Kauno apygardos teismo nutartis

Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininko teisėjo Valdo Vitunsko, teisėjų Danguolės Šiugždinytės ir Gyčio Večersko, sekretoriaujant Aušrinei Kudžmienei, dalyvaujant prokurorei Dovilei Augustauskaitei, gynėjui advokatui Singridai Samoškienei, viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal Jonavos rajono apylinkės prokuratūros prokuroro skundą dėl Jonavos rajono apylinkės teismo 2012-01-11 nuosprendžio, kuriuo M. O. išteisinta dėl nusikaltimo, numatyto LR BK 202 str. 1d., padarymo, neįvykdžius veikos, turinčios šio nusikaltimo požymių (BPK 303 str. 5 d. 1 p.); ir

Aprašomoji dalis

nustatė:

M. O. buvo kaltinama pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso 202 str. 2 d., tai yra tuo, kad ji vertėsi uždrausta ūkine veikla, o būtent, ji, pažeisdama 1995 m. gruodžio 20 d. Lietuvos Respublikos Tabako kontrolės įstatymo Nr. I-1143 14 straipsnio 3 punkto reikalavimą, kuriame nurodyta, kad „Lietuvos Respublikoje draudžiama juridiniams asmenims ir užsienio juridinių asmenų filialams parduoti, laikyti, gabenti tabako gaminius, taip pat importuoti į Lietuvos Respubliką tabako gaminius“ 3 papunkčio reikalavimą, kuriame nurodyta, kad „jeigu gaminiai yra kontrabandiniai“ ir 4 papunkčio reikalavimą, kad „be Lietuvos Respublikos Vyriausybės įgaliotosios institucijos nustatyto pavyzdžio specialių ženklų-banderolių“, sistemingai, laikotarpiu nuo 2010 m. gruodžio 17 iki 2011 m. gegužės 11 d. neteisėtai pardavinėjo kontrabandos būdu į Lietuvos Respublikos teritoriją įvežtas cigaretes su Baltarusijos Respublikos banderolėmis už ką 2011-01-14 Jonavos r. apyl. teismo būdama bausta administracine tvarka pagal LR ATPK 163² l d., 2011-02-04 Jonavos r. apyl. teismo būdama bausta administracine tvarka pagal LR ATPK 163² str. 5 d., 2011-04-08 04 Jonavos r. apyl. teismo būdama bausta administracine tvarka pagal LR ATPK 163² str. 6 d. bei 2011 m. gegužės 11 d. apie 11 val. Jonavos m. Turgaus g., ties namu pažymėtu Nr. 10, už 10 litų pardavė 2 pakelius cigarečių “Minsk 5 Superslims“ su baltarusiško pavyzdžio banderolėmis. Jonavos rajono apylinkės teismas 2012-01-11 nuosprendžiu ją išteisino, nenustačius, kad ji įvykdė jai inkriminuojamą nusikalstamą veiką.

