Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimas

Vadovaujasi Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – Įstatymas) 3 straipsnio 1-2 dalimis, 49 straipsnio 7 dalimi, Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2016 m. gruodžio 2 d. įsakymu Nr. D1-848 patvirtintu STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ ir teigia, kad pasiūlymu buvo susidomėję devyni tiekėjai, kuriems nekilo klausimų dėl bendrųjų ir specialiųjų darbu apimties. Pasiūlyme jį pateikęs Tiekėjas nurodė subrangovų ir /ar subtiekėju pavadinimus: UAB „Atamis“, kuri atliks 2 procentus darbų, ir UAB „Asirinta“, kuri atliks 6,64 procento darbų.

Atkreipia dėmesį į tai, kad pareiškėja vieno pasiūlymo pateikimo faktą pateikia kaip argumentą dėl pakankamos konkurencijos užtikrinimo ir proporcingo bei aiškaus Esminės užduoties reikalavimo nustatymo. Teigia, kad konkurencija yra tuomet, kai pirkime varžosi keletas, t. y. mažiausiai du, tiekėjai, taigi nagrinėjamu atveju nebuvo užtikrinta net minimali konkurencija, nors perkančioji organizacija turi pareigą užtikrinti sąžiningą kuo didesnę konkurenciją, tačiau kadangi buvo pateiktas tik vienas pasiūlymas, pareiškėja negali būti laikoma užtikrinusi konkurenciją.

Nurodo, kad Agentūros Sprendime finansinė korekcija parinkta vadovaujantis Gairėmis, kuriomis privalu vadovautis pagal Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – PAFT) 7 priedo 6 punktą, kuriame nustatyta, kad, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Gairėse nustatyta, kad „Pažeidimo sunkumas įvertinamas pirmiausia atsižvelgiant į šiuos veiksnius: konkurencijos lygį, skaidrumą ir lygiateisiškumą“. Taigi, konkurencija yra vienas pirmųjų ir esminių veiksnių, kuris turi būti įgyvendinamas vykdant viešuosius pirkimus ir tikrinamas atliekant pažeidimų tyrimus.

Teigia, kad taikant pareiškėjai finansinę korekciją, buvo įvertinta, kad buvo vykdomas supaprastintas pirkimas, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas ES vidaus rinkai; prie Pirkimo buvo prisijungę 9 tiekėjai; pasiūlymus pateikė 1 tiekėjas, todėl minimali konkurencija nebuvo užtikrinta; pretenzijų ar paklausimų nebuvo.

Vadovaujasi Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 patvirtintų Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą, taisyklių (toliau – Atsakomybės taisyklės) 9.3, 9.3.1, 9.3.5, 9.3.7 punktais ir teigia, kad, nustatydama tinkamų (netinkamų) finansuoti išlaidų sumą, atsakovė privalo vadovautis PAFT (311 punktu, 7 priedo 6 ir 10 punktais). Pažymi, kad pažeidimo tyrimo metu nustatytas Įstatymo pažeidimas ir nėra galimybės tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio;

Atkreipia dėmesį į tai, kad Europos Komisija 2019 m. gegužės 14 d. sprendimo Nr. C(2019) 3452 4 punkte nustatė, kad šiose Gairėse atsižvelgiama į patirtį, įgytą taikant ankstesnes Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu priimtas gaires dėl finansinių pataisų, atliktinų dėl viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo (toliau – Senos gairės), ir paaiškinama, kokio dydžio pataisos turi būti taikomos laikantis proporcingumo principo ir direktyvų 2014/23/ES, 2014/24/ES bei 2014/25/ES. Be to, Gairių 1.1 dalyje pateikti jų tikslai - padidinti valstybių narių teisinį tikrumą ir užtikrinti proporcingumą. Siekiant įgyvendinti šiuos tikslus naujose Gairėse paaiškintos situacijos, kuomet parenkama viena ar kita finansinė korekcija atsižvelgiant į pažeidimo sunkumą, konkurencijos lygį bei proporcingumo principą.

Agentūra teigia finansinės korekcijos dydį nustačiusi vadovaudamasi nurodytų teisės aktų punktų nuostatomis, o taip pat atsižvelgdama į visas finansinės korekcijos dydį galinčias įtakoti aplinkybes: konkurso tipą, kitus potencialius tiekėjus, kurie negalėjo sudalyvauti Pirkime, pažeistas teisės aktų normas, pareiškėjos veiksmus.

Pažymi, kad pareiškėja nustatė neaiškų, nepagrįstą ir neproporcingą reikalavimą, taip apribodama subrangovų pasitelkimo teises, todėl pritaikyta vienintelė konkrečiai situacijai Gairėse nustatyta pataisos norma - 5 procentų finansinė korekcija.

