Šiaulių apygardos teismo sprendimas

Ieškovė UAB ,,Versina‘‘ ieškiniu prašo Šiaulių miesto savivaldybės administracijos vykdomo Šiaulių kultūros centro pastato atnaujinimo (modernizavimo) darbų pirkimo (CVP viešojo pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini)) sąlygų 18.10 punktą pripažinti neteisėtu ir jį panaikinti, nutraukti Šiaulių miesto savivaldybės administracijos vykdomą Šiaulių kultūros centro pastato atnaujinimo (modernizavimo) darbų pirkimo viešąjį pirkimą (CVP viešojo pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini)), priteisti bylinėjimosi išlaidas.Šiaulių miesto savivaldybės administracija paskelbė supaprastinto atviro konkurso Šiaulių kultūros centro pastato atnaujinimo (modernizavimo) darbų pirkimo sąlygas (CVP IS pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini)). Pirkimo objektas – Šiaulių kultūros centro pastato ((duomenys neskelbtini)) atnaujinimo (modernizavimo) darbai.Konkurso sąlygų 2 lentelėje numatyti techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai „Kvalifikacijos reikalavimai“, o 18.9 punkte numatytas konkretus minimalus kvalifikacinis reikalavimas: „Tiekėjo vidutinė metinė svarbiausių darbų apimtis per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) yra ne mažesnė, nei 2 950 000 EUR su PVM ir Tiekėjas turi būti tinkamai įvykdęs bent vieną negyvenamųjų pastatų statybos ir/ar rekonstravimo ir/ar atnaujinimo (modernizavimo) darbų sutartį, kurios vertė ne mažesnė nei 4 000 000 EUR su PVM“. Konkurso sąlygų 18.9 punkto dalyje „Kvalifikacijos reikalavimus įrodantys dokumentai“ numatyta tvarka ir reikalavimai pagal kuriuos tiekėjai privalo pagrįsti/įrodyti savo profesinį pajėgumą: „Atliktų darbų sąrašas, nurodant objektų pavadinimus, darbų apimtis pinigine išraiška, statytojus (užsakovus), jų telefonų numerius ir statytojų (užsakovų) – LR ar užsienio valstybės fizinio asmens, kuris investuoja lėšas į statybą bei kartu atlieka statybos užsakovo funkcijas ir kurio apibrėžimas, funkcijos, teisės bei pareigos nustatytos Statybos įstatyme – pažymas (patvirtintas statytojo ar jo įgalioto asmens parašu ir įmonės antspaudu, jei turi), kad tiekėjas sutartinius įsipareigojimus įvykdė tinkamai, darbai buvo atlikti kokybiškai ir laiku užbaigti. Iš sąraše nurodytų sutarčių bent vienos sutarties vertė turi būti nurodyta ne mažesnė nei 4 000 000 EUR su PVM (CVP IS priemonėmis pateikiamos skaitmeninės dokumentų kopijos)“.Konkurso sąlygų 18.9 punkto (nors ir nėra aiškiai išreikšta, tačiau atsakovė, atsakydama į ieškovės pretenziją, patvirtino), esmė yra ta, kad profesinę sutarčių įvykdymo patirtį galės pagrįsti tik tie tiekėjai, kurie vykdydami statybos darbus veikė kaip generaliniai rangovai ir turėjo tiesioginę rangos sutartį su statytoju (užsakovu), taip kaip ši sąvoka apibrėžta konkurso sąlygų 18.9 punkte duodant nuorodą į Statybos įstatymą. Kiti tiekėjai, kurie nors ir turi atsakovės reikalaujamą patirtį dėl tinkamai įvykdytos sutarties, kurios vertė ne mažesnė kaip 4 000 000 EUR (arba netgi didesnė), tačiau neturėję tiesioginės rangos sutarties su statytoju, taip kaip ši sąvoka apibrėžta pirkimo sąlygų 18.9 punkte, o veikę subrangos ar kitais pagrindais, neturi teisės atitiktį kvalifikaciniam reikalavimui įrodinėti kitų užsakovų funkcijas vykdžiusių asmenų pažymomis. Kitaip tariant tokie tiekėjai laikytini kvalifikacinio reikalavimo neatitinkančiais tiekėjais vien tik dėl to fakto, kad neturėjo tiesioginės sutarties su statytoju ir dėl to negali pateikti statytojo (užsakovo) pažymos.Ieškovė siekia dalyvauti viešajame pirkime, ji yra pajėgus, atestuotas rangovas ir turi teisę atlikti konkurse numatytus darbus bei turi konkurso sąlygose nurodytą reikiamą profesinę patirtį, t.y. įvykdė daugiau kaip vieną negyvenamųjų pastatų (viso pastato su infrastruktūra) statybos sutartį, kurios vertė ne mažesnė kaip 4 000 000 EUR su PVM. Ieškovė 2015 metų gruodžio mėnesį įvykdė 13 574 435,11 EUR (su PVM) vertės sutartį dėl Vilniaus regiono mechaninio biologinio apdorojimo