniame skunde. Atsakovas pirmiausia nurodo, kad teismas netinkamai paskirstė įrodinėjimo pareigą, nes prekių ženklo registracijos teisėtumas, kaip ir registruoto prekių ženklo skiriamojo požymio egzistavimas yra preziumuojamas, todėl būtent ieškovui tenka pareiga pagrįsti aplinkybes dėl skiriamojo požymio nebuvimo.

Apeliaciniame skunde pasisakydamas dėl absoliučių prekės ženklo registracijos negaliojimo pagrindų atsakovas teigia, kad teismas sprendime nepasisakė dėl prekių ženklo „999“ atitikimo Prekių ženklų registravimo taisyklių 114.2 punkte nurodytiems reikalavimams, todėl byloje nėra įrodymų, objektyviai patvirtinančių, kad egzistavo nors viena iš aplinkybių, kuriai esant buvo galima spręsti apie PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 2 punkte nurodyto pagrindo egzistavimą. Argumentas pagrįstas, tačiau, kadangi abi bylos šalys dėl šios aplinkybės pateikė įrodymus bei išdėstė savo argumentus ir pirmosios, ir apeliacinės instancijos teismui pateiktuose procesiniuose dokumentuose, teisėjų kolegija šioje nutartyje pasisako dėl absoliučių registracijos negaliojimo pagrindų.

PŽĮ 6 straipsnyje įtvirtinti absoliutūs atsisakymo registruoti ženklą arba jo registracijos pripažinimo negaliojančia pagrindai, tarp kurių: „žymuo neturi jokio skiriamojo požymio“ (1 d. 2 p.), „žymuo dabartinėje kalboje ar sąžiningoje ir nusistovėjusioje veikloje arba prekybos praktikoje yra tapęs bendriniu“ (1 d. 3 p.), „žymuo žymi arba nurodo tik prekių rūšį, kiekį, kokybę, paskirtį, vertę, geografinę kilmę, prekių pagaminimo ar paslaugų teikimo laiką, pagaminimo būdą arba kitas prekių ir (ar) paslaugų charakteristikas“ (1 d. 4 p.). Būtent šie pagrindai išvardyti ieškovo AB „Vilniaus degtinė“ ieškinyje. Po paraiškos prekės ženklui registruoti padavimo, Valstybinis patentų biuras, atlikdamas ekspertizę patikrina, ar prašomas registruoti ženklas atitinka PŽĮ 6 straipsnio reikalavimus t. y. ar nėra absoliučių atsisakymo jį registruoti pagrindų (PŽĮ 14 str. 1 d.). Atsakovas AB „Stumbras“ paraišką registruoti ginčijamą žodinį prekės ženklą „999“ padavė 2004 m. gruodžio 6 dieną. Paraiškos padavimo ir ginčijamo ženklo registravimo metu galiojo ta pati PŽĮ 14 straipsnio 1 dalies redakcija ir originali VPB direktoriaus 2004 m. balandžio 30 d. įsakymu Nr. 3R-37 patvirtintos Prekių ženklų registravimo taisyklės ZR/03/2004 (toliau – ir Taisyklės). Sprendžiant ginčą dėl prekių ženklo registravimo yra taikomos norminių aktų redakcijos, galiojusios paraiškos padavimo ir registravimo metu. Pagal Taisyklių 112 punktą ženklo ekspertizę privalėjo atlikti ekspertas, vadovaudamasis Taisyklių 114 punktu, kuriame išvardyti požymiai, kuriems esant ekspertas žymens nepripažįsta ženklu ir jo neregistruoja. Tikrinant žymens tinkamumą registravimui įvertinami ir jo skiriamieji požymiai arba Taisyklių 114.2 punkte išvardyti tokio požymio neturėjimo bruožai. Taisyklių 114 punkte išvardyti požymiai, kuriuos nustatęs ekspertas neregistruoja žymens, tuo klausimu priima atitinkamą spendimą, kuriame nurodo atsisakymo registruoti pagrindus ir motyvus (Taisyklių 121 p.). Tačiau nei PŽĮ, nei Taisyklėse nėra reikalavimo įvardinti ženklo teigiamų savybių, taip pat ir jo skiriamąjį