Jonavos rajono apylinkės prokuratūros prokuroras skundžia pirmosios instancijos teismo nuosprendį ir prašo jį panaikinti, priimti naują nuosprendį, kuriuo pripažinti M. O. kalta pagal BK 202 str. 1 d. ir paskirti jai bausmę – 9 mėnesius viešųjų darbų, įpareigojant neatlygintinai dirbti 20 valandų per mėnesį visuomenės labui, iš viso 180 valandų; kitą nuosprendžio dalį dėl daiktų, turinčių reikšmės nusikalstamai veikai tirti ir nagrinėti palikti nepakeistą. Skunde nurodoma, jog priimdamas išteisinamąjį nuosprendį teismas neišsamiai ir paviršutiniškai analizavo bei vertino ikiteisminio tyrimo ir teismo posėdžio metu surinktus įrodymus, kurie yra pakankami, pripažįstant M. O. kalta, padarius jai inkriminuojamą nusikalstamą veiką. Teismas konstatavo, kad M. O. yra bausta administracine tvarka už akcizais apmokestinamų prekių realizavimą, kas yra absoliutus pagrindas, eliminuojantis bet kokią galimybę patraukti ją baudžiamojon atsakomybėn pagal jai pareikštą kaltinimą, nes kitaip būtų pažeistas non bis in idem principas. Tokiais atvejais, jei dėl veikos, už kurią asmuo nubaustas administracine tvarka, yra įmanomas tik baudžiamasis procesas, o administracinė nuobauda paskirta dėl klaidos arba nepaaiškėjus visoms veikos kvalifikavimui reikšmingoms aplinkybėms, non bis in idem principas nelemia baudžiamojo proceso neteisėtumo. Tokiais atvejais, pripažinus asmenį kaltu, anksčiau paskirta administracinė nuobauda turi būti panaikinta. M. O. dėl jai pareikštų kaltinimų visiškai prisipažino kalta, gailisi, parodė, kad ji prekiauja cigaretėmis, nes jai reikia pinigų pragyvenimui, vaikų kelionėms. Ne kartą bausta administracine tvarka, baudų nesumokėjo. Prokuroro manymu, M. O. padaryti teisės pažeidimai susiję su prekyba akcizais apmokestinamomis prekėmis – prekyba cigaretėmis su užsienio valstybių banderolėmis, už ką ji 2011-01-14 Jonavos rajono apylinkės teismo bausta administracine tvarka pagal ATPK 163² str. 1 d., 2011-02-04 Jonavos rajono apylinkės teismo – pagal ATPK 163² str. 5 d., ir 2011-04-08 – pagal ATPK 163² str. 6 d., kas buvo kvalifikuota kaip savarankiški pavieniai administraciniai teisės pažeidimai, tačiau visuma bylos aplinkybių leidžia pagrįstai teigti, kad visus pažeidimus jungė vieninga tyčia nuolat versliškai verstis veikla, neturint šiai veiklai leidimo, tai yra prekiauti cigaretėmis, gauti iš šios veiklos pastovias pajamas, kas atitinka visus būtinus nusikaltimo, numatyto BK 202 str. 1 d. požymius. Pagal susiformavusią teismų praktiką, asmenų, baustų administracine tvarka už prekybą akcizais apmokestinamomis prekėmis – cigaretėmis, padaryti administracinės teisės pažeidimai kvalifikuojami kaip trunkamieji nusikaltimai pagal BK 202 str. 1 d. Tai, kad teismas, išteisindamas M. O., paliko galioti jai paskirtą kardomąją priemonę, patvirtina teismo abejones savo sprendimo teisingumu.

Teismo posėdyje prokurorė prašė skundą tenkinti, gynėjas advokatas prašė skundą atmesti.

Motyvuojamoji dalis

Jonavos rajono apylinkės prokuratūros prokuroro skundas atmestinas.

Apeliacinės instancijos teismas, ištyręs ir įvertinęs įrodymus, nustatė, jog pirmosios instancijos teismas pagrįstai išteisino M. O. dėl jai pareikštų kaltinimų. Baudžiamojoje byloje apkaltinamasis nuosprendis gali būti priimamas tik tuo atveju, kai patikimai nustatytos visos reikšmingos sprendžiant bylą aplinkybės, kai dėl baudžiamojon atsakomybėn traukiamo asmens veiksmų jam inkriminuotam baudžiamajam įstatymui atitikimo nekyla jokių pagrįstų abejonių.Šioje byloje duomenų pripažinti M. O. kalta pagal jai pareikštą kaltinimą nėra, dėl to skundžiamas nuosprendis paliktinas galioti.

Prokuroras prašo nubausti M. O. už BK 202 straipsnio 1 dalyje numatytą nusikaltimą, už kurio padarymą numatyta baudžiamoji atsakomybė tam, kas versliškai ar stambiu mastu ėmėsi ūkinės, komercinės, finansinės ar profesinės veiklos neturėdamas licencijos (leidimo) veiklai, kuriai ji (jis) reikalinga, ar kitokiu neteisėtu būdu.

