Regionų apygardos administracinio teismo sprendimas

Projekto vykdytojas, įgyvendindamas projektą „Istorinio hebrajų gimnazijos „Tarbut“ pastato, (duomenys neskelbtini), Vilnius, aktualizavimas“ (projekto Nr. 05.4.1-CPVA-V-301-01-0007, toliau – Projektas), supaprastinto pirkimo skelbiamų derybų būdu vykdė pirkimą „Muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugų pirkimas“ (pirkimo Nr. 461526, toliau – Pirkimas).

Perkančioji organizacija su uždarąja akcine bendrove „Processoffice“ (toliau – ir UAB „Processoffice“, Paslaugų teikėjas, Projektuotojas, Laimėtojas) 2020 m. gegužės 15 d. sudarė pirkimo sutartį Nr. PO VGZIM-2020.05/1/911 (toliau – Sutartis), kuria įsigijo muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugas (paslaugų vertė – 119 834,71 Eur be pridėtinės vertės mokesčio (toliau – PVM) arba 145 900,00 Eur su PVM. Pasirašytos Sutarties vertę sudaro projekto parengimo paslaugos – 128 960,00 Eur su PVM (I sutarties vykdymo etapas) ir projekto vykdymo priežiūros paslaugos – 16 940,00 Eur su PVM (II sutarties vykdymo etapas).

Vadovaujantis Sutarties 7.1 papunkčiu, Sutarties įvykdymas buvo užtikrintas 2020 m. gegužės 20 d. pirkimo sutarties įvykdymo draudimo laidavimo raštu Nr. SĮLD 158510 (toliau – ir Sutarties įvykdymo užtikrinimas, Laidavimo raštas 1) (galiojimo terminas – iki 2021 m. gegužės 19 d.). II etapo užtikrinimas ir negalėjo būti pateiktas, nes nebuvo įmanoma numatyti tikslios II etapo paslaugų vykdymo pradžios datos (dėl būtinybės atlikti ekspozicijos įrengimo pirkimus).

2024 m. rugpjūčio 12 d. pareiškėjas gavo pranešimą apie Agentūros priimtą 2024 m. rugpjūčio 12 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT02, kuriame nurodyta:

Prie skundžiamo Sprendimo pridėtoje Grąžintinų lėšų formoje Nr. 2024-SF/2-621 nurodyta, kad pareiškėjas per 90 kalendorinių dienų privalo grąžinti 33 251,00 Eur dydžio sumą į Lietuvos Respublikos kultūros ministerijos banko sąskaitą. Agentūra skundžiamame Sprendime patvirtina, kad „Iš 2021 m. sausio 15 d. Paslaugų Priėmimo–perdavimo akto nustatyta, kad Projektuotojas atliko likusią dalį I etapo paslaugų (interjero projektas, ekspozicijos projektas) ir pateikė 2021 m. sausio 15 d. PVM sąskaitą faktūrą Nr. PO-000250 74 604,96 Eur (be PVM), 90 272,00 Eur (su PVM) sumai, Perkančioji organizacija priėmė minėtas paslaugas. Remiantis šiomis faktinėmis aplinkybėmis, nustatyta, jog Projektuotojo Perkančiajai organizacijai pateiktas Sutarties įvykdymo užtikrinimas, galiojęs iki 2021 m. gegužės 19 d., galiojo visą I etapo paslaugų atlikimo laikotarpį, taigi buvo tinkamas.“

Taigi, Agentūra patvirtina, kad Sutarties vykdymo I etapas, kurio vertė yra 128 960,00 Eur su PVM, buvo įvykdytas tinkamai, tačiau skyrė net 25 proc. (maksimalią leistiną) korekciją nuo visos Sutarties kainos už Sutarties vykdymo II etapą, kurio vertė yra 16 940,00 Eur su PVM arba du kartus mažesnė, nei Perkančiajai organizacijai skirta finansinė korekcija.

Pareiškėjas akcentuoja, kad skundžiamo Sprendimo priėmimo dieną pats Projektas jau buvo ir šiuo metu yra faktiškai įgyvendintas. Šių aplinkybių Agentūra nekvestionuoja, visgi, priimdama skundžiamą Sprendimą, į tai visiškai neatsižvelgė. Agentūra neatsižvelgė ir į tai, kad Perkančioji organizacija, išsireikalaudama iš Paslaugų teikėjo 2024 m. gegužės 14 d. išduotą atlikimo užtikrinimo laidavimo draudimo raštą Nr. A1505240241222 (toliau – Laidavimo raštas 2) ir mokėjimo nurodymą Nr. 439 (už išduotą Laidavimo raštą 2), kuriame nurodyta, kad šis Laidavimo raštas 2 galioja nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 4 d., visiškai panaikino priežastini ryšį tarp skundžiamo Agentūros Sprendimo priėmimo ir pagrindo Kitaip tariant, pareiškėjas neatliko esminio sutarties pakeitimo ir nepadarė tokių pažeidimų, kurie leistų konstatuoti VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto bei 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų lygiateisiškumo ir skaidrumo principų pažeidimus. Pareiškėjas pažymi, kad faktiškai skundžiamas Sprendimas buvo priimtas ir sankcija jam pritaikyta tik dėl to, jog Paslaugų teikėjas nepratęsė sutarties įvykdymo užtikrinimo po pirmojo Sutarties įgyvendinimo etapo. Tačiau pažymėtina, kad visi privalomi sutarties įvykdymo užtikrinimo dokumentai buvo tinkamai pateikti dar pasirašant Sutartį (jų nepateikus Sutartis apskritai nebūtų įsigaliojusi). Nors vėliau užtikrinimo dokumentai nebuvo pratęsti, pareiškėjas Sutarties nenutraukė, siekdamas užtikrinti Projekto įgyvendinimą ir darbų pabaigą. Visą Sutarties galiojimo laikotarpį Paslaugų teikėjas tinkamai vykdė savo įsipareigojimus, o Projektas buvo sėkmingai užbaigtas – muziejus pilnavertiškai atvertas visuomenei.

Atsižvelgdamas į tai, pareiškėjas negali sutikti su Agentūros priimtu Sprendimu, įpareigojančiu grąžinti net 33 251,00 Eur lėšų, ir laiko šį Sprendimą visiškai nepagrįstu bei neteisėtu.

Nagrinėjamu atveju Agentūra, atlikdama pažeidimo tyrimą ir priimdama Sprendimą, vadovavosi Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316, (toliau – ir Taisyklės, PAFT) nuostatomis, kurių 25 skirsnyje, be kita ko, yra reglamentuojamas pažeidimų tyrimas. PAFT 314.3.3 papunktyje numatyta, kad įgyvendinančioji institucija, atlikusi įtariamo pažeidimo tyrimą, priima sprendimą, jog pažeidimas nustatytas ir su juo susijusios projekto išlaidos pripažįstamos netinkamomis finansuoti. Sprendimas dėl pažeidimo, priimamas vadovaujantis Taisyklėmis, kaip individualus administracinis aktas, turi atitikti ir Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatyme (toliau – VAĮ) nustatytus individualiam administraciniam aktui taikomus reikalavimus, t. y. privalo būti aiškiai, konkrečiai motyvuotas, o jame išdėstyti motyvai turi būti susiję su nustatytomis faktinėmis aplinkybėmis, kurias Agentūra, kaip viešojo administravimo subjektas, privalo įvertinti visapusiškai, o ne formaliai ir selektyviai.

Šiuo atveju Sprendimas motyvuojamas tuo, kad „Nors Projekto vykdytojo pateiktas retroaktyvų galiojimą turintis Atlikimo užtikrinimo laidavimo draudimo raštas visiškai išpildo sutartyje keliamus reikalavimus, tačiau CPVA pažymi, kad Sutarties įvykdymo užtikrinimas pateiktas jau pasibaigus Sutarčiai, kuriai jis buvo išduotas. Kaip minėta pirmiau, Sutartis laikytina pasibaigusia 2023 m. gruodžio 27 d. Laimėtojui įvykdžius visus sutartinius įsipareigojimus, pateikus paslaugų priėmimo perdavimo aktą ir PVM sąskaitą faktūrą, tuo tarpu Sutarties įvykdymo užtikrinimas išduotas tik 2024 m. gegužės 14 d., t. y. jau nesant galiojančios sutarties, kuriai jis išduotas.“

Agentūros Sprendimo argumentai netgi absurdiški, suformuluoti turbūt kitam projektui vertinti, nes Agentūra teigia:

„Akivaizdu, kad Projekto vykdytojas nepagrįstai leido Laimėtojui nepateikti Sutarties įvykdymo užtikrinimo laikotarpiui, kuris buvo įtvirtintas Sutarties 7.1 p. Be to, Projekto vykdytojas nepasinaudojo ir Sutarties 7.9 p., kuriame įtvirtinta aiškiai nurodyta galimybė Perkančiajai organizacijai nutraukti Sutartį ir (arba) atlikti įskaitymus iš Projektuotojui pagal Sutartį mokėtinų sumų Sprendimo įvykdymo užtikrinimu Projektuotojo prisiimtų prievolių įvykdymui užtikrinti. Projekto vykdytojui leidus Laimėtojui Sutartį vykdyti kitomis nei nustatytomis pradinėje Sutartyje sąlygomis, ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeitė Laimėtojo, su kuriuo buvo sudaryta Sutartis, naudai taip, kaip nebuvo aptarta pradinėje Sutartyje ir Pirkimo sąlygose, o tai atitinka draudžiamus pakeitimus, nurodytus VPĮ 89 str. 4 d. 2 p.“

Pagrindinė (pirminė) aplinkybė, nuo kurios prasidėjo pažeidimo tyrimas ir kurios pagrindu Agentūra skundžiamame Sprendime išplėtojo visą niekuo nepagrįstų prielaidų ir išvadų apie tariamai pakeistas Sutarties sąlygas ir tariamai pažeistus viešųjų pirkimų principus sistemą, buvo nepratęsti užtikrinimai už tam tikrus Sutarties vykdymo laikotarpius.

Sutarties 7.1 papunktyje nurodyta: „Užsakovas reikalauja, kad pirkimo sutarties įvykdymas būtų užtikrinamas Lietuvos Respublikoje ar užsienyje registruoto banko ar kredito unijos garantija ar draudimo bendrovės laidavimo draudimo liudijimu. Pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo vertė – 5 (penki) proc. nuo bendros Sutarties kainos, nurodytos Sutarties 6.2.3 punkte. Užtikrinimas privalo galioti visą Paslaugų atlikimo laikotarpį.“

Būtent Sutarties 2.2 papunktyje buvo nustatyta, koks yra paslaugų atlikimo laikotarpis, t. y. „6 (šeši) mėnesiai nuo pirkimo sutarties įsigaliojimo dienos, pratęsti šį terminą galima 2 (dviem) mėnesiams.“ Tiek Perkančioji organizacija, tiek Paslaugų teikėjas tiksliai įgyvendino Sutartį pagal Sutartyje nustatytus reikalavimus.

Kaip pati Agentūra pripažįsta, Sutarties II etapo įgyvendinimo terminas nebuvo nustatytas, kadangi objektyviai nebuvo įmanoma jo apibrėžti: projekto vykdymo priežiūros paslaugos gali būti neteikiamos, jei nebus įsigyti darbai, suprojektuoti I etape. Todėl Perkančioji organizacija negalėjo Sutartyje nustatyti reikalavimo pratęsti Sutarties įvykdymo užtikrinimo dokumentą, kai jo galiojimas, pagal Sutarties 2.2 papunktį, pasibaigė.

Nesutinka su Agentūros cituojamo Sutarties 15.1 papunkčio siejimu su sutarties įvykdymo užtikrinimo galiojimu, nes Sutarties 15.1 papunktyje nustatyta, kad Sutarties įsigaliojimas siejamas su sutarties įvykdymo užtikrinančio dokumento pateikimo momentu, bet nėra jokių nuostatų dėl Sutarties įvykdymo užtikrinančio dokumento galiojimo ir Sutarties pasibaigimo: „Sutartis įsigalioja pateikus Sutarties įvykdymo užtikrinimą ir galioja iki visiško šalių sutartinių įsipareigojimų įvykdymo“. Nesutinka ir su Agentūra, jog paslaugų atlikimo laikotarpis apima ir Projekto vykdymo autorinę priežiūrą. Būtent Sutartyje (Sutarties priede Nr. 2) labai aiškiai yra atskirta projekto vykdymo autorinė priežiūra, kuri niekaip nepriskirta prie paslaugų atlikimo laikotarpio.

Iš bendro Sutarties nuostatų vertinimo Sutartyje nebuvo keliamas reikalavimas, jog Sutarties įvykdymo užtikrinimo dokumentas galiotų nepertraukiamai iki projekto vykdymo autorinės priežiūros paslaugų įgyvendinimo. Toks reikalavimas būtų nelogiškas. Tai gerai pailiustruoja ir Agentūros pastangos apibrėžti kiekvienos Projekto įgyvendinimo darbų sutarties įgyvendinimo termino apskaičiavimą ir daromos išvados, kiek turėjo galioti Sutarties įvykdymą užtikrinantis dokumentas.

Pareiškėjas, laikydamas Sutarties įvykdymą ir joje numatytų tikslų pasiekimą prioritetu, vykdė Sutartį tiksliai pagal jos nuostatas, nedėdamas perteklinių ar nelogiškų reikalavimų Paslaugų teikėjui ir siekdamas sėkmingo jos užbaigimo. Todėl jis negali sutikti su Agentūros pozicija, kad Sutartis formaliai turėjo būti nutraukta, nepaisant aiškios abiejų šalių valios įgyvendinti Sutarties tikslus – parengti projektą. Juolab kad Sutartis buvo sėkmingai įvykdyta, o jos nenutraukus buvo pasiekti tiek projektiniai rezultatai, tiek sutaupyti laiko ir finansiniai resursai, kurie būtų prarasti ieškant naujo paslaugų teikėjo. Pareiškėjas, remdamasis teismų praktika, yra įsitikinęs, kad šiuo atveju sprendimas nutraukti Sutartį turėjo būti pripažintas neteisėtu ir negalimu, nes Sutartis buvo įgyvendinama tinkamai.

Agentūros modeliuojama situacija iš esmės suponuoja, neva Sutarties nuostatas pareiškėjas pakeitė neveikimu. Tačiau pažymėtina, jog Sutarties pakeitimas, kitaip tariant, naujų, kitokių sąlygų, nei esamos, nustatymas, savo esme reiškia veikimą ir negali būti atliekamas neveikimu, kaip kad bando teigti Agentūra. Neveikimas nenutraukiant Sutarties dėl Rangovo padaryto pažeidimo negali būti prilyginamas aktyviam veiksmui – sprendimui pakeisti Sutarties sąlygas. Be to, įstatymas aiškiai numato, kad rašytinės formos sutarties pakeitimas privalo būti įformintas raštu (Lietuvos Respublikos civilinio kodekso 6.192 straipsnio 4 dalis). Kaip minėta, Sutarties 7.1 papunktyje aiškiai numatytas Sutarties įvykdymo užtikrinimo termino galiojimas, t. y. paslaugų atlikimo laikotarpis, kuris aiškiai apibrėžtas Sutarties 2.2 papunktyje ir galiojo nuo 2020 m. gegužės 20 d. iki 2021 m. gegužės 19 d., kuriam ir buvo pateiktas Paslaugų teikėjo pasiūlymo galiojimą užtikrinantis dokumentas. Pareiškėjas nekeitė Sutarties ir nėra jokių aplinkybių, rodančių priešingai – jis nei keitė Sutarties sąlygas, nei atsisakė užtikrinti jos įvykdymą ar pratęsti užtikrinimą.

Agentūros pasvarstymai apie Paslaugų teikėjo lėšų tariamą sutaupymą bei tai, kad Pirkime tariamai būtų galėję sudalyvauti daugiau tiekėjų, yra absoliučiai deklaratyvūs, nepagrįsti jokiais objektyviais duomenimis. Tokių deklaratyvių motyvų nurodymas skundžiamame Sprendime bei jų pagrindu daromos išvados apie VPĮ pažeidimus ir piniginių sankcijų taikymas, pareiškėjo įsitikinimu, yra nepateisinamas ir akivaizdžiai prieštarauja VAĮ nuostatoms, taip pat gero administravimo principui.