požymį tuo atveju, kai priimamas sprendimas ženklą registruoti. Esant tokiam reglamentavimui yra pagrįstas pirmosios instancijos teismo reikalavimas atsakovui ir VPB nurodyti skiriamuosius ginčijamo ženklo požymius, ypač turint omenyje bylos šalių pateiktus duomenis, kad ir ieškovas AB „Vilniaus degtinė“, ir atsakovas AB „Stumbras“, ir kiti asmenys nuo 1998 metų teikė paraiškas registruoti ir registravo prekių ženklus su įkomponuotu žymeniu „999“ bei dar iki tokių ženklų registravimo gamyboje naudojo etiketes su aptariamu žymeniu „999“. Pažymėtina, kad šalys, o taip pat kiti asmenys – V. S., UAB „Belvedere Baltic“, UAB „Mineraliniai vandenys“, UAB „Benet distributors“ žymenį „999“ naudojo daugiausia svaigiesiems gėrimams, o ypač trauktinėms žymėti. Esant tokioms aplinkybėms, teismui VPB atsiliepime pateiktas paaiškinimas, kad ženklas „999“ yra laikomas turinčiu skiriamąjį požymį ir negali būti suprantamas kaip nuoroda į alkoholinį gėrimą „Trejos devynerios“, nes jame esantys trys iš eilės einantys skaičiai paprastai būtų skaitomi kaip „devyni šimtai devyniasdešimt devyni“, negali būti pripažintas pakankamu pagrindu sutikti su atsakovo ir VPB nuomone dėl skiriamojo požymio egzistavimo. Tokia išvada daroma turint omenyje paminėtą ilgametį žymens naudojimą daugelio asmenų gamyboje (svaigiųjų gėrimų etiketėse) bei suformuotą taisyklę, kad skiriamieji požymiai turi užtikrinti prekių ženklo funkciją – atskirti vieno subjekto gaminamas prekes arba teikiamas paslaugas nuo kito subjekto gaminamų prekių arba teikiamų paslaugų. Jeigu ženklas dabartinėje kalboje ar sąžiningoje ir nusistovėjusioje veikloje arba prekybos praktikoje yra tapęs bendriniu, tai tokia aplinkybė yra pripažįstama absoliučiu atsisakymo registruoti ženklą pagrindu (PŽĮ 6 str. 1 d. 3 p.). Šis absoliutus pagrindas siejasi su PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintu absoliučiu pagrindu, nes, tapęs bendriniu, ženklas negali būti pripažįstamas turinčiu skiriamąjį požymį, nors pastarasis absoliutus pagrindas gali būti grindžiamas ir kitomis aplinkybėmis, išvardintomis Taisyklių 114.2 punkte. Būtent šiuo aspektu ir turėjo būti tiriamas pateiktas registruoti žodinis prekių ženklas „999“, nes byloje sprendžiamas ginčas susideda iš dviejų tarpusavyje susijusių esminių aspektų – ar ginčijamą žodinį ženklą „999“ galima tapatinti su stipriuoju gėrimu trauktine „Trejos devynerios“ ir ar ginčijamas ženklas turi skiriamąjį požymį (skiriamuosius požymius), leidžiantį vartotojui atskirti atsakovo AB „Stumbras“ gaminamas prekes nuo kitų gamintojų prekių. Šalių pozicijos byloje yra priešingos. Ieškovas AB „Vilniaus degtinė“ laikosi nuomonės, kad žymuo „999“ dėl ilgamečio naudojimo ženklinant trauktinę „Trejos devynerios“ yra tapęs bendriniu ir gali būti tapatinamas su minimu stipriuoju gėrimu. Atsakovo AB „Stumbras“ pozicija priešinga – žymuo „999“ nesietinas su trauktine „Trejos devynerios“, nes atsakovo prekių ženklas yra registruotas visoms 33 klasės prekėms, t. y. apima įvairias alkoholinių gėrimų kategorijas – balzamus, degtines, alkoholinius kokteilius, vynus, putojančius vynus ir pan., kurių daliai yra naudojamas, o dėl intensyvaus žymens vartojimo, plačios reklamos jis