Teigia, kad pareiškėja apribojo sąžiningą tiekėjų konkurenciją, t. y. savo veiksmais pažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus viešųjų pirkimų principus, kurių tikslas yra užtikrinti tinkamą konkurenciją viešajame pirkime, negalima teigti, kad Sutartis leidžia pareiškėjai įsigyti reikalingų paslaugų racionaliai naudojant tam skirtas lėšas ir taip pasiekti viešųjų pirkimų tikslą. Todėl nustatytas pažeidimas negali būti laikomas formaliu, nes turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį rezultatui.

Pažymi, kad pagal Reglamento 2 straipsnio 36 punktą pažeidimo esmė – tai ne tik realios žalos atsiradimas, bet ir žalos hipotetinė galimybė. Viešųjų pirkimų pažeidimų atveju vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktas nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Nagrinėjamuoju atveju, pareiškėjos Agentūros Sprendime nurodytų Įstatymo nuostatų pažeidimas yra esminis, todėl negali būti laikomas mažareikšmiu ir/ar formaliu, o pareiškėjai išmokėjus netinkamas finansuoti su šiuo pažeidimu susijusias išlaidas, padaryta žala Europos Sąjungos bendrajam biudžetui. Pažymi, kad valstybės narės (šiuo atveju – Lietuvos Respublika) gali deklaruoti ir prašyti apmokėti tik tinkamas finansuoti išlaidas, kaip tai numato Reglamentas.

Mano, kad Agentūra turėjo vadovautis Sprendimo priėmimo dieną galiojančiomis Gairėmis, todėl pareiškėjo argumentas dėl Agentūros pareigos finansinę korekciją nustatyti vadovaujantis Senomis gairėmis laiko nepagrįstu.

Nagrinėjant bylą, nustatyta, kad pareiškėja, įgyvendindama Projektą, įvykdė supaprastintą Pirkimą, kuris paskelbtas 2018 m. gegužės 29 d. Pasiūlymą pateikė tik vienas tiekėjas - UAB „JK Ranga“. Atlikus Pirkimo procedūrą, su laimėtoju UAB „JK Ranga“ 2018 m. birželio 22 d. buvo sudaryta statybos rangos sutartis Nr. S1-163. Pirkimu buvo perkami Projekto statybos rangos darbai.

Atlikusi paskesnį Pirkimo dokumentų vertinimą, Agentūra įtarė, kad Pirkimas įvykdytas galimai pažeidžiant pagrindinius Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, 3 dalyje įtvirtintą draudimą dirbtinai riboti konkurenciją, 49 straipsnio 7 dalies nuostatas, užregistravo įtarimą apie pažeidimą Nr. IT01 ir 2020 m. gegužės 5 d. pranešė apie tai pareiškėjai.

Atlikusi pažeidimo tyrimą ir įvertinusi Pirkimo dokumentus, Agentūra priėmė Sprendimą, kuriuo konstatavo, kad pareiškėja, Pirkimo sąlygose nustatydama reikalavimą tiekėjui savo jėgomis vykdyti bendruosius statybos darbus, nurodytus statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1, 1.1.1, 1.1.2 papunkčiuose, pažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, 3 dalyje įtvirtintą draudimą dirbtinai riboti konkurenciją, 49 straipsnio 7 dalies nuostatas.

Vadovaudamasi Gairių 2.1 lentelės 13 punktu, Agentūra pareiškėjai pritaikė 5 procentų pataisos normą nuo su Projektu susijusios sutarties vertės, t. y. netinkamomis finansuoti pripažino 41 270 Eur nuo 825 399,95 Eur sutarties vertės, kurias pareiškėja įpareigota grąžinti.

Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje nustatyta pareiga perkančiajai organizacijai užtikrinti, kad, vykdant pirkimą, būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. Šio straipsnio 3 dalyje įtvirtinta, kad planuojant pirkimus ir jiems rengiantis, negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams. Įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje nustatyta, kad, perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis.

Pirkimo specialiųjų sąlygų 4 punkte pareiškėja nustatė, kad Pirkimo objektas – „Projekto „Gyvenimo kokybės ir aplinkos gerinimas (duomenys neskelbtini)“ statybos rangos darbai. Pagrindinis BVPŽ kodas: 45000000-7. Atliekant statybos rangos darbus bus statomi, atnaujinami statiniai, kurių paskirtis: susisiekimo komunikacijos, kiti inžineriniai statiniai, inžineriniai tinklai, sporto paskirties inžineriniai statiniai. Numatoma statinių statybos rūšis – nauja statyba, statinių kategorija – nesudėtingi“.