gamyklos statybos; 2015 metų gruodžio mėnesį įvykdė 9 513 418,33 EUR (su PVM) vertės sutartį dėl Marijampolės regiono mechaninio biologinio apdorojimo gamyklos statybos; 2016 metų sausio mėnesį įvykdė 5 811 509,50 EUR (su PVM) vertės sutartį dėl Šiaulių regiono mechaninio biologinio apdorojimo gamyklos statybos. Tačiau šiuo atveju ieškovės profesinė patirtis įgyta ne generalinio rangovo statusu, t.y. ne pagal tiesiogines rangos sutartis su statytojais, kurių vardu buvo išduoti statybos darbų leidimai - UAB „Vilniaus regiono atliekų tvarkymo centras“, UAB „Marijampolės regiono atliekų tvarkymo centras“, UAB „Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras“. Šiuo atveju paminėti statytojai statybos objektų valdytojams (operatoriams – UAB „NEG Recycling“, UAB „Energesman“) pavedė organizuoti statomų statinių (visą pastatą su infrastruktūra, o ne tik dalį) statybos darbus. Ieškovė sudarė rangos sutartis su paminėtais statybos objektų valdytojais bei būsimais statinių ir infrastruktūros eksploatuotojais, kurie tapo kaip generaliniai rangovai, o ieškovė – subrangovu, neturinčiu jokio sutartinio teisinio santykio su statytoju. Ieškovas atliktų darbų rezultatą perdavė statybos objektų valdytojams, o pastarieji, kaip užsakovai, priėmė ir sumokėjo už atliktus darbus. Todėl tik šie asmenys ieškovės atžvilgiu vykdė įstatymuose numatytas statytojų (užsakovų) funkcijos ir gali išduoti pažymą, patvirtinančią ieškovės įvykdytų sutarčių faktą, vertę, įvykdymo aplinkybes ir kt. Tokiu būdu Konkurso sąlygų 18.9 punktas, be jokio pateisinamo ir VPĮ pagrįsto pagrindo, diskriminuoja ir užkerta kelią ieškovei varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo, dirbtinai riboja konkurenciją.Ieškovė, pasinaudodama VPĮ numatyta ikiteisminio ginčo nagrinėjimo tvarka, 2017 m. kovo 2 d. pareiškė atsakovei pretenziją, kuria prašė pašalinti VPĮ pažeidimus ir panaikinti Konkurso sąlygų 18.9 punktą, nes ginčijama sąlyga neatitinka VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų imperatyvių principų (draudimo diskriminuoti, lygiateisiškumo ir proporcingumo); neatitinka VPĮ 32 straipsnio 2 dalies, draudžiančios dirbtinai riboti konkurenciją; neatitinka VPĮ 36 straipsnio 1 dalies 1 punkto (susiaurina tiekėjų galimybes pagrįsti savo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams remiantis užsakovų (ne vien tik statytojų) pažymomis).Atsakovė 2017 m. kovo 9 d. pateikė atsakymą, kuriuo iš dalies patenkino ieškovės pretenziją, tačiau konkurso sąlygų 18.9 punkto esminė ginčijama nuostata liko nepašalinta. Atsakovė patikslino konkurso sąlygų 18.9 punktą (jį išskaidydama), o ginčytiną nuostatą iš esmės paliko nepakeistą, ją perkeldama į naują konkurso sąlygų 18.10 punktą: ,,Tiekėjas per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) turi būti tinkamai įvykdęs bent vieną negyvenamųjų pastatų statybos ir /ar rekonstravimo ir/ar atnaujinimo (modernizavimo) darbų sutartį, kurios vertė ne mažesnė nei 4 000 000 Eur su PVM. Įrodymui pateikti statytojo (užsakovo), kurios sąvoka, teisės ir pareigos nustatyti Statybos įstatyme, pažymą (patvirtintą statytojo arba jo įgalioto asmens parašu ir įmonės antspaudu, jei turi) apie įvykdytą sutartį, kurioje nurodyta sutarties vertė, objekto pavadinimas, darbų atlikimo vieta, data, atlikti darbai ir informacija, ar tiekėjas sutartinius įsipareigojimus įvykdė tinkamai, darbai buvo atlikti kokybiškai, pagal galiojančių teisės aktų, reglamentuojančių darbų atlikimą, reikalavimus ir laiku užbaigti“. Atsakovė 2017 m. kovo 9 d. atsakyme patvirtino, jog priimtini tik tie tiekėjai, kurie profesinę patirtį yra įgiję generalinio rangovo statusu ir gali pateikti tik statytojo pažymą. Ginčytina nuostata paliko galioti iš esmės nepakeista, tik perkelta į naują 18.10 punktą, t.y. kad tiekėjas turi būti tinkamai įvykdęs bent vieną negyvenamųjų pastatų statybos ir/ar rekonstravimo ir/ar atnaujinimo (modernizavimo) darbų sutartį, kurios vertė ne mažesnė nei 4000000 EUR su PVM ir ši patirtis privalo būti