Anot Agentūros, pareiškėjas „toleravo Sutarties įvykdymo užtikrinimo nepateikimą daliai darbų pagal Sutartį, tuo iš esmės pakeisdamas esmines Sutarties sąlygas“. Agentūros Sprendime šiame kontekste remiamasi Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT arba kasacinis teismas) praktika, kurioje pažymėta, kad kai viešojo pirkimo nuostatos pakeitimu atitinkamų reikalavimų atsisakoma apskritai ar atitiktis jiems palengvinama, de jure (pagal įstatymą, teisėtai) laikytina, kad toks viešojo pirkimo sąlygos pakeitimas gali pritraukti naujų dalyvių, kurių dalyvavimas dėl pradinės konkurso nuostatos redakcijos buvo apribotas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017, kurioje nurodoma praktika pacituota ir LAT 2023 m. liepos 27 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-290-823/2023). Šiuo nagrinėjamu atveju, analizuojant Agentūros prielaidą apie tariamai atliktą Sutarties esminį pakeitimą leidžiant Paslaugų teikėjui de facto (formaliai) pabaigti Sutartį be užtikrinimo pratęsimo, pabrėžtina, kad toks Sutarties pakeitimas (jeigu ir laikytume jį atliktu) neatitinka pirmiau pateikto kasacinio teismo išaiškinimo, nes niekaip retrospektyviai neišplečia potencialių Pirkimo dalyvių skaičiaus. Pažymėtina, jog tariamo Sutarties pakeitimo nebuvo, tačiau reikalavimą užtikrinti Sutarties vykdymą gali atitikti iš esmės visi tiekėjai.

Apibendrinant dar kartą pabrėžtina, kad Agentūros Sprendimas yra visiškai nepagrįstas, priimtas manipuliuojant vien išvestiniais teiginiais ir „paslaugų“ turiniu bei apimtimis. Iš šiame skunde išdėstytų argumentų akivaizdu, kad pareiškėjas nei siekė keisti, nei pakeitė Sutarties sąlygas, o atvirkščiai – vykdė Sutartį.

Agentūros Sprendime papildomai yra nurodoma, kad, be VPĮ 89 straipsnio, šiuo atveju tariamai buvo pažeisti ir VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti lygiateisiškumo ir skaidrumo principai. Pareiškėjas pažymi tokią Agentūros išvadą laikantis taip pat visiškai nepagrįsta.

Įvertinus pirmiau šiame skunde išdėstytas aplinkybes ir argumentus, matyti, kad, priimdama skundžiamą Sprendimą, Agentūra formaliai įvertino faktines aplinkybes ir konstatavo, kad Perkančiosios organizacijos veiksmai pažeidė viešųjų pirkimų principus. Tačiau akcentuotina, jog pavienių Sutarties nuostatų vertinimas, nepaisant susiklosčiusios faktinės situacijos, Sutarties objekto, siekiamų tikslų ir uždavinių visumos aplinkybių, nėra tinkamas pažeidimo tyrimo atlikimas, atitinkantis visapusišką ir objektyvų viešąjį administravimą.

Teismų yra konstatuota, kad formalus nukrypimas nuo VPĮ ar pirkimo dokumentuose nustatytos konkrečios procedūros ar jų vykdymo eigos, kuris iš esmės neturėjo įtakos dalyvių ir kitų tiekėjų teisių apimčiai, negali lemti viešųjų pirkimų principų pažeidimo (LAT 2018 m. spalio 19 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-468-469/2018). O šiuo atveju, kaip jau minėta, Agentūra savo poziciją dėl tariamai Pirkime galėjusio dalyvauti didesnio tiekėjų skaičiaus grindžia tik deklaratyviomis prielaidomis, neturėdama absoliučiai jokių objektyvių duomenų joms pagrįsti. Nesant duomenų apie tai, kad pareiškėjo veiksmai turėjo įtakos Pirkimo dalyvių bei kitų tiekėjų teisių apimčiai, nėra pagrindo sutikti su Agentūros išvada, kad Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus principus.

Kaip minėta, skundžiamas Sprendimas buvo priimtas vadovaujantis PAFT nuostatomis, tarp kurių atkreiptinas dėmesys į 315 punktą. Jame įtvirtinta, jog tais atvejais, kai atlikus įtariamo pažeidimo tyrimą nustatoma, kad buvo nesilaikyta Europos Sąjungos (toliau – ES) ir Lietuvos Respublikos teisės aktų ir (arba) projekto sutarties nuostatų, tačiau dėl to nebuvo ar negalėjo būti finansinio poveikio ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui, pažeidimas nėra nustatomas.

Šiuo konkrečiu atveju Agentūros pabrėžiama aplinkybė, kad Sutartis buvo de facto įvykdyta neva neturint užtikrinimo visam paslaugų atlikimo laikotarpiui, niekaip nepadarė absoliučiai jokios įtakos Projektui skirtų finansavimo lėšų panaudojimui. Agentūra Sprendime šių aplinkybių netgi atskirai neaptaria, nemotyvuoja sankcijos pareiškėjui taikymo poreikio jokiais argumentais dėl galimo poveikio ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui. PAFT 7 priedo 6 punkte nurodyta, kad, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos (toliau – EK) 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintomis Gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – Gairės).

Gairių 1.1 papunktyje nurodyta, kad finansinės pataisos gali būti taikomos tik jei konkretus pažeidimas turi arba galėtų turėti finansinį poveikį Sąjungos biudžetui. Todėl šiose Gairėse nurodytų (arba į juos panašių) rūšių pažeidimai, dėl kurių 2 skirsnyje nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, laikomi turinčiais finansinį poveikį. Tais atvejais, kai viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio arba galimo finansinio poveikio, finansinės pataisos yra nepateisinamos. Taigi, Gairės suformuluotos taip, kad finansinės korekcijos dydis parenkamas priklausomai nuo padaryto pažeidimo pobūdžio, sunkumo, t. y. iš esmės realizuojant proporcingumo principą taikant finansines korekcijas.

Agentūra Sprendime apskritai nenurodė, kad dėl tariamai padaryto pažeidimo buvo padarytas koks nors poveikis ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui. Todėl lieka neaišku, kodėl Agentūra, taikydama sankciją, skundžiamame Sprendime pritaikė itin didelę – net 25 proc. dydžio – korekciją. Primintina, jog Agentūra Sprendimą priėmė jau Projektui esant užbaigtam ir esant Agentūrai žinomai aplinkybei, kad pareiškėjui nekilo poreikis pasinaudoti užtikrinimu. Taigi, net jei Agentūros akcentuojamas „pažeidimas“ nebūtų įvykęs ir Paslaugų teikėjas kažkokiu būdų būtų supratęs, kaip Agentūra supranta Sutarties turinį, ir būtų pratęsęs užtikrinimą, tai nebūtų turėję įtakos nei Projekto tikslams, nei gauto finansavimo panaudojimui. Kitaip tariant, pažeidimą Agentūra konstatavo dėl aplinkybės, neturėjusios ir neturinčios reikšmės galutiniam Projekto rezultatui, kuris bet kokiu atveju yra sėkmingai pasiektas.

Agentūros priimtame Sprendime 25 proc. (33 251,00 Eur) sankcijos skyrimas nėra siejamas su objektyviais duomenimis – Agentūra nesiaiškino, kokio dydžio lėšas, jos vertinimu, sutaupė Paslaugų teikėjas, nepratęsdamas užtikrinimo ir pan. Todėl tokios sankcijos skyrimas ir jos dydis negali būti laikomi teisėtais ir pagrįstais. Nors, Agentūrai pranešus apie įtarimus, pareiškėjas kreipėsi į Paslaugų teikėją, kuris pateikė Sutarties įvykdymo užtikrinimą su atgaline (retroaktyvia) data, Agentūra pažymi, kad nors šis užtikrinimas formaliai atitinka sutarties reikalavimus, jis buvo pateiktas jau pasibaigus Sutarčiai, kuriai buvo skirtas.

Taip pat sankcija negali būti vertinama ir kaip proporcinga, kadangi Sutarties II etapo vertė, lygi 16 940,00 Eur su PVM, yra du kartus mažesnė, nei Perkančiajai organizacijai skirta finansinė korekcija. Šių aplinkybių Agentūra taip pat dėl nesuprantamų priežasčių nevertino.

Be to, skundžiamame Sprendime finansinės korekcijos taikymas grindžiamas Gairių 2.3 lentelės 23 punktu, cituojant jo 2-ą dalį: „Direktyvų neatitinkantys skelbime apie pirkimą arba pirkimo specifikacijose nustatytų sutarties elementų pakeitimai <...> Iš esmės pakeisti sutarties elementai (pvz., kaina, darbų pobūdis, užbaigimo terminas, mokėjimo sąlygos, naudojamos medžiagos), jei dėl pakeitimo įvykdyta sutartis reikšmingai skiriasi nuo iš pradžių sudarytosios. Bet kuriuo atveju pakeitimas laikomas esminiu, jei įvykdyta viena arba daugiau Direktyvos 2014/24/ES 72 straipsnio 4 dalyje nustatytų sąlygų.“, siūlant taikyti 25 proc. pataisos normą.“ Akivaizdu, jog Gairėse esminis sutarties pakeitimas siejamas būtent su pagrindinių šalių prievoles apibrėžiančių sutarties sąlygų – tokių kaip kaina, darbų pobūdis, užbaigimo terminas, mokėjimo sąlygos, naudojamos medžiagos ir pan. – pakeitimu. Tuo tarpu Agentūra, remdamasi šiuo Gairių punktu, konstatuoja tariamai esminį Sutarties pakeitimą ne dėl minėtų esminių sutarties elementų, bet dėl savo pačios plečiamojo pobūdžio Sutarties nuostatų aiškinimo, grindžiamo išvestinėmis ir Gairėse nenurodytomis sąlygomis.

Atsižvelgiat į tai, net jei būtų vertinama, kad pažeidimas buvo padarytas, Agentūros priimtas Sprendimas vis tiek negali būtų laikomas atitinkančiu individualiam administraciniam aktui keliamus reikalavimus, kadangi juo paskirta sankcija yra nemotyvuota, nelogiška ir neteisėta. Jei teismas darytų išvadą, kad pareiškėjas visgi padarė pažeidimą, turėtų būti įvertinta, kad pažeidimas neapribojo konkurencijos, ES bendrajam biudžetui ir Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui nebuvo padaryta žala, todėl turėtų būti įvertintas Agentūros skirtos 25 proc. finansinės korekcijos dydžio pagrįstumas.

Pareiškėjo įsitikinimu, atsižvelgus į visas išdėstytas aplinkybes ir įvertinus tai, kad atsakomybė pareiškėjui skundžiamu Sprendimu pritaikyta nesant jo kaltės dėl Sutarties pažeidimo, nepagrįstai pareiškėjo veiksmuose įžvelgus tariamai atliktą Sutarties nuostatų esminį pakeitimą, nesant ginčo dėl to, kad visos Projektui finansuoti skirtos lėšos buvo tikslingai panaudotos ir Projektas yra sėkmingai užbaigtas, finansinė korekcija dėl nurodytų aplinkybių turėtų būti išvis nedaroma arba iš esmės sumažinta.

Atsakovė su skundu nesutinka. Atsiliepime į skundą teigia, kad administracinėje byloje kilęs ginčas susijęs su CPVA 2024 m. rugpjūčio 12 d. sprendimu dėl pažeidimo Nr. IT01, priimtu dėl pareiškėjo, kaip Projekto vykdytojo, veiksmų įgyvendinant Projektą.

Perkančioji organizacija įgyvendinamam Projektui atviro konkurso būdu įvykdė supaprastintą pirkimą skelbiamų derybų būdu „Muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugos“, apie kurį skelbimas Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje buvo paskelbtas 2019 m. gruodžio 3 d. (Pirkimo Nr. 461526). Pirkimo objektas – muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugos (toliau – Paslaugos) (Supaprastinto pirkimo skelbiamų derybų būdu sąlygų 2.1–2.2 papunkčiai, Pirkimo sąlygų 1 priedo „Techninė specifikacija“ (toliau – Techninė specifikacija) 6 punktas – į atskiras Pirkimo dalis neskaidytas (Pirkimo sąlygų 2.3 papunktis).

Pirkime dalyvavo ir pasiūlymus pateikė 3 (trys) dalyviai (UAB „Processoffice“, MOTOR OÜ (Produktsioonigrupp, OÜ), UAB „Vaizdinė dizaino idėja“).

Dalyvės UAB „Vaizdinė dizaino idėja“ pasiūlymas 2020 m. sausio 21 d. atmestas dėl kvalifikacijos reikalavimą įrodančių dokumentų nepateikimo, t. y. dalyvis neatitiko Pirkimo sąlygų 3.13.1 papunktyje nurodyto kvalifikacijos reikalavimo. Kadangi paraiškas pateikė 3 (trys) dalyviai, kvalifikacinė atranka nebuvo vykdyta ir dalyvauti derybose pakviesti likę 2 (du) dalyviai (Pirkimo sąlygų 6.5 papunktis). Dalyvio MOTOR OÜ (Produktsioonigrupp, OÜ) galutinis pasiūlymas 2020 m. balandžio 3 d. atmestas įvertinus dalyvio neįprastai mažos kainos pagrindimą.

Įvykdžius Pirkimo procedūras, Pirkimo laimėtoja buvo pripažinta UAB „Processoffice“, su kuria Perkančioji organizacija 2020 m. gegužės 15 d. pasirašė Sutartį. Sutarties kainodara – fiksuotos kainos. Pradinė Sutarties vertė 145 900,00 Eur su PVM. Pasirašytos Sutarties vertę sudaro projekto parengimo paslaugos – 128 960,00 Eur ir projekto vykdymo priežiūros paslaugos – 16 940,00 Eur. Sutarties vertė, finansuojama Projekto lėšomis ir susijusi su pažeidimu, – 145 900,00 Eur su PVM. Projekto vykdytojas 2024 m. sausio 17 d. per Iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamų projektų duomenų mainų svetainę (toliau – DMS) CPVA pateikė galutinį mokėjimo prašymą Nr. MP039, kurio vertinimo metu buvo atliktas Sutarties bei susijusių dokumentų (Sutarties įvykdymo užtikrinimo (toliau – SĮU)) tinkamumo vertinimas.

CPVA, įvertinusi šiuos dokumentus:

1. su pirminiu paslaugų pirkimu ir vykdymu susijusius dokumentus:

1.1. Pirkimo dokumentus ir Sutarties sąlygas;

1.2. 2020 m. spalio 26 d. susitarimą dėl paslaugų teikimo termino pratęsimo su priedais;

1.3. 2020 m. rugpjūčio 18 d. tarpinį paslaugų priėmimo–perdavimo aktą;

1.4. 2020 m. rugpjūčio 20 d. PVM sąskaitą faktūrą Serija PO Nr. 000239;

1.5. 2021 m. sausio 15 d. galutinį paslaugų priėmimo–perdavimo aktą ir PVM sąskaitą faktūrą Nr. PO-000250;

2. su vėlesniais paslaugų teikimo etapais susijusius dokumentus:

2.1. 2023 m. gegužės 8 d. tarpinį paslaugų priėmimo–perdavimo aktą ir PVM sąskaitą faktūrą Serija PO Nr. 000305;

2.2. 2023 m. liepos 17 d. mokėjimo nurodymą Nr. 2897;

2.3. 2023 m. gruodžio 27–28 d. pasirašytus tarpinius paslaugų perdavimo aktus, PVM sąskaitą faktūrą Serija PO Nr. 000334 ir mokėjimo nurodymą Nr. 3094;

3. dėl ekspozicijos įrengimo paslaugų (II pirkimo dalis):

3.1. 2023 m. vasario 7 d. viešojo pirkimo–pardavimo sutartį su UAB „Optimum solution“ ir UAB „G. M.“;

3.2. 2023 m. balandžio 13 d. susitarimą dėl paslaugų teikimo termino sustabdymo;

3.3. atliktų darbų aktus Nr. 1–5 (2023 m. rugsėjo–gruodžio mėn.), atitinkamas PVM sąskaitas faktūras ir mokėjimo nurodymus;

4. dėl baldų pirkimo:

4.1. 2023 m. balandžio 14 d. sutartį su UAB „Šmikis“;

4.2. 2023 m. liepos 3 d. susitarimą dėl prekių tiekimo termino sustabdymo;

4.3. 2023 m. gruodžio 28 d. prekių perdavimo ir priėmimo aktus, PVM sąskaitą faktūrą ir mokėjimo nurodymą;

5. dėl skaitmeninės įrangos ir programavimo paslaugų:

5.1. 2023 m. liepos 18 d. sutartį su mažąja bendrija „Tikras vaizdas“;

5.2. 2023 m. rugsėjo 4 d. susitarimą dėl prekių tiekimo termino sustabdymo;

5.3 2023 m. gruodžio 27 d. prekių perdavimo ir priėmimo aktą, PVM sąskaitą faktūrą Serija TIK23 Nr. 1209 ir mokėjimo nurodymą;

6. kitus aktualius dokumentus:

6.1. Laidavimo raštus Nr. 1 ir Nr. 2 su priedais;

6.2. 2024 m. kovo 26 d. delspinigių sąskaitą faktūrą Nr. 2024/40;

6.3. 2024 m. gegužės 2 d. CPVA pranešimą Nr. PR001;

6.4. Projekto vykdytojo 2024 m. gegužės 8 ir 16 d. DMS pranešimus (Nr. PR002 ir PR003),

padarė išvadą, kad gali būti pažeisti pirkimo dokumentuose ir Sutartyje nustatyti reikalavimai. Kyla įtarimas, kad Sutartis buvo vykdoma galbūt netinkamai – gal pažeidžiant lygiateisiškumo, skaidrumo principus ir VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto nuostatas, nes:

1) Laimėtojas neužtikrino viso nustatyto Sutarties įvykdymo užtikrinimo laikotarpio;

2) Perkančioji organizacija tai leido, taip galbūt leisdama vykdyti Sutartį kitomis nei numatyta sąlygomis;

3) tokiu būdu galėjo būti iš esmės pakeistos Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygos.