Pareiškėjos nurodyta aplinkybė, kad pasiūlyme jį pateikęs Tiekėjas nurodė subrangovų ir /ar subtiekėju pavadinimus (UAB „Atamis“, kuri atliks 2 procentus darbų, ir UAB „Asirinta“, kuri atliks 6,64 procento darbų, nepaneigia Pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų bendruosius darbus atlikti pačiam teikėjui, tačiau daugiau yra susijusi su aplinkybe, kad žvelgiant retrospektyviai, pareiškėja atlaidžiau vertino Pirkimo sąlygas atitinkantį tiekėją ir galimai netaikė jam pareiškėjos nustatytų griežtų sąlygų savo jėgomis atlikti Statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1; 1.1.1; 1.1.2 papunkčiuose nurodytus darbus.

Pareiškėjos nurodyta aplinkybė, kad pasiūlymu buvo susidomėję devyni tiekėjai, kuriems nekilo klausimų dėl bendrųjų ir specialiųjų darbu apimties, taip pat nepaneigia jos Pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų, kadangi tie devyneri tiekėjai galimai aiškiai suprato Pirkimo sąlygas ir jiems nekilo klausimų dėl jų, tačiau pasiūlymų nepateikė būtent dėl pirkimo sąlygose aiškiai nustatyto reikalavimo patiems atlikti bendruosius statybos darbus.

Pažymėtina tai, kad Įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje nuostata, suteikianti galimybę perkančiajai organizacijai pirkimo dokumentuose reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis - nėra imperatyvi, taigi pareiškėja neturėjo pareigos aptariamo reikalavimo nustatyti Pirkimo sąlygose.

Tiek vertinant Pirkimo sąlygas, tiek patį įvykusį Pirkimą, akivaizdu, kad Pirkimo sąlygose nustačius aptariamą reikalavimą, nepagrįstai sudarytos nepalankios galimybės tam tikriems tiekėjams – ypač tiems, kurie pagal savo vykdomą veiklą nėra pajėgūs įvykdyti pareiškėjos nustatytų Pirkimo sąlygų reikalavimų ir dėl to neturėjo galimybės dalyvauti pareiškėjos vykdytame Pirkime. Ir būtent tai galėjo lemti, kaip teigia pareiškėja, Pirkimo nepatrauklumą.

Pažymėtina tai, jog galbūt pareiškėja neketino riboti tiekėjams galimybę sudaryti jungtinės veiklos sutartį ar pasitelkti rangovus – panašu, kad taip ir pasielgė su Tiekėju, su kuriuo pasirašė Pirkimo sutartį, tačiau aptariamos pareiškėjos nustatytos Pirkimo sąlygos apribojo galimybę dalyvauti Pirkime bent jau pasiūlymu susidomėjusiems tiekėjams, todėl nelaikytinos nei proporcingomis, nei nediskriminuojančiomis ir Įstatymo 17 straipsnio 1, 3 dalies bei 49 straipsnio 7 dalies pažeidimai konstatuoti pagrįstai.

Būtent tokio dydžio finansinė korekcija ir pritaikyta pareiškėjai, todėl pareiškėjos argumentas dėl finansinės korekcijos neproporcingumo atmestinas kaip nepagrįstas. Iš Sprendimo turinio matyti, kad Agentūra įvertino, kad nagrinėjamuoju atveju buvo vykdomas supaprastintas pirkimas, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas ES vidaus rinkai, kad prie Pirkimo buvo prisijungę devyni tiekėjai, o pasiūlymus pateikė vienas, kad nebuvo pretenzijų ir paklausimų, todėl pareiškėjos argumentai, jog nebuvo įvertintas pažeidimo pobūdis neatitinka tikrovės. Pažymėtina ir tai, kad teisės aktuose nėra pareigos Agentūrai vertinti pažeidimo sunkumo bei aplinkybės, ar buvo padaryti finansiniai nuostoliai, todėl šie pareiškėjos argumentai atmestini kaip nepagrįsti.

Pareiškėjos nurodyta aplinkybė, kad, vertindama Pirkimo dokumentus, Agentūra nepasisakė dėl galimai Pirkimo dokumentuose esančio pažeidimo – Įstatymo 49 straipsnio 7 dalies nuostatos taikymo, negali būti pagrindu netaikyti pareiškėjai atsakomybės, kadangi būtent pareiškėja, kaip perkančioji organizacija, yra atsakinga už teisės aktų laikymąsi vykdant Pirkimą. Tuo pačiu, priešingai, nei nurodo pareiškėja, Gairių 2.1 lentelės 13 punkte aiškiai įtvirtintas pažeidimas už nepagrįstą subrangos apribojimą pirkimo dokumentuose.