sukaupta tik veikiant generalinio rangovo statusu bei pagrįsta tik statytojo (užsakovo) (pagal Statybos įstatymo sąvoką) pažyma.Atsakovė savo sprendimą motyvuoja tuo, kad subrangovai atlieka (gali atlikti) tik dalį darbų, o subrangovo profesinis pajėgumas, atsakomybė už rezultatą galutinio rezultato gavėjo – statytojo (užsakovo) atžvilgiu nėra lygiaverčiai rangovo (generalinio rangovo) profesiniam pajėgumui ir atsakomybei už rezultatą. Tačiau subrangos sutarčių pagrindais gali ir būna atliekami tokios pat apimties darbai, kokių reikalauja atsakovė. Esminis kriterijus, kaip pati atsakovė apibrėžė konkurso sąlygų 18.10 punkte, yra įvykdytų sutarčių (atliktų darbų) vertė. Joks teisės aktas nedraudžia ir nereguliuoja subrangovui perduodamų darbų apimtiems klausimų. Pagal galiojantį teisinį reglamentavimą rangovu traktuojamas tiek generalinis rangovas, tiek subrangovas, pagal teisės aktus jiems taikoma absoliučiai tokia pat atsakomybė. Atsakovė realiai nepagrindė savo teiginio dėl rangovo profesinio pajėgumo skirtumo, neįrodė pasirinktos viešojo pirkimo sąlygos pagrįstumo proporcingumo ar specifiškumo pirkimo objektui, ar padidinto viešojo intereso apsaugos poreikio aspektais. Kad įvykdytų užduotis, tiek rangovui, tiek subrangovui reikia atitinkamų žinių ir profesinio/finansinio pajėgumo, abiem atvejais jie privalo darbus atlikti nenusižengiant įstatymams, statybų techniniams reglamentams, darbus atlikti laiku ir kokybiškai, tam, kad perduoti darbų rezultatą užsakovui (darbų rezultato kokybės aspektu absoliučiai jokios teisinės reikšmės neturi kam darbų rezultatas perduodamas), abiem atvejais reikėjo organizuoti statybos darbus, turėti atestuotus darbuotojus, pateikti statybos medžiagų kokybės atitiktį patvirtinančius dokumentus, abiem rangovams galioja Statybos įstatyme numatyti darbų kokybės užtikrinimo garantiniu laikotarpiu reikalavimai, tokios pat apimties atsakomybė už atliktus darbus, statinio sugriuvimą, darbuotojų (ar kitų pasitelktų asmenų) klaidas, vienodi įmonės atestavimo reikalavimai teisei atlikti statybos darbus.VPĮ 36 straipsnio 1 dalies 1 punkte aiškiai numatyta, kad kvalifikacija pagrindžiama pateikiant darbų sąrašą kartu su užsakovų pažymomis apie tai, kad svarbiausi darbai buvo atlikti tinkamai; pažymose turi būti nurodyta darbų atlikimo vertė, data ir vieta, be to, ar jie buvo atlikti pagal galiojančių normatyvinių dokumentų, reglamentuojančių darbų atlikimą, reikalavimus ir tinkamai užbaigti; prireikus perkančioji organizacija tokias pažymas gali gauti tiesiai iš užsakovų. Ši norma nenumato jokių blanketinių nuostatų į Statybos įstatymą ar kitus teisės aktus. Viešųjų pirkimų tarnybos prie Lietuvos Respublikos vyriausybės direktoriaus 2003 m. spalio 20 d. įsakymu patvirtintose tiekėjų kvalifikacinio vertinimo metodinėse rekomendacijose 20.1 punkte bei 25.1 punkte taip pat atitinkamai numatyta, kad kartu su pirkimo sutarčių sąrašu pateikiamos perkančiųjų organizacijų pažymos dėl atlikimo, o jeigu paslauga pirkta ne iš perkančiųjų organizacijų, tuomet kito asmens – paslaugos gavėjo pažyma. Dėl statybos darbų pažymų vėlgi numatyta pateikti užsakovų pažymas, t.y. tų asmenų, kurie iš tiekėjo gavo darbų rezultatą. Tai reiškia, kad VPĮ numato teisinį tiekėjų kvalifikacijos pagrindimo reguliavimą, todėl nėra jokio pagrindo vadovautis kitais teisės aktais. Statybų įstatymo 2 straipsnio 99 dalyje numatyta statytojo (užsakovo) sąvoka - Lietuvos Respublikos ar užsienio valstybės fizinis asmuo, juridinis asmuo ar kita užsienio organizacija, kurie investuoja lėšas į statybą ir kartu atlieka užsakovo funkcijas (ar jas paveda atlikti kitam fiziniam ar juridiniam asmeniui, kitai užsienio organizacijai). Taigi, statytoju (užsakovu), Statybos įstatymo prasme, laikytinas asmuo, kuris atitinka du kriterijus, t.y. investuoja lėšas į statybą ir kartu atlieka užsakovo funkcijas. Vadinasi formaliai vertinant šiuos kriterijus gali atitikti tik asmuo, kuriam išduotas statybos darbų leidimas ir įgyvendintos kitos sąlygos (Statybos