Atitinkamai kilusių ir Projekto vykdytojo per DMS ir el. paštu teiktais paaiškinimais nepaneigto įtarimo dėl galimo pažeidimo pagrindu CPVA įregistravo įtarimą apie pažeidimą Nr. IT02 (toliau – Įtarimas), kuriuo inicijavo įtariamo pažeidimo tyrimą. Projekto vykdytojas apie pradėtą įtariamo pažeidimo tyrimą buvo informuotas CPVA 2024 m. gegužės 2 d. pranešimu Nr. PR001, kartu pateikiant Įtarimą per Europos Sąjungos struktūrinės paramos kompiuterinės informacinės valdymo ir priežiūros sistemos 2014–2020 metų laikotarpio projektų įgyvendinimo posistemį (toliau – SFMIS2014). CPVA minėtu pranešimu paprašė Projekto vykdytojo pateikti paaiškinimus ir kitus, CPVA dar nepateiktus, jei tokių yra, dokumentus, kurie gali turėti įtakos pažeidimo tyrimui.

Projekto vykdytojas 2024 m. gegužės 8 d. pranešimu paprašė pratęsti atsakymo pateikimo terminą 5 darbo dienoms, kad draudimo bendrovė spėtų užbaigti vidines procedūras ir išduoti tiekėjui retrospektyvų draudimą už trūkstamą laikotarpį. 2024 m. gegužės 16 d. jis pateikė pranešimą ir dokumentus, kurie, jo nuomone, patvirtina, jog Sutarties vykdymas visą jos galiojimo laikotarpį yra visiškai užtikrintas, kaip reikalaujama pagal Sutarties nuostatas. Taip pat nurodyta, kad pateiktas garantas apima visą Projekto įgyvendinimo laikotarpį, įskaitant ir priežiūros paslaugas. Atsižvelgiant į tai, pažeidimo tyrimas po Įtarimo buvo atliktas ir Sprendimas priimtas Įtarimo metu turėtos informacijos ir papildomai po Įtarimo Projekto vykdytojo pateiktų duomenų pagrindu.

CPVA, pažeidimo tyrimo metu įvertinusi visas Įtarime minimas faktines aplinkybes ir dokumentus, nustatė, kad Laimėtojo pateiktas SĮU turėjo nepertraukiamai galioti visą visų Sutartyje numatytų atlikti paslaugų atlikimo laikotarpį, t. y. nuo 2020 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. (imtinai). Tuo tarpu, įvertinus Laimėtojo pateiktų SĮU dokumentų (Laidavimo rašto 1, Laidavimo rašto 2) turinį, matyti, kad SĮU laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. nebuvo pateiktas (negaliojo). Atitinkamai, Laimėtojui laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. nepratęsus (arba nepateikus kito) SĮU, o Perkančiajai organizacijai, savo ruožtu, nereikalaujant jo pratęsti (arba pateikti kitą), kuris atitiktų Sutarties reikalavimus, de facto (formaliai) buvo atliktas Sutarties projekto ir Sutarties 7.1 papunkčio pakeitimas – Laimėtojui buvo suteikta teisė vykdyti Sutartį be Laimėtojo pateikto, galiojančio SĮU.

Pažeidimo tyrimo metu išsamiai išanalizavusi visą surinktą informaciją, CPVA priėmė Sprendimą, kuriuo konstatavo, kad, Perkančiajai organizacijai ir Laimėtojui savo veiksmais ir (arba) neveikimu de facto pakeitus Sutarties 7.1 papunkčio nuostatas, buvo atliktas esminis Sutarties pakeitimas taip, kaip jis suprantamas VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 ir 2 punktuose, kadangi šiuo pakeitimu suformuluotas naujas Pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį Pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymus ir (ar) pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Taip pat dėl šių pakeitimų Sutarties ekonominė pusiausvyra pasikeitė Laimėtojo naudai taip, kaip nebuvo aptarta Sutartyje. CPVA nusprendė, kad tokiais savo veiksmais (neveikimu) Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto nuostatas ir VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus.

Atsižvelgiant į Sprendimu nustatytą pažeidimą ir vadovaujantis Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų ES fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021–2027 metų ES fondų investicijų programą, taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528, (toliau – Taisyklės) 9.3 papunkčiu, taip pat PAFT 311 punktu, PAFT 7 priedo 6 ir 10 punktų nuostatomis bei EK 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintų Gairių nuostatomis – konkrečiai Gairių 2.3 lentelės 23 punktu, kuriame nurodoma, kad pažeidimu laikomas esminis sutarties sąlygų pakeitimas (pvz., kainos, darbų pobūdžio, užbaigimo termino, mokėjimo sąlygų, naudojamų medžiagų), jeigu įvykdyta sutartis reikšmingai skiriasi nuo pradinės, taip pat, jei tenkinama bent viena Direktyvos 2014/24/ES 72 straipsnio 4 dalyje nustatyta sąlyga – buvo priimtas sprendimas taikyti 25 proc. pataisos normą. Ši pataisa pritaikyta atsižvelgiant į tai, kad Projekto vykdytojas vykdydamas Sutartį toleravo SĮU nepateikimą, dėl to buvo iš esmės pakeistos Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygos. Todėl 25 proc. finansinė korekcija (33 251,00 Eur) buvo pritaikyta nuo Sutarties tinkamų finansuoti išlaidų, tenkančių Projektui (133 004,00 Eur).

Atsakovė pažymi, kad su patikslintu skundu ir jo argumentais nesutinka.

Pareiškėjas viešojo pirkimo sutarties esminio pakeitimo situaciją aiškina atsietai nuo ginčui aktualios LAT ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) praktikos, kurioje, be kita ko, konstatuota, kad bendrą valią padaryti tokį pakeitimą gali patvirtinti ne tik raštu įformintas susitarimas pakeisti viešojo pirkimo sutartį, bet ir kita šių šalių turima rašytinė informacija.

Pareiškėjo padarytas pažeidimas atitinka visas 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 (toliau – Reglamentas Nr. 1303/2013) 2 straipsnio 36 punkte įtvirtintas pažeidimo sąvokos sąlygas, todėl atsakovė turėjo ne teisę, bet pareigą spręsti dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo. Galiojantis teisinis reglamentavimas numatė, kad atsakovė, kaip įgyvendinančioji institucija, nustačiusi, kad pareiškėjo veiksmai ir (ar) neveikimas laikytini pažeidimu, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas, ir spręsdama dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo, privalo vadovautis PAFT ir Gairių nuostatomis. Nagrinėjamu atveju atsakovė, nustačiusi, kad pareiškėjo padarytas pažeidimas atitinka visas Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte įtvirtintas pažeidimo sąvokos sąlygas, pagrįstai ir tinkamai, vadovaudamasis PAFT ir Gairių nuostatomis, Sprendimu pritaikė 25 proc. finansinę korekciją, kuri yra proporcinga pareiškėjo padarytam pažeidimui ir atitinka finansinių korekcijų taikymo tikslą.

Iš ginčijamo Sprendimo turinio matyti, kokiais nustatytais faktais, teisės aktų nuostatomis jis grindžiamas, jame pateikti pakankami ir aiškūs motyvai, aiškios dėl jame išdėstytų aplinkybių kylančios pasekmės. Iš skundžiamo Sprendimo yra aiškus jo pagrindu susiklostantis visuomeninių santykių turinys, galima lengvai identifikuoti suinteresuotų asmenų teisių, pareigų bei teisėtų interesų pasikeitimą, šio pasikeitimo pagrindus ir apimtį. Sprendime nurodomos ištirtos ir nustatytos aplinkybės, aptarti viešojo pirkimo dokumentai, viešojo pirkimo procedūrų eiga, pateikti konkretūs argumentai dėl konstatuotų pažeidimų, aptarti ir įvertinti pareiškėjo pateikti paaiškinimai. Sprendimas, kaip administracinis aktas, išsamiai ir aiškiai motyvuotas, atitinka kitus VAĮ 10 straipsnio reikalavimus. Sprendimo turinys leido pareiškėjui argumentuotai nesutikti su Sprendimo motyvais ir visapusiškai pasinaudoti teise į teisminę gynybą. Sprendimas yra teisėtas ir pagrįstas, naikinti jį patikslintame skunde išdėstytais argumentais nėra pagrindo. Sprendimui atitinkant VAĮ teisės normas, ginčas iš esmės apsiriboja Sprendimo teisėtumu nustatant pažeidimų padarymo aplinkybes ir kvalifikuojant pažeidimą pagal atitinkamas VPĮ teisės normas. Pažymėtina, kad vien tai, jog pareiškėjas nesutinka su Sprendimą priėmusios institucijos atliktu jo veiksmų vertinimu, teisės normų aiškinimu ir taikymu, nėra pagrindas tokį Sprendimą laikyti neatitinkančiu VAĮ 10 straipsnio reikalavimų.

Sutartis nagrinėjamu atveju buvo pakeista tiesioginiu ir (arba) netiesioginiu, ir (arba) mišriu Projektuotojo ir pareiškėjo neveikimu, kuomet Projektuotojas nepratęsė SĮU užtikrinimo, o pareiškėjas nereikalavo, kad Projektuotojas pratęstų SĮU galiojimą, pateikiant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygas atitinkančius dokumentus. Vienintelė aplinkybė, kad šalys galbūt netinkamai įtvirtina viešojo pirkimo sutarties pakeitimus ar apskritai dėl to formaliai (de facto) nesusitaria, neužkerta kelio spręsti dėl viešojo pirkimo sutarties vykdymo (ne)teisėtumo. Neatmestinos situacijos, kai nėra aišku, ar šalys apskritai siekė ir de facto pakeitė viešųjų pirkimų teisinių santykių turinį.

Taigi, nors šiuo atveju pareiškėjas su Laimėtoju nesudarė oficialių susitarimų dėl Sutarties 7.1 papunkčio sąlygos pakeitimo, tai netrukdo šį pakeitimą identifikuoti kaip de facto neteisėtai atliktą Sutarties nuostatų pakeitimą.

Nagrinėjamu atveju Projektuotojas tiesioginiu ir (arba) netiesioginiu, ir (arba) mišriu neveikimu (nepratęsdamas arba nepateikdamas kito tinkamo SĮU) išreiškė savo valią keisti Sutarties 7.1 papunkčio sąlygas, o pareiškėjas savo tiesioginiu ir (arba) netiesioginiu, ir (arba) mišriu neveikimu (nesiimdamas aktyvių veiksmų dėl Projektuotojo neveikimo – tinkamo SĮU nepateikimo trūkstamam laikotarpiui, tuo iš esmės pritardamas tinkamo SĮU nepateikimui) išreiškė analogišką valią keisti Sutarties 7.1 papunkčio sąlygas dėl SĮU galiojimo termino.

Nors pareiškėjas patikslintame skunde akcentuoja, jog: 1) Paslaugų atlikimo laikotarpis neapima projekto vykdymo autorinės priežiūros ir būtent todėl Sutartyje labai aiškiai yra atskirta projekto vykdymo priežiūra (autorinė), kuri niekaip nepriskirta prie Paslaugų atlikimo laikotarpio; 2) laikydamasis šios pozicijos, pareiškėjas sąmoningai projekto vykdymo priežiūros laikotarpiu nereikalavo pateikti, o Projektuotojas savo iniciatyva nepateikė, nes nemanė esant reikalinga, SĮU pratęsimą, šie pareiškėjo argumentai neturi teisinio pagrindo ir laikytini tik deklaratyviais teiginiais, sudarančiais pareiškėjo gynybinę poziciją. Byloje nėra ginčo, kad Pirkimu įsigytos ne tik istorinio hebrajų gimnazijos „Tarbut“ pastato, Pylimo g. 4, Vilniuje, Lietuvos žydų kultūros ir tapatybės muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo, tačiau ir jo vykdymo priežiūros paslaugos. Nei Pirkimo sąlygose, nei Sutarties projekte nebuvo išskirta, kad SĮU reikalaujamas tik projekto parengimo paslaugoms, kurių terminas buvo nurodytas tiek Pirkimo sąlygose, tiek ir Sutarties projekte bei Sutartyje. Atsižvelgiant į tai, pabrėžtina, jog pareiškėjas netinkamai ir savo naudai interpretuoja pažeidimo tyrimo metu nustatytas faktines aplinkybes.

Darytina išvada, kad aplinkybė, jog pareiškėjas savaip interpretuoja Pirkimo dokumentų ir Sutarties pagrindu sukurtų viešųjų pirkimų teisinių santykių turinį bei jų pakeitimą, neužkerta kelio atsakovei spręsti dėl padaryto pažeidimo Sutarties vykdymo, o kartu ir Sutarties de facto pakeitimo bei jo neteisėtumo konstatavimo. Atitinkamai pareiškėjo patikslinto skundo argumentai dėl Sutarties šalių valios pakeisti Sutarties nuostatas nebuvimo atmestini kaip visiškai nepagrįsti.

Sprendimu nustatytas pažeidimas atitinka visas Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte įtvirtintas pažeidimo sąvokos sąlygas, taip pat ir pareiškėjo patikslintame skunde itin akcentuojamą sąlygą – realios ar potencialios žalos padarymą ES ir (ar) Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui. CPVA, atlikusi pažeidimo tyrimą ir nustačiusi, jog pareiškėjo veiksmai ir (ar) neveikimas laikytinas pažeidimu, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas, turėjo ne teisę, bet pareigą spręsti dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo. Finansinio koregavimo taikymo teisiniai pagrindai nustatyti visa apimtimi tiesiogiai taikytiname Reglamente Nr. 1303/2013. Vadovaujantis Reglamento Nr. 1303/2013 6 straipsniu, ESI (Europos struktūrinių ir investicijų) fondų remiami veiksmai atitinka taikytiną ES teisę ir nacionalinę teisę, susijusią su ES teisės taikymu. Pagal Reglamento Nr. 1303/2013 122 straipsnio „Valstybių narių pareigos“ 2 dalį, valstybės narės užkerta kelią pažeidimams, juos nustato ir ištaiso bei susigrąžina neteisėtai sumokėtas sumas ir visus delspinigius. Reglamento Nr. 1303/2013 143 straipsnio „Valstybių narių atliekamos finansinės pataisos“ 2 dalyje įtvirtinta, kad valstybės narės atlieka reikiamas finansines pataisas, kurias reikia atlikti dėl veiksmuose arba veiksmų programose nustatytų pavienių ar sisteminių pažeidimų. Atliekant finansines pataisas, panaikinamas visas veiksmui arba veiksmų programai skirtas viešasis įnašas arba jo dalis. Taigi, finansinio koregavimo mechanizmas pagal Reglamentą Nr. 1303/2013 taikomas tada, kai nustatoma tam tikrų faktinių ir juridinių pagrindų visuma. Visų pirma, turi būti nustatomas pažeidimas, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas. Antra, nustačius pažeidimą, turi būti sprendžiama dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo.

Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalyje įtvirtinta, kad pažeidimas – tai bet koks įgyvendinant ESI fondus padarytas ES teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į ES biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala ES biudžetui. Atsižvelgiant į Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas ir ESTT išaiškinimus, pažeidimui konstatuoti turi būti įvykdytos trys sąlygos: pirma, turi būti padarytas ES teisės arba su ES teisės taikymu susijusios nacionalinės teisės pažeidimas; antra, šis pažeidimas turi būti padarytas ūkio subjekto veiksmais ar neveikimu; trečia, turi būti padaryta reali arba potenciali žala ES biudžetui.

Nagrinėjamu atveju atsakovė Sprendime nustatė, kad yra tenkinamos visos trys Reglamente Nr. 1303/2013 ir ESTT išaiškinimuose nurodytos pažeidimo sudėties sąlygos.

Pažeidimo tyrimo metu CPVA nustatė ES teisės (arba nacionalinės teisės, susijusios su ES teisės taikymu) pažeidimą dėl esminių Sutarties sąlygų pakeitimo, kadangi nepateiktas tinkamas SĮU visam Sutarties sąlygose nurodytam laikotarpiui. CPVA vertino, kad pažeidimu buvo atlikti esminiai Sutarties sąlygų pakeitimai, kadangi jie atitinka VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 ir 2 punktuose įtvirtintas esminio sutarties pakeitimo sąlygas (požymius), nes šiais pakeitimais suformuluotas naujas Pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį Pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymus ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Taip pat dėl šių pakeitimų Sutarties ekonominė pusiausvyra pasikeitė Laimėtojo naudai taip, kaip nebuvo aptarta Sutartyje. Pareiškėjas VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 ir 2 punktuose įtvirtintų esminio sutarties pakeitimo sąlygų (požymių) neegzistavimą grindžia manipuliatyviomis faktinėmis aplinkybėmis, neturinčiomis reikšmės pažeidimo vertinimui.

Neesminiai viešojo pirkimo sutarties pakeitimai, kurių vertės negalima įvertinti pinigais, gali būti atliekami VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkte įtvirtinu pagrindu, kuriame numatyta, jog „Pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis jos galiojimo laikotarpiu gali būti keičiama neatliekant naujos pirkimo procedūros pagal šį įstatymą, kai <...> pakeitimas, neatsižvelgiant į jo vertę, nėra esminis, kaip nustatyta šio straipsnio 4 dalyje.“ Šis viešojo pirkimo sutarties keitimo pagrindas įpareigoja perkančiąsias organizacijas įvertinti: pirma, ar atitinkamu sutarties pakeitimu nebus pažeisti skaidrumo ir lygiateisiškumo principai (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis), antra, ar sutarties pakeitimu nebūtų nustatomos iš esmės naujos (skirtingos, nei pradinėje sutartyje) sutarties sąlygos, tokiu būdu sudarant naują šalių susitarimą (VPĮ 89 straipsnio 4 dalis).

Pagal VPĮ 89 straipsnio 4 dalį, esminiu pakeitimu visais atvejais laikomas toks pakeitimas, kuriuo pakeičiamas pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties bendrasis pobūdis. Taip pat VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1–4 punktuose yra nurodyti keturi alternatyvūs atvejai (požymiai), kai viešojo pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimas visada laikomas esminiu.

Taigi, akivaizdu, kad normos, kuri tik apibūdina tai, kas yra laikoma esminiu viešojo pirkimo sutarties pakeitimas, pažeisti neįmanoma. Galima pažeisti tik normą, kuri leidžia atlikti tokio pobūdžio viešojo pirkimo keitimus, jeigu jie nėra esminiai, t. y. VPĮ 89 str. 1 d. 5 d. Pareiškėjas, pasisakydamas dėl VPĮ 89 str. 4 d. 1 p. ir 2 p. esminio viešojo pirkimo sutarties keitimo atvejų (požymių) neegzistavimo fakto, nesistengia daryti jokios takoskyros tarp šių požymių, o jų egzistavimui paneigti iš esmės naudoja bendrus arba tarpusavyje persipynusius argumentus.

Kaip buvo nurodyta ginčijame Sprendime, VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punkte įtvirtintas atvejis (požymis), kuriame nustatyta, kad viešojo pirkimo sutarties pakeitimas laikomas esminiu, kai „pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų“. VPĮ komentare, pasisakant dėl šio esminio viešojo pirkimo sutarties keitimo atvejo (požymio), nurodoma:

Sprendžiant dėl viešojo pirkimo sutarties sąlygos pakeitimo, pagal analogiją taikytini tokie atvejai, kai keičiamos viešojo pirkimo sąlygos, kurios būtų lėmusios tai, kad reikėtų grįžti į ankstesnę pirkimo stadiją ar netgi iš naujo skelbti viešąjį pirkimą (pvz., naujos sąlygos, kuri būtų laikoma esminiu pakeitimu, pavyzdys yra, kai pirminėse viešojo pirkimo sąlygose buvo nurodyta, jog tiekėjai turi pateikti užtikrinimą 100 proc. prekių vertės, o vėliau pakeičiama, kad reikia pateikti tik 50 proc. prekių vertės, kadangi laimėtojas negali pateikti didesnės vertės užtikrinimo. Kitaip tariant, esminiu viešojo pirkimo sutarties keitimu būtų laikoma situacija, kai, pvz., SĮU suma sumažinama perpus).

Nagrinėjamu atveju pareiškėjas, nepaisydamas Sutarties sąlygų, leido Projektuotojui dalį Paslaugų vykdymo laikotarpio apskritai neužtikrinti jokiu SĮU.

Taigi, nagrinėjamu atveju vertinama ne tik faktinė situacija, bet ir potenciali galimybė, kad de facto atliktu pakeitimu suformuluotas naujas viešojo pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Pažymėtina, kad potencialus – tai galimas, galintis pasireikšti esant tam tikroms sąlygoms. Tai reiškia, kad nebūtina kiekvienu atveju įvertinti, kiek konkrečiai dalyvių dėl vienokių ar kitokių pirkimo sąlygų galėjo, ar negalėjo pateikti pasiūlymus, tačiau reikia vertinti, ar esant / nesant tam tikroms pirkimo sąlygoms ir reikalavimams yra tikimybė, kad pasiūlymus pateiks ir pirkime sudalyvaus daugiau tiekėjų, t. y. ar pasikeis potencialių tiekėjų ratas.

Taigi, priešingai nei teigia pareiškėjas, nei teisinis reglamentavimas (VPĮ, PAFT ir kt.), nei teismų praktika nereikalauja iš įgyvendinančiosios institucijos (šiuo atveju – atsakovės), siekiant nustatyti, ar atliktas Sutarties pakeitimas atitinka VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punkto požymį, įrodyti realią pakeistų Sutarties nuostatų įtaką tiekėjų teisių apimčiai. Taip yra todėl, kad nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas nebegali būti identifikuojamas pirkime, o jo veiksmų, tokių kaip pasiūlymo teikimas, poveikio pirkimui nustatyti neįmanoma, nes atgrasytas tiekėjas pirkimo procedūrose paprasčiausiai nedalyvauja, t. y. tiekėjas, atsisakęs dalyvauti pirkimo procedūrose, negali tapti pirkimo teisinio santykio dalyviu. Atsakovė neturi jokios techninės galimybės tokių tiekėjų identifikuoti, jų apklausti, o tai leistų realiai pagrįsti, dėl kokios konkrečiai priežasties arba dėl kokių konkrečiai priežasčių viseto šis tiekėjas nesudalyvavo Pirkime.

Atsakovės vertinimu, tokia potenciali tikimybė nagrinėjamu atveju tikrai egzistavo, kadangi potencialūs tiekėjai, rengdami pasiūlymus ir nustatydami pasiūlymo kainą, vertina ne tik patį pirkimo objektą, bet ir visus kitus perkančiosios organizacijos viešai paskelbtus reikalavimus (veiksnius), kurie gali turėti įtakos pasiūlymo kainai. Vienas iš tokių veiksnių neabejotinai yra ir būsimo viešojo pirkimo SĮU keliami reikalavimai: užtikrinimo vertė, galimos rizikos ir iš jų išplaukiantys neigiami padariniai, jų poveikis pasiūlymo kainai ir pan. Būsimo viešojo pirkimo SĮU keliamų reikalavimų tinkamas įvertinimas leidžia potencialiems tiekėjams tiksliai nustatyti pasiūlymo kainą – ją atitinkamai mažinant arba didinant.

Taigi, tikimybės dėl potencialių tiekėjų rato galimo pasikeitimo įvertinimas atsakovei Sprendime leido teigti, kad tuo atveju, jeigu Pirkime dalyvavę, kvietimus dalyvauti Pirkime priėmę ar su Pirkimo dokumentais susipažinę tiekėjai iš pirminių Pirkimo dokumentų sąlygų būtų žinoję, kad pakaks pateikti trumpesnio galiojimo laikotarpio SĮU, dalis tokių tiekėjų galbūt:

1) būtų priėmę sprendimą dalyvauti Pirkime;

2) būtų teikę mažesnės kainos pasiūlymus Pirkime, kadangi mažesnės vertės ir trumpesnio galiojimo SĮU kainuoja pigiau, o sutaupyta SĮU suma būtų galima dengti kitas pasiūlymo kainos sudedamąsias dalis, tokiu būdu pateikiant mažesnės vertės pasiūlymus Pirkime bei padidinant savo šansus laimėti Pirkimą.

Tiekėjai, skaičiuodami Pirkime teikiamo pasiūlymo kainą, taip pat paskaičiavę galutinę Pirkimo pasiūlymo kainą ir priimdami galutinį sprendimą dėl dalyvavimo Pirkime, neabejotinai įsivertina bei įtraukia rizikas, susijusias tiek su SĮU pateikimu, tiek ir su jų pratęsimu.

Taigi, jeigu tiekėjai iš pirminių Pirkimo dokumentų sąlygų būtų žinoję, kad perkančioji organizacija netaikys savo pačios paskelbtų Pirkimo dokumentų, o vėliau – ir Sutarties sąlygų dėl SĮU galiojimo termino, būtų pasikeitęs rinkoje veikiančio tiekėjo ekonominis elgesys priimant sprendimą: (i) dalyvauti Pirkime, jeigu jis tokios galimybės nerealizavo, arba (ii) dalyvauti Pirkime kitomis sąlygomis, palyginti su tomis, kuriomis jis pateikė pasiūlymą.

Nagrinėjamu atveju pareiškėjas, savo neveikimu nesilaikęs Pirkimo dokumentuose ir Sutartyje nustatytų SĮU galiojimo trukmės reikalavimų, objektyviai pagerino Projektuotojo padėtį vykdant Sutartį. Tokie veiksmai laikytini esminiu sutarties pakeitimu pagal VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 2 punktą. Sutrumpinus SĮU galiojimo laikotarpį, Projektuotojas atsidūrė palankesnėje (ekonominėje) situacijoje nei tiekėjai, kurie, susipažinę su Pirkimo dokumentais, dėl juose nustatytų sąlygų (įskaitant reikalavimus dėl SĮU trukmės) nusprendė nedalyvauti Pirkime. Tokiu būdu Projektuotojui buvo suteikta ekonominė nauda – mažesni SĮU išdavimo kaštai, galimybė anksčiau naudotis deponuota suma ar disponuoti įkeistu turtu – kuri nebūtų buvusi įmanoma, jei jis būtų įsigijęs ar pratęsęs reikalavimus atitinkantį SĮU ir jį pateikęs Perkančiajai organizacijai. Be to, Projektuotojui nepateikus (nepratęsus) SĮU dokumentų, Perkančioji organizacija atsidūrė daug prastesnėje padėtyje, kadangi netinkamo Sutarties vykdymo atveju ir dėl to kilusių nuostolių Perkančioji organizacija laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. apskritai nebūtų galėjusi kreiptis į draudiką arba banką bei pasinaudoti SĮU. Kitaip tariant, Perkančioji organizacija minėtu laikotarpiu Projektuotojo įsipareigojimų pagal Sutartį netinkamo vykdymo atveju galimus nuostolius ir (arba) jų skirtumą būtų turėjusi išsireikalauti kitomis, mažiau efektyviomis, priemonėmis, įskaitant ilgai trunkančius teisminius procesus.

Atsakovė, kaip įgyvendinančioji institucija, laikosi pozicijos, kad SĮU nepateikimo situacija, viešojo pirkimo laimėtojui pateikus retroaktyviai galiojantį SĮU, gali būti ištaisyta tik viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu. Ginčo atveju Perkančioji organizacija per visą Sutarties vykdymo laikotarpį neištaisė situacijos ir nereikalavo, kad Laimėtojas pateiktų SĮU, atitinkantį retroaktyviai taikytinas Pirkimo dokumentų sąlygas ir Sutarties nuostatas. Kitaip tariant, Sutartis užbaigta vykdyti SĮU neatitinkant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygų. Tai, kad Perkančioji organizacija iš Laimėtojo tokio SĮU paprašė jau po Sutarties įvykdymo, kai jai buvo pareikštas Įtarimas, ir jį pateikė tik 2024 m. gegužės 14 d., kai tuo tarpu Sutartis įvykdyta 2023 m. gruodžio 27 d., neabejotinai patvirtina, jog padėtis SĮU tinkamu metu nebuvo ištaisyta. Taigi, priešingai nei patikslintame skunde teigia pareiškėjas, į pažeidimo apimtį patenkantis Sutarties pakeitimas atitinka ir VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 2 punkte įtvirtinto esminio sutarties keitimo atvejį (požymį), todėl atsakovė Sprendime pagrįstai konstatavo, kad pareiškėjas, vykdydamas Sutartį, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus bei VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto nuostatas. Apibendrinus išdėstytas aplinkybes, darytina išvada, kad atsakovė pagrįstai Sprendimu konstatavo nacionalinės teisės aktų – VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų lygiateisiškumo ir skaidrumo principų bei to paties įstatymo 89 straipsnio 1 dalies 5 punkto – pažeidimą, kuris kartu atitinka ir Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte nustatytą pažeidimo sąvoką.

Pažeidimo tyrimu nustatyta, kad pažeidimas padarytas pareiškėjo ir Laimėtojo neveikimu, kuris pasireiškė tinkamo SĮU galiojimo neužtikrinimu visą Sutarties galiojimo laikotarpį bei tokio neužtikrinimo toleravimu, tuo iš esmės pakeičiant Pirkimo dokumentų bei Sutarties sąlygas. O tai reiškia, jog Sprendimu buvo pagrįstai nustatyta ir antroji Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte įtvirtintos pažeidimo sąvokos sąlyga.

Pažeidimo tyrimo metu nustatyta ir Sprendimu, pritaikius finansinę korekciją, konstatuota, kad pareiškėjo neveikimu buvo padaryta potenciali žala ES biudžetui. Pareiškėjo ir Projektuotojo neveikimu buvo padaryta potenciali žala ES biudžetui, kadangi pažeidimo atveju de facto Projektuotojo ir pareiškėjo neveikimu pakeistas Sutarties sąlygas įtraukus į Pirkimo dokumentus nuo pat pradžių, galėjo būti pateikta daugiau tiekėjų pasiūlymų, be to, juose galėjo būti nurodytos mažesnės Paslaugų kainos. Atitinkamai pareiškėjui taip pat būtų skirtas mažesnis finansavimas iš ES biudžeto. Pareiškėjas patikslintame skunde itin akcentuoja atsakovės pareigą įrodyti realią žalą ES biudžetui, tačiau tokia pareiškėjo pozicija yra klaidinanti, neatitinkanti ne tik Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte įtvirtintos pažeidimo sąvokos, bet ir ją aiškinančios teismų praktikos. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte išdėstytoje pažeidimo sąvokoje aiškiai atskleidžiama pažeidimo esmė – tai ne tik realios žalos atsiradimas, bet ir žalos hipotetinė galimybė. Gairių 1.1 papunktyje yra aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtinta teisinė prezumpcija, kad Gairėse nurodyti pažeidimai arba į juos panašūs turi finansinį poveikį ES finansiniams interesams, todėl juos nustačius turi būti taikoma finansinė korekcija.

Taigi, iš formuojamos ES ir nacionalinių teismų praktikos matyti, jog pagrindinių viešųjų pirkimų principų pažeidimas, net ir tuo atveju, kai jo finansinis poveikis negali būti tiksliai nustatytas, gali pažeisti ES finansinius interesus ir paprastai neturėtų būti laikomas mažareikšmiu. Tokiu atveju nereikalaujama įrodyti konkretų finansinį poveikį biudžetui. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjas, vykdydamas Sutartį neveikimu pažeidė pagrindinius viešųjų pirkimų principus, negalima atmesti galimybės, kad tokiu pažeidimu buvo padaryta potenciali žala ES biudžetui, todėl laikytina, kad pažeidimas, be kita ko, atitinka ir Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. nustatytą trečiąją pažeidimo sudėties sąlygą.