Šioje byloje M. O. buvo kaltinama pagal BK 202 str. 2 d. tuo, kad ji vertėsi uždrausta ūkine veikla. Kaltinime nurodyta, kad ji, pažeisdama 1995 m. gruodžio 20 d. Lietuvos Respublikos Tabako kontrolės įstatymo Nr. I-1143 14 straipsnio 3 punkto reikalavimą, kuriame nurodyta, kad „Lietuvos Respublikoje draudžiama juridiniams asmenims ir užsienio juridinių asmenų filialams parduoti, laikyti, gabenti tabako gaminius, taip pat importuoti į Lietuvos Respubliką tabako gaminius“ 3 papunkčio reikalavimą, kuriame nurodyta, kad „jeigu gaminiai yra kontrabandiniai“ ir 4 papunkčio reikalavimą, kad „be Lietuvos Respublikos Vyriausybės įgaliotosios institucijos nustatyto pavyzdžio specialių ženklų-banderolių“, sistemingai, laikotarpiu nuo 2010 m. gruodžio 17 iki 2011 m. gegužės 11 d. neteisėtai pardavinėjo kontrabandos būdu į Lietuvos Respublikos teritoriją įvežtas cigaretes su Baltarusijos Respublikos banderolėmis už ką 2011-01-14 Jonavos r. apyl. teismo būdama bausta administracine tvarka pagal LR ATPK 163² l d., 2011-02-04 Jonavos r. apyl. teismo būdama bausta administracine tvarka pagal LR ATPK 163² str. 5 d., 2011-04-08 04 Jonavos r. apyl. teismo būdama bausta administracine tvarka pagal LR ATPK 163² str. 6 d. bei 2011 m. gegužės 11 d. apie 11 val. Jonavos m. Turgaus g., ties namu pažymėtu Nr. 10, už 10 litų pardavė 2 pakelius cigarečių “Minsk 5 Superslims“ su baltarusiško pavyzdžio banderolėmis.

Kaip matyti iš kaltinamojo akto, M. O. kaltinama neteisėtu pardavinėjimu kontrabandos būdu į Lietuvą įvežtų cigarečių. Kaltinamoji M. O. teisiamajame posėdyje kalta prisipažino ir parodė, kad neturi individualios veiklos liudijimo, verslo liudijimo. Cigaretes gaudavo iš nepažįstamų asmenų po 38 litus už bloką. 2011-05-11 vienam vyrui pardavė du pakelius cigarečių „Minsk" už 10 Lt su rusiškomis banderolėmis. Aiškino, kad iš prekybos cigaretėmis ji gauna pajamų, kurias naudoja vaikų atvežimui į mokyklą. Ne kartą buvo bausta administracine tvarka už cigarečių pardavimą be leidimo, baudų nesumokėjo. Prokuroras kaltinimą grindžia tuo, kad M. O. turi būti pripažinta kalta pagal BK 202 str. 1 d., kadangi ji, būdama ne kartą bausta už administracinius teisės pažeidimus, susijusius su prekyba akcizais apmokestinamomis prekėmis, ir vėl padarė pažeidimą, o visus administracinius teisės pažeidimus jungia vieninga tyčia – nuolat verstis versliškai veikla, neturint jai leidimo, tai yra prokuroras nurodo, kad tai M. O. veikla atitinka visus būtinus BK 202 str. 1 d. sudėties požymius.

BK 202 str. 1 d. dispozicija numato, kad baudžiamoji atsakomybė atsiranda esant tokioms sąlygoms:

1) kaltininkas neturi licencijos (leidimo) veiklai, kuriai ji (jis) reikalinga ar ėmėsi šiame straipsnyje numatytos veiklos kitokiu neteisėtu būdu. Šios sąlygos yra alternatyvios, baudžiamajai atsakomybei atsirasti užtenka bent vienos iš jų. Kitokių neteisėtų veiklos būdų įstatymas neatskleidžia, tačiau, sistemiškai aiškinant nagrinėjamo nusikaltimo sudėties požymius, šiuo atveju neteisėtumas taip pat sietinas ne su atskirais pažeidimais, pasitaikančiais ekonominės veiklos vykdymo metu, bet su nelegaliu šios veiklos pobūdžiu. Todėl teismų praktikoje kitokiais neteisėtais veiklos būdais gali būti pripažinti atvejai, kai, pavyzdžiui, neįregistravus juridinio asmens, verčiamasi veikla, kurią turi teisę vykdyti tik juridiniai asmenys; kai imamasi individualios veiklos jos neįregistravus ir neįgijus verslo liudijimo, taigi faktiškai nuslėpus ją ir iš jos gaunamas pajamas nuo mokesčio administratoriaus; kai akivaizdžiai peržengiamos licencijoje (leidime) apibrėžtos veiklos ribos; kai licencija (leidimas) gauta pateikiant atsakingai institucijai melagingus duomenis ir pan. (baudžiamoji byla Nr. 2K-388-2009);