įstatymo 3 str. 2 d.). Tačiau, Statybos įstatymas ir CK (kuris taip pat reguliuoja statybos rangos teisinius santykius) numato, kad statybos procese dalyvauja ženkliai daugiau subjektų, o užsakovu nebūtinai turi būti traktuojamas tik asmuo – statytojas, kuris investuoja lėšas į statybą ir kuriam išduotas statybos leidimas (Statybos įstatymo 13 str., 14 str. 3 d.). CK nėra pateiktas statytojo apibrėžimas. Statybos įstatyme nėra atskirai išskirta užsakovo sąvoka. Statybos įstatyme užsakovo sąvoka yra apjungta su statytojo, todėl Statybos įstatyme numatyta statytojo (užsakovo) ir CK numatyta užsakovo sąvokos iš esmės yra tapačios. Generalinis rangovas Statybos įstatyme nėra numatytas kaip atskiras statybos proceso dalyvis, CK numatytas generalinis rangovas traktuotinas tuo pačiu rangovu. Taigi, rangovas savo profesinę patirtį kaupia vykdydamas rangos sutarties sudarytas arba su statytoju (užsakovu) arba su generaliniu rangovu, jokios esminės reikšmės, dėl to, kokiu statusu veikia rangovas, nėra. Atsižvelgiant į tai, nėra jokio realaus pagrindo išvadai, kad rangovo, veikusio kaip generalinis rangovas ir pastačiusio ir ar rekonstravusio ir ar atnaujinusio pastatą už 4000000 EUR su PVM, profesinė patirtis nėra lygiavertė rangovo, veikusio kaip subrangovas, tačiau pastačiusio ir ar rekonstravusio ir ar atnaujinusio tokios pat vertės pastatą, profesinei patirčiai. Priešingas aiškinimas, Ieškovo nuomone, būtų neteisingas, nesąžiningas ir neprotingas (CK 1.5 str.).Atsakovė18.10 punkto reikalavimu diskriminuoja pajėgius tiekėjus ir riboja konkurenciją, nes sudaromos sąlygos konkuruoti dėl pirkimo objekto išskirtinai tik tiems tiekėjams, kurie turėjo tiesiogines rangos sutartis su statytojais, o tiekėjai, nors ir pajėgūs bei sukaupę tokią pat profesinę patirtį (įvykdytų sutarčių apimtimi), tačiau veikę kaip subrangovai, yra eliminuojami iš varžymosi. Ieškovė prašo ne tik pripažinti konkurso sąlygas nepagrįstomis ir neteisėtos, tačiau taip pat nutraukti viešąjį pirkimą. Kasacinio teismo praktikoje išaiškinta, kad tuo atveju, jeigu teismas atitinkamą pirkimo sąlygą pripažįsta neteisėta, tik ieškinio patenkinimas – nepakankamas sprendžiant dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų padarinių. Tokiu atveju teismas privalo ex officio tokį pirkimą nutraukti nepriklausomai nuo pareikšto reikalavimo, kadangi pirkimo procedūros negali būti toliau vykdomos pagal neteisėtomis pripažintas viešojo pirkimo sąlygas. Atsakovė Šiaulių miesto savivaldybė atsiliepime į ieškinį nurodė, kad su ieškiniu nesutinka, prašo jį atmesti. Perkančioji organizacija turi pareigą visapusiškai išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas (VPĮ 32 straipsnio 1 dalis). Šią pareigą perkančioji organizacija įgyvendina pagal tiekėjų kvalifikacijos sąlygas, kurios įtvirtintos VPĮ 34-37 straipsniuose (teisė verstis tam tikra veikla, ekonominis, finansinis, techninis, profesinis pajėgumas, tam tikrų kokybės vadybos sistemų įdiegimas ir pan,). Tai objektyviais, aiškiais ir tiksliais kriterijais pagrįsti reikalavimai, skirti sudaryti sąlygas konkuruoti dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo tiems tiekėjams, kurie pajėgūs įvykdyti viešojo pirkimo sutartį ir apriboti galimybę patekti tiems tiekėjams, kurie reikiamos kompetencijos neturi. Perkančiųjų organizacijų pareiga patikrinti tiekėjų kvalifikaciją išplaukia ir racionalaus lėšų panaudojimo principo (VPĮ 3 straipsnis). Nors įstatyme konkrečiai nenurodyta, kokius minimalius kvalifikacinius reikalavimus perkančioji organizacija turi nustatyti konkretaus pirkimo atveju - tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija, tačiau bet kokiu atveju pirkimo sąlygose nustatyti minimalūs tiekėjo kvalifikacijos reikalavimai turi atitikti esminį kriterijų - jie turi būti pakankami tam, kad perkančioji organizacija galėtų būti užtikrinta tiekėjo pajėgumu įvykdyti pirkimo užduotį. Ieškovė pateiktame ieškinyje teismui nurodo, kad yra pajėgus, atestuotas rangovas ir turi teisę atlikti