Dėl šios priežasties neabejotina, kad tuo atveju, jeigu potencialūs tiekėjai nuo pat pradžių būtų žinoję apie Sutarties vykdymo metu pakeistus (supaprastintus, palengvintus) SĮU reikalavimus, būtų galėję teikti kur kas konkurencingesnius ir labiausiai pareiškėjo poreikius atitinkančius pasiūlymus. Kadangi potencialūs tiekėjai Pirkimo objekto, visų kitų Pirkimo dokumentuose nurodytų reikalavimų vertinimo ir pasiūlymo pateikimo metu informacijos apie SĮU reikalavimų supaprastinimą nežinojo, neabejotina, kad dalis tiekėjų teikė brangesnius pasiūlymus, o dalis tiekėjų pasiūlymų Pirkime apskritai neteikė. Aplinkybės, ar potencialūs Pirkimo dalyviai, žinoję minėtą informaciją, būtų teikę konkurencingesnius (mažesnės kainos) pasiūlymus Pirkime, neįmanoma patikrinti, kadangi Pirkime nesudalyvavę tiekėjai, norėdami išlaikyti gerus ir dalykiškus santykius su pareiškėju dėl kitų vykdomų ar ateityje potencialiai vykdytinų sutarčių, tokios informacijos gali apskritai neteikti arba pateikti išimtinai pareiškėjui palankią poziciją. Tuo tarpu, nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas, nebegali būti identifikuojamas Pirkime ir jo veiksmų, tokių kaip pasiūlymo teikimas, poveikio Pirkimui nėra įmanoma nustatyti, nes atgrasytas tiekėjas pirkimo procedūrose nesudalyvauja, t. y. tiekėjas, atsisakęs dalyvauti Pirkimo procedūrose negali tapti viešojo pirkimo teisinio santykio dalyviu. Akivaizdu, kad potencialiems tiekėjams dėl supaprastintų SĮU reikalavimų sudalyvavus Pirkime ir pateikus konkurencingesnius (mažesnės kainos) bei labiausiai Perkančiosios organizacijos poreikius atitinkančius pasiūlymus, finansinė įtaka ES biudžetui būtų padaryta. Taigi, priešingai nei pareiškėjas teigia savo patikslintame skunde, atsakovė Sprendimu nustatė ir pagrindė visų trijų Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. įtvirtintų pažeidimo sąvokos sąlygų egzistavimo faktą, todėl atsakovė turėjo ne teisę, bet pareigą taikyti finansinę korekciją.

Atsakovė pagrįstai ir tinkamai Sprendimu pritaikė 25 proc. finansinę korekciją, kuri yra proporcinga Sprendimu nustatytam pažeidimui ir atitinka finansinių korekcijų taikymo tikslą. Sprendimu atliktas finansinės korekcijos taikymas pagal Gairių 2.3 lentelės 23 p. rodo, kad atsakovė nagrinėjamu atveju neturėjo galimybės taikyti fiksuoto dydžio finansinę korekciją. Be to, finansinė korekcija pareiškėjui taikyta, laikantis proporcingumo principo, atsižvelgus į nustatyto pažeidimo pobūdį bei kitas reikšmingas pažeidimą individualizuojančias aplinkybes, todėl nėra pagrindo jos mažinti.

Pareiškėjas yra perkančioji organizacija, vadinasi, jam taikytini VPĮ reikalavimai ir pareiga tinkamai atlikti viešuosius pirkimus, be to, kaip Projekto vykdytojui, pareiškėjui taikomi ir PAFT reikalavimai. Tai numato tiek pati pareiškėjo pasirašyta Projekto sutartis, tiek PAFT 464 p., kuriame nurodyta, kad kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. PAFT 307 p. nustatyta, kad įgyvendinančioji institucija, atsižvelgdama į įtariamo pažeidimo pobūdį, apskaičiuoja netinkamų finansuoti projekto išlaidų dydį. PAFT 311 p. nustatyta, kad kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas PAFT 7 priedo 6–14 p. nustatyta tvarka. PAFT 7 priedo 6 p. nustatyta, kad, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Tai reiškia, kad Atsakovė, kaip įgyvendinančioji institucija, spręsdamas klausimą dėl finansinės korekcijos taikymo, privalo griežtai laikytis EK parengtų ir patvirtintų Gairių nuostatų. Nagrinėjamu atveju atsakovė nusprendė, kad neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, todėl, atsižvelgdamas į visus tris kriterijus, Sprendimu taikė Gairių 2.3 lentelės 23 p. nurodytą 25 proc. finansinę korekciją. Taigi, jeigu pakeistos Pirkimo dokumentų Sutarties sąlygos būtų buvusios įtrauktos į Pirkimo dokumentus nuo pat pradžių, neatmestina, kad Pirkime tiekėjų pasiūlymų galėjo būti pateikta daugiau, juose galėjo būti nurodytos mažesnės Paslaugų kainos. Tai reiškia, kad žalos ES biudžetui tiksliai nėra įmanoma nustatyti, todėl būtent tokiais atvejais ir yra taikomos Gairės, kurių pagalba paskiriant proporcingą finansinę korekciją, laikoma, jog ji atitinka galimą žalą ES biudžetui. Gairės yra įgyvendinančiųjų institucijų įrankis, skirtas finansinio koregavimo proporcingumui užtikrinti. Gairių struktūra sudėliota taip, kad savyje talpina tam tikrų pobūdžio pažeidimų aprašymus, kurių sunkumas iš anksto yra išdėliotas pagal tam tikrą procentinę išraišką (finansinės pataisos normą). Galutinės, proporcingos finansinės korekcijos taikymas (didesnės arba mažesnės) dažnu atveju priklauso tik nuo tam tikrų konkretaus Gairėse nurodyto pobūdžio pažeidimo aprašyme įvirtintų aplinkybių nustatymo pažeidimo tyrimo metu. Taigi, pažeidimo pobūdis ir jo sunkumas nustatomas Gairių nuostatų pagalba, o Gairių pagalba nustatyta galutinė finansinė korekcija kartu reiškia, kad ji atitinka proporcingumo principą. Kalbant apie Gairių sandarą, visų pirma, akcentuotina, kad Gairės sukonstruotos taip, jog savyje talpina pažeidimo pobūdžio ir jo sunkumo nustatymo mechanizmą, kas kartu užtikrina ir proporcingumo principo laikymąsi.

Gairių pagalba nustačius pažeidimo pobūdį, toliau taip pat Gairių pagalba įgyvendinančioji institucija nustato pažeidimo sunkumą. Pažeidimo sunkumo nustatymas, vadovaujantis PAFT ir Gairių nuostatomis, yra dvejopas. Vienais atvejais (kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos) pažeidimo sunkumas nustatomas vadovaujantis Gairių lentelės stulpelių „pažeidimo aprašymas“ ir „pataisos norma“ pagalba. Kitais atvejais (kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires yra galima tik viena fiksuota finansinių išlaidų apskaičiavimo norma) pažeidimo sunkumas nustatomas vadovaujantis vien tik Gairių lentelės stulpelio „pataisos norma“ pagalba.

Taigi, PAFT 7 priedo 10 punkte aiškiai ir nedviprasmiškai nustatyta, kad PAFT 7 priedo 10.1–10.4 papunkčiuose nurodytos ir kitos (PAFT 7 priedo 10.4 p.) aplinkybės yra svarbios ir į jas būtina atsižvelgti tik tokiu atveju, kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos. Atitinkamai, darytina priešinga PAFT 7 priedo 10 p. nurodytajai išvada, kad tuo atveju, kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires yra galima tik viena fiksuota finansinių išlaidų apskaičiavimo norma, tai tokiu atveju PAFT 7 priedo 10.1–10.4 papunkčiuose nurodytos ir kitos (PAFT 7 priedo 10.4 p.) aplinkybės nėra svarbios, ir į jas įgyvendinančiajai institucijai nėra būtina atsižvelgti, kadangi jų įvertinimas ar neįvertinimas absoliučiai nelemia mažesnės arba didesnės, nei numatytoji Gairėse, korekcijos taikymo. Pažymėtina, kad iš Gairių 2.3 lentelės 23 p. pažeidimo aprašymo (pobūdžio) matyti, kad pagal šį Gairių punktą gali būti taikoma tik viena fiksuota finansinių išlaidų apskaičiavimo norma: Gairių 2.3 lentelės 23 p. pažeidimo aprašymo (pobūdžio) atveju visiškai nesvarbu bus nustatytos PAFT 7 priedo 10.1–10.4 p. nurodytos ir(ar) kitos aplinkybės ar nebus – tai neturės absoliučiai jokios reikšmės, kadangi Gairės numato, jog už tokio arba analogiško pobūdžio pažeidimus galima tik viena, fiksuota netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo norma. Kitaip tariant, į Gairių 2.3 lentelės 23 p. pažeidimo aprašymą (pobūdį) patenkančių pažeidimų atveju, jų sunkumo nei sumažina, nei padidina jokios kitos apart pažeidimo pobūdį nusakančios aplinkybės – pažeidimo sunkumas išlieka toks pats, nepriklausomai nuo to, ar bus nustatytos PAFT 7 priedo 10.1–10.4 p. nurodytos ir(ar) kitos aplinkybės. Tokio pobūdžio pažeidimo nustatymo atveju pažeidimo sunkumas nekinta, o netinkamos finansuoti išlaidos apskaičiuojamos pagal vieną fiksuotą 25 proc. pataisos normą. Taigi, Sprendimu nustatyto pažeidimo atveju atsakovė, vadovaudamasi Gairių 2.3 lentelės 23 p., tinkamai nustatė pažeidimo pobūdį, jo sunkumą bei pagrįstai pritaikė 25 proc. finansinę korekciją, kuri yra proporcinga pareiškėjo padarytam pažeidimui ir atitinka finansinių korekcijų taikymo tikslą.

Atsakovė pagrįstai ir tinkamai Sprendimu taikė 25 proc. finansinę korekciją, kuri yra proporcinga Sprendimu nustatytam pažeidimui bei atitinka finansinių korekcijų taikymo tikslą, o pareiškėjo patikslintame skunde išdėstyti argumentai to nepaneigė. Atitinkamai, darytina išvada, kad pareiškėjo patikslintas skundas atmestinas kaip nepagrįstas.

Pareiškėjas prašo panaikinti atsakovės CPVA 2024 m. rugpjūčio 12 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT02 ir šiuo sprendimu pareiškėjui pritaikytą 33 251,00 Eur dydžio finansinę korekciją.

Bylos duomenimis, Perkančioji organizacija įgyvendinamam Projektui atviro konkurso būdu įvykdė supaprastintą pirkimą skelbiamų derybų būdu „Muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugos“, apie kurį skelbimas Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje buvo paskelbtas 2019 m. gruodžio 3 d., Pirkimo Nr. 461526.

Pirkimo objektas – muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugos (Supaprastinto pirkimo skelbiamų derybų būdu sąlygų) 2.1.–2.2. p., Pirkimo sąlygų 1 priedo „Techninė specifikacija“ 6 p. – į atskiras Pirkimo dalis neskaidytas (Pirkimo sąlygų 2.3. p.). Pirkime dalyvavo ir pasiūlymus pateikė 3 (trys) dalyviai (UAB „Processoffice“, MOTOR OÜ (Produktsioonigrupp, OÜ), UAB „Vaizdinė dizaino idėja“).

Perkančioji organizacija su UAB „Processoffice“ 2020 m. gegužės 15 d. sudarė pirkimo sutartį Nr. PO VGZIM-2020.05/1/911, kuria įsigijo muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir jo vykdymo priežiūros paslaugas. Sutarties kainodara – fiksuotos kainos. Pradinė Sutarties vertė 145 900,00 Eur su PVM. Pasirašytos Sutarties vertę sudaro projekto parengimo paslaugos – 128 960,00 Eur ir projekto vykdymo priežiūros paslaugos – 16 940,00 Eur. Sutarties vertė, finansuojama Projekto lėšomis ir susijusi su pažeidimu – 145 900,00 Eur su PVM. Projekto vykdytojas 2024 m. sausio 17 d. per DMS CPVA pateikė galutinį mokėjimo prašymą Nr. MP039, kurio vertinimo metu buvo atliktas Sutarties bei susijusių dokumentų tinkamumo vertinimas.

CPVA patikrinus esančius duomenis (dokumentus) kilo įtarimas, kad Sutartis vykdyta galbūt netinkamai (nesilaikant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygų), o galimą netinkamą Sutarties vykdymą sudaro lygiateisiškumo ir skaidrumo principų bei VPĮ 89 str. 1 d. 5 p. nuostatų pažeidimas, kurį suponuoja tai, kad Laimėtojas neužtikrino, o Perkančioji organizacija leido Laimėtojui Sutarties įvykdymą užtikrinti ne visą Pirkimo dokumentų sąlygose ir Sutartyje nurodytą laikotarpį, kartu galbūt leisdama vykdyti Sutartį kitomis sąlygomis nei nustatyta, tuo iš esmės pakeičiant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygas.

Projekto vykdytojas apie pradėtą įtariamo pažeidimo tyrimą buvo informuotas CPVA 2024 m. gegužės 2 d. pranešimu Nr. PR001, kartu pateikiant Įtarimą per Europos Sąjungos struktūrinės paramos kompiuterinės informacinės valdymo ir priežiūros sistemos 2014–2020 metų laikotarpio projektų įgyvendinimo posistemį. CPVA minėtu pranešimu paprašė Projekto vykdytojo pateikti paaiškinimus ir kitus, CPVA dar nepateiktus, jei tokių yra, dokumentus, kurie gali turėti įtakos pažeidimo tyrimo eigai.

Projekto vykdytojas 2024 m. gegužės 8 d. pranešimu paprašė pratęsti atsakymo pateikimo terminą 5 (penkioms) darbo dienoms, kad draudimo bendrovė suspėtų sutvarkyti vidines procedūras ir išduoti tiekėjui retrospektyvų draudimą trūkstamam laikotarpiui ir 2024 m. gegužės 16 d. pateikė pranešimą bei dokumentus, kurie, Projekto vykdytojo nuomone, patvirtino pilną Sutarties vykdymo užtikrinimą visą Sutarties laikotarpį kaip to reikalaujama pagal Sutarties nuostatas bei nurodė, jog pateiktas garantas yra visam Projekto vykdymo laikotarpiui pagal visą Sutarties imtį, t. y. įskaitant ir priežiūros paslaugas. Atsižvelgiant į tai, pažeidimo tyrimas po Įtarimo buvo atliktas ir Sprendimas priimtas Įtarimo metu turėtos informacijos ir papildomai po Įtarimo Projekto vykdytojo pateiktų duomenų pagrindu. CPVA, pažeidimo tyrimo metu įvertinusi visas Įtarime minimas faktines aplinkybes ir dokumentus, nustatė, kad Laimėtojo pateiktas SĮU turėjo nepertraukiamai galioti visą visų Sutartyje numatytų atlikti paslaugų atlikimo laikotarpį, t. y. nuo 2020 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. (imtinai). Tuo tarpu, įvertinus Laimėtojo pateiktų SĮU dokumentų (Laidavimo rašto 1, Laidavimo rašto 2) turinį, matyti, kad SĮU laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. nebuvo pateiktas (negaliojo). Atitinkamai, Laimėtojui laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. nepratęsus (arba nepateikus kito) SĮU, o Perkančiajai organizacijai, savo ruožtu, nereikalaujant pratęsti (arba pateikti kitą) SĮU, kuris atitiktų Sutarties reikalavimus de facto (formaliai) buvo atliktas Sutarties projekto ir Sutarties 7.1. p. pakeitimas – Laimėtojui buvo suteikta teisė Sutartį vykdyti be Laimėtojo pateikto, galiojančio SĮU.

CPVA priėmė Sprendimą, kuriuo konstatavo, kad Perkančiajai organizacijai ir Laimėtojui savo veiksmais ir (arba) neveikimu de facto pakeitus Sutarties 7.1. p. nuostatas, buvo atliktas esminis Sutarties pakeitimas taip, kaip jis suprantamas VPĮ 89 str. 4 d. 1 p. ir 2 p., kadangi šiuo pakeitimu suformuluotas naujas Pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį Pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymus ir (ar) pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Taip pat dėl šių pakeitimų Sutarties ekonominė pusiausvyra pasikeitė Laimėtojo naudai taip, kaip nebuvo aptarta Sutartyje. Atitinkamai CPVA sprendė, kad tokiais savo veiksmais (neveikimu) Perkančioji organizacija pažeidė VPĮ 89 str. 1 d. 5 p. nuostatas ir VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus.