yra siejamas vieninteliu komercinės kilmės šaltiniu, t. y. su atsakovu AB „Sumbras“. Gindamos kiekviena savo poziciją, šalys į bylą pateikė atitinkamus įrodymus. Greta dokumentų, patvirtinančių, kad abiejose įmonėse daugelį metų – nuo XX amžiaus pirmosios pusės yra gaminama trauktinė „Trejos devynerios“, kad abi naudoja ir nuolat registruoja prekių ženklus su žymeniu „999“, šalys į bylą pateikė ir gyventojų apklausas, šalių nuomone pagrindžiančias kiekvieno jų poziciją byloje. Atsakovo pateiktoje rinkos ir viešosios nuomonės tyrimų kompanijos „Baltijos tyrimų“ atliktoje 2013 m. rugpjūčio mėn. Lietuvos gyventojų apklausoje buvo tiriama, koks gamintojas, apklaustųjų nuomone, gamina alkoholinius gėrimus, žymimus žymenimis „999“ ir „devynerios“. Pagal apibendrintus tyrimo duomenis 51-53 (neapibendrintais duomenimis 33-62) procentai apklaustųjų alkoholinių gėrimų gamintoju nurodė AB „Stumbras“. Ieškovo pateiktoje viešosios nuomonės ir rinkos tyrimų centro „Vilmorus“ 2014 m. sausio 10-19 d. atliktoje reprezentatyvioje Lietuvos gyventojų apklausoje N=1002 nurodyta, kad įvardinant produktus, pažymėtus žymeniu „999“, 11,9 procentai nurodė „Alkoholinius gėrimus“, 10,4 procentai – „Trejas devynerias“, 7,4 procentai – „Trauktinę“, o paprašyti įvardinti šiuo žymeniu žymimus alkoholinius gėrimus, 54,1 procentas apklaustųjų nurodė „Trejas devynerias“, o kitus gėrimus (žalios devynerios, raudonos 999, trauktinė ir kt.) pasirinko 1,1-15 procentų apklaustųjų. Be to, atsakovas AB „Stumbras“ pateikė UAB „ACNielsen Baltics“ sudarytą lentelę, iš kurios matyti, kad 2005 – 2012 metais su atsakovo AB „Stumbras“ prekių ženklais „999 trejos devynerios“, „999 žalios devynerios“ ir panašiais žymima produkcija Lietuvos mažmeninėje prekyboje trauktinių kategorijoje užėmė 3,9-22,2 procento, o analogiškais prekių ženklais žymima ieškovo produkcija užėmė 0,0-5,3 procento. Tokie šalių įrodymai yra pagrindas toliau dėstomoms išvadoms. Alkoholinis gėrimas trauktinė „Trejos devynerios“ Lietuvoje gaminama ilgą laikotarpį – nuo XX amžiaus pirmosios pusės. Šio gėrimo etiketėse buvo naudojamas žymuo „999“. Mažiausiai penki asmenys yra įregistravę prekių ženklus, žyminčius alkoholinius gėrimus, daugiausia trauktinę, turinčius žymenį „999“. Pagal pateikto „Vilmorus“ tyrimo rezultatus, ir dabartiniu laiku apklausiami Lietuvos gyventojai gaminius su žymeniu „999“ tapatina su alkoholiniu gėrimu ir konkrečiai su įvairių gamintojų gaminama trauktine „Trejos devynerios“. Todėl žymenį „999“, priešingai nei procesiniuose dokumentuose teigia atsakovas, galima įvardyti kaip identifikuojantį daugiausia trauktinę „Trejos devynerios“ ir priskirti vadinamiesiems iš tarybinio laikotarpio paveldėtiems žymenims, kuriems, kaip nurodė Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, formuodamas teismų praktiką, yra būdinga tai, kad skirtingi gamintojai nekliudomai galėjo gaminti ir platinti rinkoje tuo pačiu žymeniu pagamintas prekes, tie žymenys neatliko prekių ženklų vaidmens, nes neturėjo prekių komercinės kilmės (komercinio šaltinio) identifikavimo funkcijos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. kovo 2 d. nutartis, priimta civilinėje byloje 3K-3-105/2010, 2011 m. gegužės 