konkurse numatytus darbus bei turi konkurso sąlygose nurodytą reikiamą profesinę patirtį. Tačiau ieškovė taip pat nurodo, kad visa jos profesinė patirtis (įvykdytos rangos sutartys, kurių vertė viršija 4000000 EUR su PVM) įgyta ne generalinio rangovo statusu, t.y. ne pagal tiesiogines rangos sutartis su statytojais, kurių vardu buvo išduoti statybos darbų leidimai. Tik generalinis rangovas atsako užsakovui už subrangovo prievolių neįvykdymą ar netinkamą įvykdymą ir tik generaliniam rangovui gali būti taikoma atsakomybė už rezultato nebuvimą ar netinkamą kokybę ir tik generaliniam rangovui užsakovas turi pareigą mokėti atlyginimą, priklausomai nuo atliktų darbų ir jo rezultato tinkamumo perkančioji organizacija paprašė pažymos apie įvykdytą sutartį būtent iš statytojo (užsakovo), kurio sąvoka, teisės bei pareigos nustatyti Statybos įstatyme, dėl visų darbų įvykdymo pagal sutartį, sudarytą tarp statytojo (užsakovo) ir rangovo (generalinio rangovo), o ne iš rangovo (generalinio rangovo) kaip subrangovo užsakovo, dėl subrangovo atliktų tik tos dalies darbų, dėl kurių su subrangovu buvo sudaryta sutartis. Atsakovė, prašydama pažymos būtent iš statytojo (užsakovo), turi tikslą įsitikinti, kad pasiūlymą teikiantis tiekėjas turi patirties ir gebėjimų būti generaliniu rangovu, tinkamai valdyti statybos procesus, spręsti organizacinius subrangovų darbo klausimus bei atsakyti už subrangovų prievolių neįvykdymą ar netinkamą įvykdymą ir užtikrinti normatyvinę kokybę bei prisiimti atsakomybę ir garantinius įsipareigojimus dėl jo paties ir subrangovų vykdytų darbų. Taigi subrangovo profesinis pajėgumas, atsakomybė už rezultatą galutinio rezultato gavėjo - statytojo (užsakovo) atžvilgiu (net jei jis kaip subrangovas įvykdė atitinkamos vertės darbus pagal sudarytą sutartį su rangovu) nėra lygiaverčiai rangovo (generalinio rangovo) profesiniam pajėgumui ir atsakomybei už rezultatąPažymėtina, kad, skirtingai nei teigia ieškovė, pirkimo sąlygų 18.10 punkte įtvirtintu kvalifikaciniu reikalavimu yra siekiama įsitikinti ne tiekėjo pajėgumu atlikti tam tikro masto darbus, o jo gebėjimu tuos darbus organizuoti ir atlikti tinkamai. Atsižvelgiant į aukščiau minėtą perkančiosios organizacijos prerogatyvą apibrėžti pirkimo objektą ir nustatyti minimalius kandidatų ir dalyvių kvalifikacinius reikalavimus, įvertinus pirkimo objektą, jo mastą ir svarbą, nustatytų reikalavimų tikslą, minėtas kvalifikacinis reikalavimas yra proporcingas ir teisėtas, siekiant objektyviai įsitikinti tiekėjo kvalifikacija. Ieškovė yra vienintelis tiekėjas iš 48 tiekėjų, kurie domisi šiuo konkursu, kuriam konkurso sąlygų 18.10 punkto nuostata yra diskriminacinio pobūdžio ir iš esmės apriboja jo teises dalyvauti viešojo pirkimo konkurse. Todėl darytina išvada, kad tiekėjas, ką ir pats pripažįsta savo ieškinyje, neturi tinkamai įgyvendintų sutarčių (t.y. neatitinka minimalių kvalifikacinių reikalavimų), kurių vertė ne mažesnė nei 4000000 EUR su PVM ir negali jų pateikti perkančiajai organizacijai.Ieškovė yra pakankamai stambi statybinė organizacija, nuolat dalyvaujanti įvairiuose viešuosiuose pirkimuose ir vykdanti įvairius statybinius darbus kaip generalinis rangovas, rangovas ir subrangovas, todėl turi geriausiai išmanyti, kad generalinio rangovo ir rangovo atsakomybė bei gebėjimai organizuoti įvairaus dydžio statybos darbus yra iš esmės skirtingi. Atsakovė, siekdama įsitikinti, kad rangos darbai bus atliekami tinkamai ir laiku esant ribotam laikui ir tiksliniam finansavimui, nustatė būtent tokius kvalifikacinius reikalavimus, pagal kuriuos atrinktas tiekėjas bus pajėgus atlikti visus sutartimi prisiimtus sutartinius įsipareigojimus.Ieškovė UAB ,,Versina‘‘ pateikė dubliką, kuriame nurodė, kad palaiko ieškinio reikalavimus. VPĮ suteikia teisę atsakovei spręsti dėl organizuojamo ir vykdomo viešojo pirkimo sąlygų turinio, tačiau ši teisė nėra absoliuti. VPĮ 32 straipsnio 2 dalis numato, kad perkančiosios organizacijos nustatyti minimalūs kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, jie turi būti pagrįsti ir proporcingi pirkimo objektui, tikslūs bei aiškūs. Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas. Atsakovė, teigdama, kad konkurencijos ribojimas yra pateisinamas, adekvatus bei proporcingas pirkimo objektui, privalo patikimai ir įtikinamai įrodyti bent jau, kad: pirkimo objektas yra toks specifinis, jog jį realizuoti gali tik rangovas, turintis generalinio rangovo patirtį; rangovo, įvykdžiusio reikalaujamos vertės darbų sutartį ir veikusio kaip generalinis rangovas, profesinis pajėgumas teisiniu ir profesiniu aspektu yra reikšmingai skirtingas nuo rangovo, įvykdžiusio reikalaujamos vertės darbų sutartį. Tačiau atsakovė neįrodo savo pozicijos pagrįstumo.Atsakovė teigia, kad prašydama pažymos būtent iš statytojo (užsakovo), ji turi tikslą įsitikinti, kad pasiūlymą teikiantis tiekėjas turi patirties ir gebėjimų būti generaliniu rangovu, tinkamai valdyti statybos procesus, spręsti organizacinius subrangovų darbo klausimus bei atsakyti už subrangovų prievolių netinkamą įvykdymą ir užtikrinti normatyvinę darbų kokybę bei prisiimti atsakomybę bei garantinius įsipareigojimus dėl jo paties ir subrangovų vykdytų darbų. Tačiau pirma, atsakovė pozicija prieštaringa – nors reikalaujama iš tiekėjo patirties ir gebėjimų būti generaliniu rangovu, tuo tarpu kai konkurso sąlygos nenumato privalomo įpareigojimo viešojo pirkimo nugalėtojui statybos darbus atlikti pasitelkiant subrangovus, darbai gali būti atlikti tiekėjo savarankiškai be jokių subrangovų. Antra, nėra jokio teisiškai ir logiškai pagrįsto argumento, leidžiančio manyti, kad rangovo, veikiančio kaip generalinis rangovas, ir rangovo veikiančio bet kokiu kitu statusu, atsakomybės ir veikimo sąlygos yra skirtingos.Atsakovė konkurso sąlygų 18.10 punkte įtvirtintu reikalavimu siekia įsitikinti ne tiekėjo pajėgumu atlikti tam tikro masto darbus, o jo gebėjimu tuos darbus organizuoti ir atlikti tinkamai. Jeigu atsakovė neturi tikslo įsitikinti tiekėjo pajėgumu atlikti tam tikro masto darbus, neaišku, kad kam keliamas 4000000 Eur su PVM darbų sutarties įvykdymo kriterijus. Užtektų reikalauti patirties būti generaliniu rangovu. Atsakovė Šiaulių miesto savivaldybės administracija pateikė tripliką, kuriame nurodė, kad nesutinka su ieškovės reikalavimais. Tik užsakovas - statytojas gali pateikti objektyvią informaciją apie rangovo įvykdytą sutartį ir pagal sutartį objekte atliktų darbų kokybę. Suformuodama tokį reikalavimą atsakovė siekia išvengti klaidinančių atsiliepimų (pažymų), kuriuos išduoda užsakovas - rangovas pats neatsakingai kartu su subrangovu vykdęs sutartį.Konkurso sąlygos yra bendrinės, jos taikomos tiek tiekėjui einančiam į konkursą be subrangovų, tiek ir su jais. Atsakovės pirkimo sąlygose pakankamai aiškiai nurodytas jos pageidavimas ir sąlyga – rangovui pagal atsakovės nurodytas apimtis ir prievoles pateikti užsakovo - statytojo pažymą. Sąlygose nėra nurodyta, kad rangovo patirtį liudijančią sutartį tiekėjas butų įvykdęs su subrangovais ar be jų ir nevartojama genrangovo sąvoka. Vadovaujantis VPĮ pirkimo sąlygose nurodoma, kokius darbus rangovas privalo atlikti savo jėgomis. Atvejai, kuomet pats rangovas neatlieka jokių darbų, greičiau išimtis, tačiau net ir tuo atveju jei rangovas sugebėjo tinkamai įvykdyti sutartį ir užtikrinti atliktų darbų normatyvinę kokybę ir sukurti kokybišką produktą statytojui, liudija apie tokio rangovo teigiamą patirtį ir sugebėjimus.Ieškovė elgiasi nesąžiningai atsakovės atžvilgiu, iš esmės piktnaudžiauja suteiktomis teisėmis. Atsakovė šiuo metu yra paskelbusi dar vieną pirkimą dėl Kultūros paskirties pastato (koncertinės salės „Saulė") Tilžės g. 140, Šiauliuose, rekonstravimo darbų atlikimo (skelbimas apie pirkimą 2017-02-21 Nr. 183786), kuriame kaip tiekėjas taip pat dalyvauja ir ieškovė. Ji jau susipažino su konkurso sąlygomis ir pateikė savo pasiūlymą. Konkurso sąlygos yra identiškos sąlygoms, dėl kurių šiuo metu yra tarp šalių kilęs ginčas. Todėl galima daryti pagrįstą