2) versliškas veiklos pobūdis ar stambus jos mastas. Šios sąlygos irgi alternatyvios, baudžiamajai atsakomybei atsirasti užtenka bent vienos iš jų, esant bent vienai iš pirmajame punkte numatytų sąlygų. Versliškumas šioje nusikaltimo sudėtyje reiškia, kad ūkine, komercine, finansine ar profesine veikla minėtais būdais užsiimama sistemingai ar nuolat (paprastai ne mažiau kaip tris kartus), tačiau sistemingumo dar nepakanka, bet dar būtina, kad tokia veikla yra nuolatinis pagrindinis ar papildomas kaltininko pajamų šaltinis. Už neteisėtą vertimąsi ūkine komercine veikla yra numatyta Administracinė atsakomybė ATPK 173 str. ir Baudžiamoji atsakomybė BK 202 str. Administracinė atsakomybė už neteisėtą ūkinę komercinę veiklą atsiranda, kai gautos pajamos iš šios veiklos per 12 mėnesių neviršija 500 MGL. Taigi, Įstatymo leidėjo įtvirtinta nuostata, kad vertinama per 12 mėnesių pajamų įplaukų dydis, apsprendžia kaip versliškumo sąvoką, kuri atriboja administracinę atsakomybę nuo baudžiamosios. Darytina išvada, kad nors M. O. sistemingai prekiavo akcizais apmokestinamomis prekėmis be reikiamo pavyzdžio banderolių, tačiau byloje nėra duomenų, kad jos 12 mėnesių pajamos viršytų 500 MGL dydžio sumą.

Prekybai cigaretėmis Lietuvos Respublikoje numatyta speciali tvarka. Juridinis asmuo, norėdamas verstis šia veikla, turi būti įregistruotas įstatymų nustatyta tvarka ir turėti šiai veiklai licenziją.

Pagal LR Tabako kontrolės įstatymo (priimtą 1995 m. gruodžio 20 d. Nr. I-1143, nauja redakcija 2004 m. gegužės 1 d.), 14 str. nurodyta, kad Lietuvos Respublikoje draudžiama juridiniams asmenims ir užsienio juridinių asmenų filialams parduoti, laikyti, gabenti tabako gaminius, taip pat importuoti į Lietuvos Respubliką tabako gaminius: 1) be tabako gaminių įsigijimą arba gabenimą patvirtinančių juridinę galią turinčių dokumentų. Tabako gaminių įsigijimą arba gabenimą patvirtinantys juridinę galią turintys dokumentai turi būti visose tabako gaminių pardavimo ir (ar) laikymo vietose. Gabenant tabako gaminius privaloma turėti gabenimo dokumentus arba tabako gaminių įsigijimą patvirtinančius juridinę galią turinčius dokumentus; 2) jeigu tie gaminiai yra falsifikuoti; 3) jeigu tie gaminiai yra kontrabandiniai; 4) be <...> Vyriausybės įgaliotos institucijos nustatyto pavyzdžio specialių ženklų – banderolių, išskyrus atvejus, kai vadovaujantis Lietuvos Respublikos akcizų įstatymu ir kitais teisės aktais tabako gaminių specialūs ženklai – banderolės nėra privalomos.“ Pagal paminėtą įstatymą tabako gaminiai yra priskiriami specialiems gaminiams, kurių gamybai, prekybai, įvežimui, importui, reklamai, kitoms su jais susijusioms veiklos rūšims ir vartojimui pagal šį ir kitus įstatymus bei teisės aktus taikomas ypatingas valstybinis teisinis reglamentavimas. Taigi, akivaizdu, kad kontrabandiniais tabako gaminiais Lietuvos Respublikoje prekyba uždrausta. Šioje vietoje faktas, ar juridinis asmuo įregistruotas, ar ne, juridinės reikšmės neturi. Taip pat draudžiama ir fiziniams asmenims prekiauti kontrabandiniais gaminiais.