13 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-255/2011). Todėl žymenį „999“ pripažinti prekių ženklu, leidžiančiu atskirti atsakovo AB „Stumbras“ gaminamas prekes nuo kitų gamintojų prekių, būtų galima tik tuo atveju, jei atsakovas įrodytų, kad dėl jo veiklos faktiškai naudojant ginčijamą žymenį, šis įgijo atskiriamumo savybę ir suinteresuoti vidutiniai vartotojai būtent jam priskiria ,,999“ ženklu pažymėtas prekes. Atsakovas tokių įrodymų nepateikė. Jo pateikti duomenys apie tai, kad žymeniu „999“ pažymėta AB „Stumbras“ produkcija 2005 – 2012 metais Lietuvos mažmeninėje prekyboje trauktinių kategorijoje užėmė 3,9 – 22,2 procento, kad į savo gaminių reklamą atsakovas investavo dideles lėšas (~ 700 000 – 1 700 000 Lt per metus) niekaip nepatvirtina aptariamo teiginio. Pagal „Baltijos tyrimų“ 2013 m. rugpjūčio mėn. apklausos duomenis, 51-53 procentai apklaustųjų bendrovę „Stumbras“ įvardino kaip alkoholinių gėrimų, pažymėtų žymenimis „999“ ir „devynerios“, gamintoją, tačiau kita pusė apklaustųjų paminėjo keturis kitus galimus gamintojus. Nagrinėjamu atveju nedera remtis atsakovo nurodoma Europos Teisingumo Teismo praktika (1997-05-04 sprendimas byloje Nr. C-108/97, 109/87), kadangi atsakovo nurodytos sujungtos bylos ir šios nagrinėjamos bylos aplinkybės nėra tapačios, nagrinėjamoje byloje, kaip minėta, sprendžiama dėl ilgus metus naudoto „iš tarybinio laikotarpio paveldėto žymens“, o atsakovo pateiktos apklausos duomenys rodo, kad 50 procentų riba viršyta tik 1-3 procentiniais punktais. Atsakovas procesiniuose dokumentuose remiasi aplinkybe, kad ginčijamu žymeniu „999“ yra žymima ne tik trauktinė „Trejos devynerios“, bet ir kiti gaminiai, pavyzdžiui, 33 klasės prekė alkoholinis kokteilis „Ledinės devynerios 999“. Minėta, jog didesnė pusė apklaustųjų žymenį „999“ tapatina su trauktine „Trejos devynerios“, todėl aplinkybė, kad atsakovas plačiai žinomą žymenį naudoja žymėti ir kitiems produktas (tą patį daro ir ieškovas), nereiškia, jog žymuo tapo prekės ženklu, leidžiančiu atpažinti būtent atsakovo prekes. Pažymėtina taip pat aplinkybė, kad trauktinė ,,Trejos devynerios“ yra pripažinta saugoma geografine nuoroda[1] ir abi bylos šalys yra pripažintos ,,Trejų devynerių“ gamintojais[2]. Tai paliudija bylos šalių tarpusavio konkurenciją dėl gerai žinomo ir populiaraus produkto.

Atsakovas apeliaciniame skunde nurodo, kad pirmosios instancijos teismas, priimdamas sprendimą dėl žymens „999“ iškėlimo į nesaugomus elementus, turėjo nagrinėti kiekvieną ginčijamą prekių ženklą ir prekes, kurių atžvilgiu yra registruotas prekių ženklas individualiai, ir individualiai kiekvienu konkrečiu atveju spręsti, ar žymuo „999“ gali būti iškeltas į nesaugomus elementus. Argumentas nepagrįstas. Nagrinėjamoje byloje sprendžiama dėl žodinio žymens „999“. Šią aplinkybę ne kartą akcentavo pirmosios distancijos teismas, spręsdamas dėl žymens „999“ iškėlimo į nesaugomus elementus. Kadangi nesaugomu elementu pripažintas prekių ženkluose įrašytas žodinis žymuo „999“ arba, kitaip tariant, atitinkamas skaičių derinys, bet ne grafinis prekių ženkle nurodytas šio skaičių derinio vaizdas tam tikru šriftu, išsamus kiekvieno prekių ženklo tyrimas būtų perteklinis.