išvadą, kad ieškovė negali pateikti kvalifikaciją pagrindžiančių dokumentų ir bando iš esmės pakeisti konkurso sąlygas savo naudai, sumažinant reikalavimus, arba išvis nutraukti viešąjį pirkimą.Viešųjų pirkimų tarnyba pateikė išvadą dėl ginčo, kurioje nurodė, VPĮ 3 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad viešųjų pirkimų tikslas - vadovaujantis šio įstatymo reikalavimais sudaryti pirkimo sutartį, leidžiančią perkančiajai organizacijai įsigyti reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, racionaliai naudojant tam skirtas lėšas. VPĮ 32 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta nuostata, kad perkančioji organizacija privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti minimalius kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos (teisės verstis atitinkama veikla, finansinio, ekonominio ir techninio pajėgumo) reikalavimus ir pareikalauti, kad kandidatai ar dalyviai pateiktų pirkimo dokumentuose nurodytą informaciją ir kvalifikaciją patvirtinančius dokumentus. VPĮ 32 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad perkančiosios organizacijos nustatyti minimalūs kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos. Jie turi būti pagrįsti ir proporcingi pirkimo objektui. Šios nuostata reiškia, kad perkančioj i organizacija turi pareigą išsiaiškinti, ar tiekėjas sugebės vykdyti viešojo pirkimo sutartimi prisiimtus įsipareigojimus, todėl vykdydama viešąjį pirkimą turi nustatyti tiekėjams keliamus kvalifikacijos reikalavimus, tačiau nustatyti reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai negali būti nepagrįsti, pertekliniai ir dirbtinai ribojantys tiekėjų konkurenciją. Tokios pozicijos laikomasi ir teismų praktikoje. Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2003 spalio 20 d. įsakymu Nr. 1S-100 (Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2011 m. gruodžio 30 d. įsakymo Nr. 1S-196 redakcija) patvirtintų Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų 4 punkte nustatyta, jog perkančioji organizacija, nustatydama šiose Rekomendacijose pateiktus kriterijus, kiekvieno pirkimo atveju turėtų atsižvelgti į pirkimo objekto specifiką, apimtį, įvertinti kiekvieno nustatomo kriterijaus tikslingumą, o pagal Rekomendacijų 10 punktą perkančioji organizacija tiekėjų kvalifikacijai patikrinti pasirenka tuos tiekėjo kvalifikaciją apibūdinančius kriterijus ir nustato tokias jų reikalaujamas reikšmes, kurios, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtinos ir pakankamos siekiant užtikrinti sėkmingą viešojo pirkimo sutarties įvykdymą. Tokiu teisiniu reglamentavimu perkančiajai organizacijai yra suteikta diskrecijos teisė nuspręsti, kokius tiekėjų vertinimo kriterijus nustatyti pirkimo dokumentuose. Įgyvendindama šią teisę perkančioji organizacija neturi pažeisti VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų, o taip pat 32 straipsnio 2 dalyje nustatyto draudimo dirbtinai riboti konkurenciją. Draudimas perkančiajai organizacijai kelti tiekėjams tokius kvalifikacijos reikalavimus, kurie dirbtinai ribotų galimą konkurenciją yra įtvirtintas ir Rekomendacijų 7 punkte. Kvalifikaciniai reikalavimai turi būti pagrįsti ir proporcingi pirkimo objektui, tikslūs, aiškūs ir adekvatūs pirkimo sąlygoms (VPĮ 32 straipsnio 2 dalis). VPĮ 36 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija, atsižvelgdama į perkamų prekių, paslaugų ar darbų pobūdį, kiekį, svarbą ir paskirtį, turi teisę įvertinti ir patikrinti kandidatų ir dalyvių techninį ir profesinį pajėgumą šiame straipsnyje nurodytais būdais ir pirkimo dokumentuose nurodyti, kokius (vieną ar kelis) techninio ir (ar) profesinio pajėgumo įrodymus turi pateikti tiekėjai. Iš šių nuostatų akivaizdu, kad tiekėjo kvalifikacija yra suprantama kaip jo pajėgumas ir pasiruošimas tinkamai įvykdyti ketinamus prisiimti įsipareigojimus pagal viešojo pirkimo sutartį, kurie apima ar gali apimti ekonominį, techninį, profesinį pajėgumą, teisę verstis tam tikra veikla ar tam tikrų kokybės vadybos sistemų įdiegimą ir pan. Be to, LAT, pasisakydamas dėl viešųjų pirkimų įstatymo normų, reglamentuojančių tiekėjų kvalifikacinius reikalavimus, aiškinimo ir taikymo, yra nurodęs, kad perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas. Tokiu įrodymu gali būti ypatinga perkamo objekto svarba ar sutarties, kuria siekiama įsigyti šį objektą, specifinė paskirtis, arba tai, kad aukštą kvalifikacinį reikalavimą pateisina viešojo intereso apsauga.