Atsižvelgiant į Sprendimu nustatytą pažeidimą bei vadovaujantis Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų ES fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021–2027 metų ES fondų investicijų programą, taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014-06-04 nutarimu Nr. 528 9.3 p. ir PAFT 311 p., PAFT 7 priedo 6 p. ir 10 p. nuostatomis bei EK 2019-05-14 sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintų Gairių nuostatomis, konkrečiai – vadovaujantis Gairių 2.3 lentelės 23 p., kuriame nurodoma, kad pažeidimas nustatomas tais atvejais, kai „Direktyvų neatitinkantys skelbime apie pirkimą arba pirkimo specifikacijose nustatytų sutarties elementų pakeitimai <...> Iš esmės pakeisti sutarties elementai (pvz., kaina, darbų pobūdis, užbaigimo terminas, mokėjimo sąlygos, naudojamos medžiagos), jei dėl pakeitimo įvykdyta sutartis reikšmingai skiriasi nuo iš pradžių sudarytosios. Bet kuriuo atveju pakeitimas laikomas esminiu, jei įvykdyta viena arba daugiau Direktyvos 2014/24/ES 72 straipsnio 4 dalyje nustatytų sąlygų.“, siūlant taikyti 25 proc. pataisos normą, atsižvelgiant į aplinkybę, kad Sutarties vykdymo metu Projekto vykdytojas toleravo SĮU nepateikimą, tuo iš esmės pakeičiant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygas, Sutarties tinkamoms finansuoti išlaidoms buvo pritaikyta 25 proc. finansinė korekcija (33 251,00 Eur) nuo Sutarties tinkamų finansuoti išlaidų sumos, tenkančios Projektui (nuo 133 004,00 Eur). Apie priimtą Sprendimą Projekto vykdytojas buvo informuotas CPVA 2024 m. rugpjūčio 12 d. pranešimu Nr. PR004 per SFMIS2014.

Taigi, administracinėje byloje kilęs ginčas susijęs su CPVA 2024 m. rugpjūčio 12 d. sprendimu dėl pažeidimo Nr. IT01, priimtu dėl pareiškėjo, kaip Projekto vykdytojo, veiksmų įgyvendinant Projektą.

Kaip matyti, byloje nėra ginčo dėl pažeidimo metu nustatytų faktinių aplinkybių, t. y. kad:

1) VPĮ 42 str. 1 d. numatė pareigą Perkančiajai organizacijai reikalauti iš tiekėjų, kad Pirkimo laimėjimo atveju pastarieji pateiktų SĮU;

2) Pirkimo skelbimo III.2.2 p. „Sutarties vykdymo sąlygos“, Sutarties projekto ir Sutarties 7.1. p. nustatė sąlygą, kad Sutarties įvykdymas turi būti užtikrintas Lietuvos Respublikoje ar užsienyje registruoto banko ar kredito unijos garantija ar draudimo bendrovės laidavimo draudimo liudijimu, kuris privalo galioti visą Paslaugų atlikimo laikotarpį;

3) pagal Pirkimo sąlygų 1.1. p. ir Sutarties 2.1. p. Pirkimu įsigytos: a) projekto parengimo paslaugos (I etapas); b) projekto vykdymo priežiūros paslaugos (II etapas), kurių atlikimui buvo taikomi skirtingi terminai;

4) dėl Pirkimu įsigytų Paslaugų buvo pasirašyta viena Sutartis;

5) tiek Sutarties projekto, tiek ir Sutarties 7.1 p. aiškiai ir nedviprasmiškai numatė, jog Sutarties įvykdymas turi būti užtikrintas Lietuvos Respublikoje ar užsienyje registruoto banko ar kredito unijos garantija ar draudimo bendrovės laidavimo draudimo liudijimu, kuris privalo galioti visą Paslaugų atlikimo laikotarpį;

6) Sutarties 2.2. p. nustatytas 6 (šešių) mėnesių terminas projekto parengimo paslaugų atlikimui (I etapui), kuris skaičiuojamas nuo Sutarties įsigaliojimo dienos, taip pat nustatyta galimybė pratęsti jį 2 (dviem) mėnesiams.

Be to, pareiškėjas neginčija ir to, kad:

1) Sutarties 7.9. p. Perkančiajai organizacijai numatė teisę Sutarties vykdymo metu jos įvykdymo užtikrinimui netekus galios ir nedelsiant nepateikus kito Sutarties įvykdymo užtikrinimo ar nepratęsus pirminio užtikrinimo galiojimo, arba nutraukti Sutartį ir (arba) atlikti įskaitymus iš Projektuotojui pagal Sutartį mokėtinų sumų Sutarties įvykdymo užtikrinimu prisiimtų prievolių įvykdymui užtikrinti;

2) pirminis Sutarties reikalavimus atitinkantis Sutarties įvykdymo užtikrinimas buvo pateiktas laiku, t. y. Sutarties vykdymas buvo užtikrintas 2020 m. gegužės 20 d. Laidavimo raštu 1, kuris galiojo iki 2021 m. gegužės 19 d.;

3) laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. Laimėtojas nepateikė ir Perkančioji organizacija nereikalavo pateikti galiojančio SĮU;

4) Sutartis laikytina pasibaigusia 2023 m. gruodžio 27 d., po to, kai Laimėtojas įvykdė visus sutartinius įsipareigojimus ir pateikė reikalingus dokumentus;

5) Sutarties įvykdymo užtikrinimą už 2021 m. gegužės 20 d. – 2023 m. gruodžio 6 d. laikotarpį Perkančioji organizacija pateikė tik 2024 m. gegužės 14 d., jau pareiškus Įtarimą dėl galimo pažeidimo.

Pareiškėjo padarytas pažeidimas atitinka visas 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 (toliau – Reglamentas Nr. 1303/2013) 2 str. 36 p. įtvirtintas pažeidimo sąvokos sąlygas, todėl atsakovė turėjo pareigą spręsti dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo. Nagrinėjamu atveju atsakovė, nustačiusi, kad pareiškėjo padarytas pažeidimas atitinka visas Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. įtvirtintas pažeidimo sąvokos sąlygas, vadovaudamasis PAFT ir Gairių nuostatomis, Sprendimu pritaikė 25 proc. finansinę korekciją.

LVAT, aiškindamas VAĮ 8 str. nuostatas (redakcija, galiojusi iki 2020 m. spalio 31 d., iš esmės atitinka ginčui aktualiu laikotarpiu galiojusio VAĮ 10 str. (redakcija, galiojanti nuo 2023 m. sausio 1 d.) 5 d. 5–6 p. nuostatas), yra ne kartą pažymėjęs, kad individualiame administraciniame akte turi būti nurodomi pagrindiniai faktai, argumentai ir įrodymai, pateikiamas teisinis pagrindas, kuriuo viešojo administravimo subjektas rėmėsi priimdamas administracinį aktą; motyvų išdėstymas turi būti adekvatus, aiškus ir pakankamas. Ši teisės norma siejama su teisėtumo principu, pagal kurį reikalaujama, kad viešojo administravimo subjektai savo veikla nepažeistų teisės aktų, kad jų sprendimai būtų pagrįsti, o sprendimų turinys atitiktų teisės normų reikalavimus. VAĮ keliamų administraciniam aktui reikalavimų nepaisymas ir konkrečių teisės normų nesusiejimas su objektyviais duomenimis (faktais) pripažintinas esminiu trūkumu, kai toks pažeidimas ne tik paneigia asmens teisę žinoti teisei priešingos veikos ribas, riboja teises į teisminę gynybą, bet ir ginčui persikėlus į teismą atima galimybę pastarajam suprasti bei apsibrėžti bylos nagrinėjimo apimtį, o kartu visapusiškai bei objektyviai išnagrinėti ginčą. Kaip ne kartą akcentavo LVAT, esminė individualaus administracinio akto pagrįstumo sąlyga – turi būti nustatytos ne pavienės faktinės aplinkybės, o juridinių faktų visetas, būtinas ir pakankamas teisės normai taikyti.

LVAT išaiškino, jog VAĮ 8 str. 1 d. iš esmės yra siekiama užtikrinti, kad asmeniui, dėl kurio yra priimtas individualus administracinis aktas, būtų žinomi šio akto priėmimo teisinis bei faktinis pagrindai, taip pat motyvai. Todėl, kai nėra pagrindo individualų administracinį aktą pripažinti visiškai nemotyvuotu, kiekvienu konkrečiu atveju, spręsdamas dėl tokio akto atitikties pastarosios įstatymo nuostatos reikalavimams, teismas privalo ad hoc (tik šiuo atveju) įvertinti, ar nustatyti turinio (teisinio ir faktinio pagrindimo, motyvacijos) trūkumai yra esminiai, sukliudę šio individualaus administracinio akto adresatams suprasti visuomeninių santykių esmę ir turinį, identifikuoti jų teisių, pareigų bei teisėtų interesų pasikeitimą, šio pasikeitimo pagrindus ir apimtį, tinkamai įgyvendinti šiuo aktu suteiktas teises ar (ir) įvykdyti nustatytas pareigas bei įstatymų nustatyta tvarka efektyviai realizuoti teisę į (galbūt) pažeistų teisių ir teisėtų interesų gynybą. Šis vertinimas turi būti atliekamas individualaus administracinio akto adresato požiūriu, t. y. būtent to, kuris turi teisę žinoti ir suprasti, dėl kokios priežasties ir kuo remiantis priimtas konkretus sprendimas, be kita ko, atsižvelgiant ir į pastarajam asmeniui žinomas aplinkybes, lėmusias minėtą sprendimą.

Iš ginčijamo Sprendimo turinio matyti, kokiais nustatytais faktais, teisės aktų nuostatomis jis grindžiamas, jame pateikti pakankami ir aiškūs motyvai, aiškios dėl jame išdėstytų aplinkybių kylančios pasekmės. Iš skundžiamo Sprendimo yra aiškus jo pagrindu susiklostantis visuomeninių santykių turinys, galima lengvai identifikuoti suinteresuotų asmenų teisių, pareigų bei teisėtų interesų pasikeitimą, šio pasikeitimo pagrindus ir apimtį. Sprendime nurodomos ištirtos ir nustatytos aplinkybės, aptarti viešojo pirkimo dokumentai, viešojo pirkimo procedūrų eiga, pateikti konkretūs argumentai dėl konstatuotų pažeidimų, aptarti ir įvertinti pareiškėjo pateikti paaiškinimai, Sprendimas kaip administracinis aktas išsamiai ir aiškiai motyvuotas, atitinka kitus VAĮ 10 straipsnio reikalavimus.

Taigi, nagrinėjamu atveju šalių valia pakeisti Sutartį dėl SĮU reikalavimų ir galiojimo terminų galėjo pasireikšti tiek tiesioginiu, tiek ir netiesioginiu pareiškėjo ir (arba) Projektuotojo neveikimu, arba mišriu būdu (tiek ir tiesioginiu neveikimu, tiek ir netiesioginiu neveikimu kartu): tiesioginis neveikimas būtų tuomet, kai tiek pareiškėjas, tiek Projektuotojas, matydami, kad baigiasi SĮU terminas, o taip pat abu matydami, kad Sutarties vykdymas jau eina link pabaigos, sąmoningai nereikalautų ir neteiktų Pirkimo dokumentų sąlygas ir Sutarties nuostatas atitinkančio SĮU pratęsimo, tokiu būdu sąmoningai tiesioginiu neveikimu de facto pakeisdami ir Sutarties sąlygas; netiesioginis neveikimas galėtų pasireikšti abiem Sutarties šalims (pareiškėjui ir projektuotojui) sąmoningai nesiekiant pakeisti Sutarties dėl SĮU galiojimo termino bei turinio, tačiau abiem Sutarties šalims sąmoningai nesekant jiems pagal Sutartį tenkančių pareigų vykdymo eigos ir neatliekant Sutartyje nustatytų pareigų, tokiu būdu kartu netiesioginiu neveikimu de facto pakeičiant ir Sutarties sąlygas; mišrus (tiesioginio neveikimo ir netiesioginio neveikimo) būdas galėtų pasireikšti, pvz., vienai Sutarties šaliai (pvz., Projektuotojui) sekant jam pagal Sutartį tenkančių pareigų eigą ir žinant, kad pagal Sutarties sąlygas yra reikalinga pratęsti SĮU galiojimą, tačiau sąmoningai tokių veiksmų neatliekant, nes kita Sutarties šalis (pvz., pareiškėjas) sąmoningai neseka jai pagal Sutartį tenkančių pareigų eigos ir pateikti tinkamo SĮU pratęsimo iš Projektuotojo nereikalauja. Akivaizdu, kad Sutartis tokiu atveju gali būti pakeista vienai Sutarties šaliai neveikiant tiesiogiai, o kitai neveikiant netiesiogiai.

Nagrinėjamu atveju nėra ginčo, kad Sutarties šalys tiesioginio veikimo būdu, t. y. pasirašant, kad bendru sutarimu šalys susitaria sutrumpinti SĮU galiojimo terminą, Sutarties nepakeitė. Vis dėlto, tai nereiškia, kad Sutarties šalys negalėjo Sutarties pakeisti kitu būdu – tiesioginiu, netiesioginiu arba tiek tiesioginiu, tiek netiesioginiu neveikimu, kas pagal ESTT ir kasacinio teismo praktiką, yra pakankama aplinkybė konstatuoti, jog šalys savo neveikimu de facto pakeitė Sutarties turinį. Darytina išvada, kad Sutartis nagrinėjamu atveju buvo pakeista tiesioginiu ir (arba) netiesioginiu, ir (arba) mišriu Projektuotojo ir pareiškėjo neveikimu, kuomet projektuotojas nepratęsė SĮU užtikrinimo, o pareiškėjas nereikalavo, kad projektuotojas pratęstų SĮU galiojimą, pateikiant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygas atitinkančius dokumentus.

Kasacinis teismas yra nurodęs, kad iš VPĮ 89 straipsnio išplaukiantis reguliavimas iš esmės skirtas klasikinėms viešojo pirkimo sutarčių keitimo situacijoms, apimančioms sutartinių santykių modifikavimą teisiškai ir faktiškai, kai jų šalys siekia ir aiškiai susitaria dėl naujos tarpusavio teisių ir pareigų vykdant sutartį pusiausvyros. Tačiau tai nereiškia, kad viešojo pirkimo sutarties vykdymo (kartu ir viešojo pirkimo sąlygų laikymosi) tinkamumas pasikeitus sutartinių santykių situacijai vertintinas išimtinai tik pagal VPĮ 89 straipsnį.

ESTT yra pasisakęs, kad šalių abipusių nuolaidų būdu sudarytas taikus susitarimas, kuriuo siekiama užbaigti neaiškios baigties jų ginčą, kilusį dėl viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu kilusių sunkumų, atsižvelgiant į tokio susitarimo turinį, gali būti kvalifikuojamas kaip esminis tokios sutarties pakeitimas, prieštaraujantis viešųjų pirkimų principams. Taigi net ir dėl alternatyvos teisminiam ginčui sudaryta taikos sutartis, kai šalys nusprendė, kad neįmanoma toliau tęsti viešojo pirkimo sutarties ir siekiant išvengti abipusių nuostolių, gali būti vertinama viešojo pirkimo sutarties esminio pakeitimo kontekste, nors tokie šalių veiksmai tiesiogiai ir nėra grindžiami sąmoningu siekiu susitarti iš naujo dėl šios sutarties sąlygų. Kasacinis teismas yra konstatavęs, kad neatmestinos situacijos, kai šalys de facto nesusitaria dėl teisių ir pareigų pakeitimo, t. y. formaliai nesudaro sandorio, bet tai nereiškia, kad jų bendri veiksmai teisiškai nereikš viešųjų pirkimų principų pažeidimo ir negalės būti prilyginti viešojo pirkimo sutarties pakeitimui. Tokia situacija gali susiklostyti net ir esant vienašaliams kontrahento veiksmams. ESTT pažymėta, kad situacija, kai perkančioji organizacija, galiojant su tiekėju sudarytai viešojo paslaugų pirkimo sutarčiai, dėl to paties dalyko (paslaugų) sudaro vidaus sandorį su savo kontroliuojamu trečiuoju asmeniu, iš principo gali reikšti perkančiosios organizacijos sutartinių prievolių ir skaidrumo principo pažeidimą, o vidaus sandorio sudarymas tokiu atveju gali būti kvalifikuojamas kaip pirmiau nurodytos viešojo pirkimo sutarties sąlygų pakeitimas.