Tuo tarpu BK 202 str. 1 d. norma apima nusikalstamos veikos požymius, kuomet neuždrausta ūkine veikla versliškai ar stambiu mastu verčiamasi, neturint tam licenzijos. Tai yra, veikla, už kurią asmeniui gali iškilti baudžiamoji atsakomybę šio straipsnio prasme, turi būti neuždrausta (pavyzdžiui, kirpėjo darbas, prekyba maisto produktais). M. O. vertimuisi kontrabandinių cigarečių prekyba licenzijos negalėjo turėti ne tik dėl to, kad ji nėra juridinis asmuo, o ir dėl to, kad ši veikla yra uždrausta. Taigi, negalima M. O. inkriminuoti BK 202 str. 1 d. numatyto nusikaltimo ne tik dėl to, kad nėra versliškumo požymio, bet ir dėl to, kadangi veikla, kuria ji vertėsi, iš viso yra uždrausta.

Nors apylinkės teismas priėmė išteisinamąjį nuosprendį M. O. atžvilgiu ir ne šiais motyvais, tačiau reikia pripažinti, kad teismas šioje vietoje teisus tuo aspektu, kad išteisintosios negalima patraukti baudžiamojon atsakomybėn BK 202 str. 1 d. prasme.

Apeliacinės instancijos teismas šioje proceso stadijoje bylą patikrina tik tiek, kiek to prašoma apeliaciniame skunde. Dėl to, kad apeliaciniu skundu prokuroras prašo nubausti M. O. pagal BK 202 str. 1 d., o tam dėl aukščiau išdėstytų motyvų pagrindo nėra, kolegija sprendžia, jog įstatyme numatytų būtinųjų nusikalstamos veikos požymių, norint inkriminuoti M. O. BK 202 str. 1 d. numatytą nusikalstamą, veiką šioje byloje nėra.

Ikiteisminio tyrimo metu M. O. nusikalstama veika buvo kvalifikuota pagal LR BK 202 str. 2d. kaip vertimasis uždrausta ūkine komercine veikla. Prokuroras baigiamojoje kalboje M. O. nusikalstamą veiką perkvalifikavo į LR BK 202 str. 1d. Kaip byloje yra nustatyta, M. O. prekiavo kontrabandinėmis cigaretėmis, tai yra su kitos šalies pažymėjimu – Baltarusijos Respublikos banderolėmis. Tabako kontrolės Įstatymas draudžia prekybą kontrabandomis cigaretėmis. Taigi M. O. vertėsi uždrausta komercine veikla. Lietuvos Respublikos baudžiamajame kodekse yra įtvirtinta norma - 199² - kuri numato atsakomybę už neteisėtą disponavimą akcizais apmokestinamomis prekėmis. Esant teisės normų konkurencijai, kai konkuruoja bendroji teisės norma ( 202str. 2d.) ir specialioji teisės norma (199² str.), taikoma specialioji teisės norma. Kadangi atsakomybė pagal BK 199² str. atsiranda kai realizuojamų prekių vertė viršija 250 MGL. Apeliacinės instancijos teismas daro išvadą, kad M. O. nepadarė baudžiamųjų veikų turinčių nusikaltimo požymių. M. O. padarė administracinės teisės pažeidimus.

Taigi, daroma išvada, kad prokuroro skundas dėl Jonavos rajono apylinkės teismo 2012-01-11 nuosprendžio yra nepagrįstas, jį tenkinti įstatyminio pagrindo nėra.

Rezoliucinė dalis

nutaria:

Jonavos rajono apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinį skundą atmesti.