Įvertinusi šalių procesiniuose dokumentuose pateiktus argumentus, Tarnyba mano, kad pritartina ieškovės argumentams, jog VPĮ 36 straipsnio 1 dalies 1 punktas bei Rekomendacijų 20.1 ir 25.1 punktai leidžia tiekėjams savo profesinę patirtį pagrįsti asmenų, kurie tiekėjų atžvilgiu veikė ir vykdė atitinkamų darbų užsakovo funkcijas, pažymomis (tų asmenų pažymomis, kurie turėjo sutartinius santykius su tiekėju kaip paslaugų teikėju ar statybos darbų rangovu). Todėl atsakovė neturėtų riboti galimybės tiekėjams varžytis dėl pirkimo objekto, jeigu jų profesinė rangos sutarčių įvykdymo patirtis yra lygiavertė, ir neturėtų siaurinti tiekėjų galimybės pagrįsti savo įvykdytų sutarčių profesinę patirtį darbų rezultatus priėmusių užsakovų (išimtinai tik perkančiųjų organizacijų) pažymomis. Tiekėjų profesinė patirtis turėtų būti vertinama atsižvelgiant į faktą, ar tiekėjas yra įvykdęs perkančiosios organizacijos pageidaujamos apimties darbų sutartį ir įrodant šį faktą remiantis darbo rezultatą priėmusio subjekto/užsakovo pažyma, nevertinant to, ar jis veikė kaip generalinis rangovas, ar kaip subrangovas. Atsakovė šiuo atveju nepateikė jokių įtikinamų argumentų dėl nustatytų kvalifikacinės atrankos kriterijų, nukreiptų tik į tiekėjo, kaip generalinio rangovo patirtį, būtinumo. Atsakovė tiekėjo atitiktį nustatytiems kvalifikaciniams reikalavimams susiedama išimtinai su generalinio rangovo statuso turėjimu praeityje dirbtinai apribojo tiekėjų konkurenciją.

Bylos dokumentais nustatyta, kad atsakovė CVP IS priemonėmis paskelbė supaprastintą atvirą konkursą „Šiaulių kultūros centro pastato atnaujinimo (modernizavimo) darbų pirkimas‘‘ (pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini)). Pirkimas vykdomas pagal CVP IS paskelbtas sąlygas. Ieškovė 2017 m. kovo 2 d. pareiškė atsakovei pretenziją, kuria prašė pašalinti VPĮ pažeidimus ir panaikinti konkurso sąlygų 18.9 punktą, nes ginčijama sąlyga neatitinka VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų imperatyvių principų (draudimo diskriminuoti, lygiateisiškumo ir proporcingumo); neatitinka VPĮ 32 straipsnio 2 dalies, draudžiančios dirbtinai riboti konkurenciją; neatitinka VPĮ 36 straipsnio 1 dalies 1 punkto (susiaurina tiekėjų galimybes pagrįsti savo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams remiantis užsakovų (ne vien tik statytojų) pažymomis).Atsakovė 2017 m. kovo 9 d. pateikė atsakymą, kuriuo iš dalies patenkino ieškovės pretenziją, tačiau konkurso sąlygų 18.9 punkto ginčijamą nuostatą, jog priimtini tik tie tiekėjai, kurie profesinę patirtį yra įgiję generalinio rangovo statusu ir gali pateikti tik statytojo pažymą, paliko nepakeistą, ją perkeldama į naują konkurso sąlygų 18.10 punktą: ,,Tiekėjas per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) turi būti tinkamai įvykdęs bent vieną negyvenamųjų pastatų statybos ir /ar rekonstravimo ir/ar atnaujinimo (modernizavimo) darbų sutartį, kurios vertė ne mažesnė nei 4 000 000 Eur su PVM. Įrodymui pateikti statytojo (užsakovo), kurios sąvoka, teisės ir pareigos nustatyti Statybos įstatyme, pažymą (patvirtintą statytojo arba jo įgalioto asmens parašu ir įmonės antspaudu, jei turi) apie įvykdytą sutartį, kurioje nurodyta sutarties vertė, objekto pavadinimas, darbų atlikimo vieta, data, atlikti darbai ir informacija, ar tiekėjas sutartinius įsipareigojimus įvykdė tinkamai, darbai buvo atlikti kokybiškai, pagal galiojančių teisės aktų, reglamentuojančių darbų atlikimą, reikalavimus ir laiku užbaigti“. Nesutikdama su tokiu atsakovės spendimu, ieškovė ieškiniu kreipėsi į teismą.