Taigi, nors šiuo atveju pareiškėjas su Laimėtoju nesudarė oficialių susitarimų dėl Sutarties 7.1 p. sąlygos pakeitimo, tai netrukdo šį pakeitimą identifikuoti kaip neteisėtai atliktą Sutarties nuostatų pakeitimą.

Savo naujausioje praktikoje ESTT yra išaiškinęs: „<...> viešojo pirkimo sutarties pakeitimo kvalifikavimas kaip jos „esminio pakeitimo“ negali priklausyti nuo to, ar egzistuoja viešojo pirkimo sutarties šalių pasirašytas rašytinis susitarimas dėl tokio pakeitimo. Aiškinimas, kad esminio pakeitimo užfiksavimas siejamas su tokio rašytinio susitarimo buvimu, padėtų apeiti minėtoje nuostatoje [aut. pastaba: Direktyvos 2014/24 72 str.] numatytas taisykles, susijusias su sutarčių pakeitimu jų galiojimo laikotarpiu, ir leistų viešojo pirkimo sutarties šalims savo nuožiūra pakeisti šios sutarties vykdymo sąlygas, nors jos buvo skaidriai nurodytos viešojo pirkimo dokumentuose ir turėjo būti taikomos vienodai visiems potencialiems konkurso dalyviams, siekiant užtikrinti sąžiningą ir neiškreiptą konkurenciją rinkoje.“ turima rašytinė informacija.“. ESTT minėtame sprendime taip pat pažymėjo, kad „Ketinimas iš naujo derėtis dėl sutarties sąlygų gali būti atskleistas kitomis formomis nei aiškus rašytinis susitarimas dėl atitinkamo pakeitimo; tokį ketinimą, be kita ko, galima nustatyti iš rašytinės informacijos, pateiktos vykstant viešojo pirkimo sutarties šalių susirašinėjimui. Direktyvos 2014/24 72 straipsnio 1 dalies e punktas ir 4 dalis turi būti aiškinami taip, jog tam, kad viešojo pirkimo sutarties pakeitimas būtų laikomas „esminiu“, kaip tai suprantama šią nuostatą, sutarties šalys neprivalo būti pasirašiusios rašytinio šį pakeitimą įforminančio susitarimo, nes bendrą valią padaryti tokį pakeitimą gali patvirtinti, be kita ko, kita šių šalių turima rašytinė informacija.“

Nagrinėjamu atveju Projektuotojas tiesioginiu ir (arba) netiesioginiu, ir (arba) mišriu neveikimu (nepratęsdamas arba nepateikdamas kito tinkamo SĮU) išreiškė savo valią keisti Sutarties 7.1 p. sąlygas, o pareiškėjas savo tiesioginiu ir (arba) netiesioginiu, ir (arba) mišriu neveikimu (nesiimdamas jokių aktyvių veiksmų dėl Projektuotojo neveikimo – tinkamo SĮU nepateikimo trūkstamam laikotarpiui, tuo iš esmės pritardamas tinkamo SĮU nepateikimui) išreiškė analogišką valią keisti Sutarties 7.1 p. sąlygas dėl SĮU galiojimo termino.

Pareiškėjas patikslintame skunde akcentuoja, jog:

1) Paslaugų atlikimo laikotarpis neapima projekto vykdymo autorinės priežiūros ir būtent todėl Sutartyje (Sutarties priede Nr. 2) labai aiškiai yra atskirta projekto vykdymo priežiūra (autorinė), kuri niekaip nepriskirta prie Paslaugų atlikimo laikotarpio;

2) laikydamasis šios pozicijos, pareiškėjas sąmoningai projekto vykdymo priežiūros laikotarpiu nereikalavo pateikti, o Projektuotojas savo iniciatyva nepateikė, nes nemanė esant reikalinga, SĮU pratęsimą, šie pareiškėjo argumentai neturi teisinio pagrindo ir laikytini tik deklaratyviais teiginiais, sudarančiais jo gynybinę poziciją.

Byloje nėra ginčo, jog Pirkimu įsigytos ne tik istorinio hebrajų gimnazijos „Tarbut“ pastato, (duomenys neskelbtini), Vilniuje, Lietuvos žydų kultūros ir tapatybės muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo, tačiau ir jo vykdymo priežiūros paslaugos. Nei Pirkimo sąlygose, nei Sutarties projekte nebuvo išskirta, kad SĮU reikalaujamas tik projekto parengimo paslaugoms, kurių terminas buvo nurodytas tiek Pirkimo sąlygose, tiek ir Sutarties projekte bei Sutartyje. Atsižvelgiant į tai, pabrėžtina, jog pareiškėjas netinkamai ir savo naudai interpretuoja pažeidimo tyrimo metu nustatytas faktines aplinkybes.

Sprendimu nustatytas pažeidimas atitinka visas Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. įtvirtintas pažeidimo sąvokos sąlygas, tame tarpe, ir pareiškėjo patikslintame skunde akcentuojamą sąlygą – realios ar potencialios žalos padarymą ES ir (ar) Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui. CPVA, atlikusi pažeidimo tyrimą ir nustačiusi, jog pareiškėjo veiksmai ir (ar) neveikimas laikytinas pažeidimu, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas, turėjo ne teisę, bet pareigą spręsti dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo. Finansinio koregavimo taikymo teisiniai pagrindai nustatyti visa apimtimi tiesiogiai taikytiname Reglamente Nr. 1303/2013. Vadovaujantis Reglamento Nr. 1303/2013 6 str., ESI (Europos struktūrinių ir investicijų) fondų remiami veiksmai atitinka taikytiną ES teisę ir nacionalinę teisę, susijusią su ES teisės taikymu. Pagal Reglamento Nr. 1303/2013 122 str. „Valstybių narių pareigos“ 2 d., valstybės narės užkerta kelią pažeidimams, juos nustato ir ištaiso bei susigrąžina neteisėtai sumokėtas sumas ir visus delspinigius. Reglamento Nr. 1303/2013 143 str. „Valstybių narių atliekamos finansinės pataisos“ 2 d. įtvirtinta, kad valstybės narės atlieka reikiamas finansines pataisas, kurias reikia atlikti dėl veiksmuose arba veiksmų programose nustatytų pavienių ar sisteminių pažeidimų. Atliekant finansines pataisas, panaikinamas visas veiksmui arba veiksmų programai skirtas viešasis įnašas arba jo dalis. Taigi finansinio koregavimo mechanizmas pagal Reglamentą Nr. 1303/2013 taikomas tuomet, kai nustatoma tam tikrų faktinių ir juridinių pagrindų visuma. Visų pirma, turi būti nustatomas pažeidimas, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas. Antra, nustačius pažeidimą, turi būti sprendžiama dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo. Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 dalyje įtvirtinta, kad pažeidimas – tai bet koks įgyvendinant ESI fondus padarytas ES teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į ES biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala ES biudžetui. Atsižvelgiant į nurodytas Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas bei ESTT išaiškinimus, pažeidimo buvimas reiškia, kad turi būti įvykdytos trys sąlygos: pirma, turi būti padarytas ES teisės (arba nacionalinės teisės, susijusios su ES teisės taikymu) pažeidimas; antra, šis pažeidimas turi būti padarytas ūkio subjekto veiksmais ar neveikimu; ir, trečia, turi būti padaryta reali ar potenciali žala ES biudžetui. Nagrinėjamu atveju atsakovė Sprendimo dalyje nustatė, kad Pažeidimo atveju yra tenkinamos visos trys Reglamente Nr. 1303/2013 ESTT išaiškinimuose nurodytos pažeidimo sudėties sąlygos.

Pažeidimo tyrimo metu CPVA nustatė ES teisės (arba nacionalinės teisės, susijusios su ES teisės taikymu) pažeidimą dėl esminių Sutarties sąlygų pakeitimo, nepateikus tinkamo SĮU visam Sutarties sąlygose nurodytam laikotarpiui. Pažeidimu buvo atlikti esminiai Sutarties sąlygų pakeitimai, kadangi jie atitinka VPĮ 89 str. 4 d. 1 p. ir 2 p. įtvirtintas esminio sutarties pakeitimo sąlygas (požymius), kadangi šiais pakeitimais suformuluotas naujas Pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį Pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymus ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Taip pat, dėl šių pakeitimų Sutarties ekonominė pusiausvyra pasikeitė Laimėtojo naudai taip, kaip nebuvo aptarta Sutartyje.

Neesminiai viešojo pirkimo sutarties pakeitimai, kurių vertės negalima įvertinti pinigais, gali būti atliekami VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkte įtvirtintu pagrindu, kuriame numatyta, jog „Pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis jos galiojimo laikotarpiu gali būti keičiama neatliekant naujos pirkimo procedūros pagal šį įstatymą, kai <...> pakeitimas, neatsižvelgiant į jo vertę, nėra esminis, kaip nustatyta šio straipsnio 4 dalyje.“ Šis viešojo pirkimo sutarties keitimo pagrindas įpareigoja perkančiąsias organizacijas įvertinti: pirma, ar atitinkamu sutarties pakeitimu nebus pažeisti skaidrumo ir lygiateisiškumo principai (VPĮ 17 str. 1 d.) bei, antra, ar sutarties pakeitimu nebūtų nustatomos iš esmės naujos (skirtingos, nei pradinėje sutartyje) sutarties sąlygos, tokiu būdu sudarant naują šalių susitarimą (VPĮ 89 str. 4 d.). Pagal VPĮ 89 str. 4 d. esminiu pakeitimu visais atvejais laikomas toks pakeitimas, kuriuo pakeičiama pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties bendrasis pobūdis. Taip pat VPĮ 89 str. 4 d. 1- 4 p. yra nurodyti keturi alternatyvūs atvejai (požymiai), kuomet viešojo pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimas visada laikomas esminiu. Taigi, normos, kuri, kaip tokia, tik apibūdina tai, kas yra laikoma esminiu viešojo pirkimo sutarties pakeitimas, pažeisti neįmanoma, o galima pažeisti tik normą, kuri leidžia atlikti tokio pobūdžio viešojo pirkimo keitimus, jeigu jie nėra esminiai, t. y. VPĮ 89 str. 1 d. 5 d.

Kaip buvo nurodyta ginčijame Sprendime, VPĮ 89 str. 4 d. 1 p. įtvirtintas atvejis (požymis), kuriame nustatyta, kad viešojo pirkimo sutarties pakeitimas laikomas esminiu, kai „pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų“. Sprendžiant dėl viešojo pirkimo sutarties sąlygos pakeitimo, pagal analogiją taikytini tokie atvejai, kai keičiamos viešojo pirkimo sąlygos, kurios būtų lėmusios tai, kad reikėtų grįžti į ankstesnę pirkimo stadiją ar netgi iš naujo skelbti viešąjį pirkimą (pvz. naujos sąlygos, kuri būtų laikoma esminiu pakeitimu, pavyzdys yra, kai pirminėse viešojo pirkimo sąlygose buvo nurodyta, jog tiekėjai turi pateikti užtikrinimą 100 proc. prekių vertės, o vėliau pakeičiama, jog reikia pateikti tik 50 proc. prekių vertės, kadangi laimėtojas negali pateikti didesnės vertės užtikrinimo. Kitaip tariant, esminiu viešojo pirkimo sutarties keitimu būtų laikoma situacija, kai, pvz., SĮU suma sumažinama perpus).

Remiantis aukščiau nurodyta teismų suformuota praktika, nagrinėjamu atveju vertinama ne tik faktinė situacija, bet ir potenciali galimybė, kad faktiškai atliktu pakeitimu suformuluotas naujas viešojo pirkimo dokumentų sąlygas įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Pažymėtina, kad potencialus – tai galimas, galintis pasireikšti esant tam tikroms sąlygoms. Tai reiškia, kad nebūtina kiekvienu atveju įvertinti, kiek konkrečiai dalyvių dėl vienokių ar kitokių pirkimo sąlygų galėjo, ar negalėjo pateikti pasiūlymus, tačiau reikia vertinti, ar esant/nesant tam tikroms pirkimo sąlygoms ir reikalavimams yra tikimybė, kad pasiūlymus pateiks ir pirkime sudalyvaus didesnis kiekis tiekėjų, t. y. ar pasikeis potencialių tiekėjų ratas. Taigi, nei teisinis reglamentavimas (VPĮ, PAFT ir kt.), nei teismų praktika nereikalauja iš įgyvendinančiosios institucijos, siekiant nustatyti, ar atliktas Sutarties pakeitimas atitinka VPĮ 89 str. 4 d. 1 p. požymį, įrodyti realią pakeistų Sutarties nuostatų įtaką tiekėjų teisių apimčiai. Taip yra todėl, kad nusprendęs neteikti pasiūlymo tiekėjas, nebegali būti identifikuojamas Pirkime ir jo veiksmų, tokių kaip pasiūlymo teikimas, poveikio Pirkimui nėra įmanoma nustatyti, nes atgrasytas tiekėjas Pirkimo procedūrose paprasčiausiai nesudalyvauja, t. y. tiekėjas, atsisakęs dalyvauti Pirkimo procedūrose negali tapti Pirkimo teisinio santykio dalyviu. Atsakovė neturi techninės galimybės tokių tiekėjų identifikuoti, jų apklausti, kas leistų realiai pagrįsti dėl kokios konkrečiai priežasties arba dėl kokių konkrečiai priežasčių viseto šis tiekėjas nesudalyvavo Pirkime. Tokia tikimybė nagrinėjamu atveju tikrai egzistavo, kadangi potencialūs tiekėjai, rengdami pasiūlymus ir nustatydami pasiūlymo kainą, vertina ne tik patį pirkimo objektą, bet ir visus kitus perkančiosios organizacijos viešai paskelbtus reikalavimus (veiksnius), kurie gali turėti įtakos pasiūlymo kainai. Vienas iš tokių veiksnių neabejotinai yra ir būsimo viešojo pirkimo SĮU keliami reikalavimai. Būsimo viešojo pirkimo SĮU keliamų reikalavimų tinkamas įvertinimas leidžia potencialiems tiekėjams tiksliai nustatyti pasiūlymo kainą – ją atitinkamai mažinant arba didinant.

Taigi, tikimybės, dėl potencialių tiekėjų rato galimo pasikeitimo, įvertinimas atsakovei Sprendime leido teigti, kad tuo atveju, jeigu Pirkime dalyvavę, kvietimus dalyvauti Pirkime priėmę, ar su Pirkimo dokumentais susipažinę tiekėjai iš pirminių Pirkimo dokumentų sąlygų būtų žinoję, kad pakaks pateikti trumpesnio galiojimo laikotarpio SĮU, dalis tokių tiekėjų galbūt: 1) būtų priėmę sprendimą dalyvauti Pirkime; 2) būtų teikę mažesnės kainos pasiūlymus Pirkime, kadangi mažesnės vertės ir trumpesnio galiojimo SĮU kainuoja pigiau, o sutaupytą SĮU sumą būtų galima dengti kitas pasiūlymo kainos sudedamąsias dalis, tokiu būdu pateikiant mažesnės vertės pasiūlymus Pirkime bei padidinant savo šansus laimėti Pirkimą. Tiekėjai, skaičiuodami Pirkime teikiamo pasiūlymo kainą, o taip pat paskaičiavę galutinę Pirkimo pasiūlymo kainą ir priimdami galutinį sprendimą dėl dalyvavimo Pirkime, neabejotinai įsivertina bei įtraukia rizikas, susijusias tiek su SĮU pateikimu, tiek ir su jų pratęsimu. Tiekėjas Pirkimo pasiūlymo kainos skaičiavimo metu, o taip pat ir galutinio sprendimo dėl dalyvavimo/nedalyvavimo Pirkime priėmimo metu, negalėjo žinoti bei numatyti, kad Pirkimo pagrindu sudarytos Sutarties vykdymo metu Perkančioji organizacija eliminuos tiekėjų iš anksto įsivertintų SĮU pateikimo/pratęsimo rizikų dalį apskritai jų netaikydama. Taigi, jeigu tiekėjai iš pirminių Pirkimo dokumentų sąlygų būtų žinoję, kad Perkančioji organizacija netaikys savo pačios paskelbtų Pirkimo dokumentų, o vėliau ir Sutarties sąlygų dėl SĮU galiojimo termino, būtų pasikeitęs rinkoje veikiančio tiekėjo ekonominis elgesys, priimant sprendimą (i) dalyvauti Pirkime, jeigu jis tokios galimybės nerealizavo arba (ii) dalyvauti Pirkime kitomis sąlygomis, lyginant su tomis, kurioms esant jis pateikė pasiūlymą.

Kasacinio teismo praktikoje taip pat, pažymėta, kad kai viešojo pirkimo nuostatos pakeitimu atitinkamų reikalavimų atsisakoma apskritai ar atitiktis jiems palengvinama, de jure laikytina, kad toks viešojo pirkimo sąlygos pakeitimas gali pritraukti naujų dalyvių, kurių dalyvavimas dėl pradinės konkurso nuostatos redakcijos buvo apribotas. Nagrinėjamu atveju pareiškėjas, savo neveikimu atsisakęs Pirkimo dokumentų ir Sutarties reikalavimų dėl SĮU galiojimo trukmės, neabejotinai pagerino Projektuotojo sutartinę padėtį vykdant Sutartį, kas yra laikoma esminiu sutarties pakeitimu pagal VPĮ 89 str. 4 d. 2 p., t. y. sutrumpinus SĮU trukmę, Projektuotojas atsidūrė geresnėje (ekonominėje) padėtyje nei kvietimus dalyvauti Pirkime priėmę, ar su Pirkimo dokumentais susipažinę, tačiau būtent dėl Pirkimo dokumentų sąlygų, susijusių su SĮU, Pirkime nusprendę nedalyvauti tiekėjai, kadangi patyrė ekonominę naudą dėl mažesnių SĮU kaštų (mažesnių SĮU išdavimo mokesčių, galėjimo anksčiau naudotis deponuota suma ir (arba) disponuoti įkeistu kilnojamuoju/nekilnojamuoju turtu) lyginant su tais, kurie būtų buvę, jeigu Projektuotojas būtų įsigijęs ir Perkančiajai organizacijai pateikęs tinkamos trukmės SĮU ar jo pratęsimo dokumentus. Be to, Projektuotojui nepateikus (nepratęsus) SĮU dokumentų, Perkančioji organizacija atsidūrė ženkliai prastesnėje padėtyje, kadangi netinkamo Sutarties vykdymo atveju ir dėl to kilusių nuostolių, Perkančioji organizacija laikotarpiu nuo 2021 m. gegužės 20 d. iki 2023 m. gruodžio 6 d. apskritai nebūtų galėjusi kreiptis į Draudiką arba banką bei pasinaudoti SĮU. Kitaip tariant, Perkančioji organizacija minėtu laikotarpiu Projektuotojo įsipareigojimų pagal Sutartį netinkamo vykdymo atveju galimus nuostolius ir (arba) jų skirtumą būtų turėjusi išsireikalauti kitomis, mažiau efektyviomis priemonėmis, įskaitant ilgai trunkančius teisminius procesus.

Ginčo atveju, Perkančioji organizacija Sutarties vykdymo metu padėties neištaisė bei Sutarties vykdymo metu iš Laimėtojo retroaktyviai galiojančio Pirkimo dokumentų sąlygas ir Sutarties nuostatas atitinkančio SĮU neišsireikalavo. Kitaip tariant, Sutartis užbaigta vykdyti SĮU neatitinkant Pirkimo dokumentų ir Sutarties sąlygų. Tai, kad Perkančioji organizacija iš Laimėtojo tokio SĮU paprašė jau po Sutarties įvykdymo, kai jai buvo pareikštas Įtarimas, ir jį pateikė tik 2024 m. gegužės 14 d., kai tuo tarpu Sutartis įvykdyta 2023 m. gruodžio 27 d., neabejotinai patvirtina, jog padėtis SĮU tinkamu metu nebuvo ištaisyta. Taigi, į pažeidimo apimtį patenkantis Sutarties pakeitimas atitinka ir VPĮ 89 str. 4 d. 2 p. įtvirtinto esminio sutarties keitimo atvejį (požymį), todėl atsakovė Sprendime pagrįstai konstatavo, kad pareiškėjas, vykdydamas Sutartį, pažeidė VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintus lygiateisiškumo ir skaidrumo principus bei VPĮ 89 str. 1 d. 5 p. nuostatas. Atsakovė Sprendimu pagrįstai konstatavo nacionalinės teisės aktų – VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintų lygiateisiškumo ir skaidrumo principus bei VPĮ 89 str. 1 d. 5 p. nuostatų pažeidimą, kas kartu yra pirmojo Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. įtvirtintos pažeidimo sąvokos sąlyga.

Pažeidimo tyrimo metu nustatyta ir Sprendimu, pritaikius finansinę korekciją, konstatuota, kad pareiškėjo neveikimu buvo padaryta potenciali žala ES biudžetui, kadangi pažeidimo atveju de facto Projektuotojo ir pareiškėjo neveikimu pakeistas Sutarties sąlygas įtraukus į Pirkimo dokumentus nuo pat pradžių, galėjo būti pateikta daugiau tiekėjų pasiūlymų, be to, juose galėjo būti nurodytos mažesnės Paslaugų kainos. Atitinkamai pareiškėjui taip pat būtų skirtas mažesnis finansavimas iš ES biudžeto. Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. išdėstytoje pažeidimo sąvokoje aiškiai atskleidžiama pažeidimo esmė – tai ne tik realios žalos atsiradimas, bet ir žalos hipotetinė galimybė.

ESTT ne kartą konstatavo, kad viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisyklių nesilaikymas yra pažeidimas, jeigu negalima atmesti galimybės, kad tas pažeidimas turėjo poveikį fondo biudžetui. Tokiu atveju nereikalaujama įrodyti konkretaus finansinio poveikio (ESTT 2016 m. liepos 14 d. sprendimas byloje Wroclaw – Miasto na prawach powiatu, C-406/14, 2017 m. gruodžio 6 d. sprendimas Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, C-408/16).

LVAT yra išaiškinęs, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais. Be to, ESTT yra nurodęs, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius ES interesus.

Gairių 1.1 p. yra aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtinta teisinė prezumpcija, kad Gairėse nurodyti pažeidimai arba į juos panašūs turi finansinį poveikį ES finansiniams interesams, todėl juos nustačius turi būti taikoma finansinė korekcija. Taigi, pareiškėjas, vykdydamas Sutartį neveikimu pažeidė pagrindinius viešųjų pirkimų principus, negalima atmesti galimybės, kad tokiu pažeidimu buvo padaryta potenciali žala ES biudžetui, todėl laikytina, kad pažeidimas, be kita ko, atitinka ir Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. nustatytą trečiąją pažeidimo sudėties sąlygą.

Pareiškėjo veiksmai ir (ar) neveikimas Sutarties vykdymo metu toleravus tinkamo ir galiojančio SĮU nepateikimą daliai Paslaugų atlikimo laikotarpio, tuo iš esmės pakeičiant Sutarties sąlygas, akivaizdžiai galėjo turėti finansinį poveikį, kuris galėjo pasireikšti naujų Pirkimo dalyvių atsiradimu ir geresnių Pirkimo pasiūlymų pateikimu, jeigu faktiškai Projektuotojo ir pareiškėjo atliktais neveikimu pakeistos Sutarties sąlygos būtų įtrauktos į Pirkimo dokumentus nuo pat pradžių.

Dėl šios priežasties neabejotina, kad tuo atveju, jeigu potencialūs tiekėjai nuo pat pradžių būtų žinoję apie Sutarties vykdymo metu pakeistus (supaprastintus, palengvintus) SĮU reikalavimus, būtų galėję teikti kur kas konkurencingesnius ir labiausiai pareiškėjo poreikius atitinkančius pasiūlymus. Akivaizdu, kad potencialiems tiekėjams dėl supaprastintų SĮU reikalavimų sudalyvavus Pirkime ir pateikus konkurencingesnius (mažesnės kainos) bei labiausiai Perkančiosios organizacijos poreikius atitinkančius pasiūlymus, finansinė įtaka ES biudžetui būtų padaryta.

Darytina išvada, kad, nors viešųjų pirkimų principų ir VPĮ nuostatų pažeidimu buvo padaryta potenciali žala ES finansiniams interesams, tačiau nesant galimybės nustatyti tikslaus jos dydžio, CPVA pagrįstai vadovavosi Gairių nuostatomis, ir įvertinusi visas reikšmingas aplinkybes, pažeidimo pobūdį, sunkumą, Sutarties vertę, finansuojamą Projekto lėšomis, Sprendimu pritaikė Gairėse nustatytą fiksuotą finansinės korekcijos dydį. Svarbu tai, kad, remiantis teismų formuojamą praktiką ir teisiniu reguliavimu, taikant finansines korekcijas už viešųjų pirkimų pažeidimus, nėra būtina, kad būtų kilę realūs tiesioginiai padariniai pirkimo vykdymui ir ES lėšų panaudojimui, kadangi viešųjų pirkimų principų pažeidimai negali būti laikomi mažareikšmiais, jie gali paveikti pirkimo rezultatą ir finansinius ES interesus, nors tas poveikis ir gali būti neakivaizdus (netiesioginis). Atitinkamai, dėl šių priežasčių kartu atmestini pareiškėjo argumentai, kad CPVA pažeidė VAĮ 10 str. ir PAFT 318 p. reikalavimus, nes nenustatė tikslaus pažeidimais sukeltos žalos dydžio. Atsakovė Sprendimu nustatė ir pagrindė visų trijų Reglamento Nr. 1303/2013 2 str. 36 p. įtvirtintų pažeidimo sąvokos sąlygų egzistavimo faktą, todėl turėjo pareigą taikyti finansinę korekciją.

Galiojantis teisinis reglamentavimas numatė, jog atsakovė, kaip įgyvendinančioji institucija, nustatęs, kad pareiškėjo veiksmai ir (ar) neveikimas laikytini pažeidimu, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas, ir spręsdamas dėl padarinių – finansinės korekcijos – taikymo, privalo vadovautis PAFT ir Gairių nuostatomis.

Vadovaujantis Taisyklių 9.3 p., atsakovė, kaip įgyvendinančioji institucija, atlieka jam pavestas funkcijas, tarp kurių – tikrinti projektų vykdytojų teikiamus mokėjimo prašymus, nustatyti mokėjimo prašymuose nurodytų išlaidų tinkamumą finansuoti ir deklaruoti EK (Taisyklių 9.3.1 p.), atlikti projektų vykdytojų vykdomų pirkimų pagal projektą priežiūrą teisės aktų, reglamentuojančių veiksmų programos administravimą ir finansavimą, nustatyta tvarka institucijai, (Taisyklių 9.3.5 p.) atlikti įtariamų pažeidimų tyrimus, nustatyti pažeidimus (Taisyklių 9.3.7 p.). Vykdydamas jam pavestas funkcijas, atsakovė privalo patvirtinti tik tinkamas finansuoti išlaidas, todėl nustačius pažeidimu, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 nuostatas, atsakovė vertina, apskaičiuoja ir nustato, kokia yra tinkamų išlaidų dalis (suma) pagal Sutartį. Pareiškėjas yra perkančioji organizacija, vadinasi, jam taikytini VPĮ reikalavimai ir pareiga tinkamai atlikti viešuosius pirkimus, be to, kaip Projekto vykdytojui, pareiškėjui taikomi ir PAFT reikalavimai. Tai numato tiek pati pareiškėjo pasirašyta Projekto sutartis, tiek PAFT 464 p., kuriame nurodyta, kad kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. PAFT 307 p. nustatyta, kad įgyvendinančioji institucija, atsižvelgdama į įtariamo pažeidimo pobūdį, apskaičiuoja netinkamų finansuoti projekto išlaidų dydį. PAFT 311 p. nustatyta, kad kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas PAFT 7 priedo 6–14 p. nustatyta tvarka. PAFT 7 priedo 6 p. nustatyta, kad, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Tai reiškia, kad atsakovė, kaip įgyvendinančioji institucija, spręsdamas klausimą dėl finansinės korekcijos taikymo, privalo griežtai laikytis EK parengtų ir patvirtintų Gairių nuostatų. Kaip teisingai pastebi ir pareiškėjas, Gairių 1.1 p., be kita ko, nurodoma, kad „Pažeidimas gali būti arba nebūti tiksliai įvertinamas kiekybiškai. Finansinis pažeidimo poveikis tiksliai įvertinamas kiekybiškai, jei tai įmanoma, remiantis atskirais išnagrinėtais atvejais, siekiant apskaičiuoti tikslią Komisijai netinkamai deklaruotų kompensuotinų išlaidų sumą; šiais atvejais finansinę pataisą būtina apskaičiuoti tiksliai. Vis dėlto laikoma, kad viešųjų pirkimų pažeidimų atveju finansinio poveikio tiksliai kiekybiškai įvertinti neįmanoma dėl pažeidimo pobūdžio. Todėl šiais atvejais susijusioms išlaidoms, atsižvelgiant į pažeidimų pobūdį ir sunkumą, laikantis 1.4 skirsnyje nustatytų kriterijų, turi būti taikoma fiksuoto dydžio pataisa.“ Tai reiškia, kad finansinė korekcija gali būti apskaičiuojama dviem būdais:

1) jeigu įmanoma tiksliai apskaičiuoti su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydį – finansinė korekcija apskaičiuojama tikslia suma;

2) jeigu neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio – finansinė korekcija apskaičiuojama pagal Gairių lentelėse nustatytas fiksuoto dydžio pataisų normas, atsižvelgiant į tris kriterijus: pažeidimo pobūdį, jo sunkumą ir susijusius finansinių fondų nuostolius (Gairių 1.4 papunktis).

Nagrinėjamu atveju, atsakovė nusprendė, kad neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, todėl, atsižvelgdamas į visus tris kriterijus, Sprendimu taikė Gairių 2.3 lentelės 23 p. nurodytą 25 proc. finansinę korekciją. Sprendime buvo pasisakyta, kad tuo atveju, jeigu pakeistos Pirkimo dokumentų Sutarties sąlygos būtų buvusios įtrauktos į Pirkimo dokumentus nuo pat pradžių, neatmestina, kad Pirkime tiekėjų pasiūlymų galėjo būti pateikta daugiau, juose galėjo būti nurodytos mažesnės Paslaugų kainos. Tai reiškia, kad žalos ES biudžetui tiksliai nėra įmanoma nustatyti, todėl būtent tokiais atvejais ir yra taikomos Gairės, kurių pagalba paskiriant proporcingą finansinę korekciją, laikoma, jog ji atitinka galimą žalą ES biudžetui. Nagrinėjamu atveju, pasinaudojus Gairėmis, buvo nustatytas pažeidimo pobūdis bei jo sunkumas ir paskirta proporcinga 25 proc. finansinė korekcija, kurios mažinti nėra teisinio pagrindo.

Gairės yra įgyvendinančiųjų institucijų įrankis, skirtas finansinio koregavimo proporcingumui užtikrinti. Gairių struktūra sudėliota taip, kad savyje talpina tam tikrų pobūdžio pažeidimų aprašymus, kurių sunkumas iš anksto yra išdėliotas pagal tam tikrą procentinę išraišką (finansinės pataisos normą). Galutinės, proporcingos finansinės korekcijos taikymas (didesnės arba mažesnės) dažnu atveju priklauso tik nuo tam tikrų konkretaus Gairėse nurodyto pobūdžio pažeidimo aprašyme įvirtintų aplinkybių nustatymo pažeidimo tyrimo metu. Taigi, pažeidimo pobūdis ir jo sunkumas nustatomas Gairių nuostatų pagalba, o Gairių pagalba nustatyta galutinė finansinė korekcija kartu reiškia, kad ji atitinka proporcingumo principą. Kalbant apie Gairių sandarą, visų pirma, akcentuotina, kad Gairės sukonstruotos taip, jog savyje talpina pažeidimo pobūdžio ir jo sunkumo nustatymo mechanizmą, kas kartu užtikrina ir proporcingumo principo laikymąsi. Analogiškos pozicijos laikosi ir LVAT savo nuosekliai formuojamoje praktikoje nurodęs, kad Gairės suformuluotos taip, kad jos savyje inkorporuoja proporcingumo principą taikant atitinkamas finansines korekcijas, t. y. finansinės korekcijos dydis parenkamas priklausomai nuo padaryto pažeidimo pobūdžio, sunkumo. Nagrinėjamu atveju atsakovė, vadovaudamasi jai privalomomis Gairių nuostatomis, pažeidimo tyrimo metu nustatė, kad pareiškėjo padarytas pažeidimas (VPĮ 89 str. 1 d. 5 p. nuostatų ir VPĮ 17 str. 1 d. įtvirtintų lygiateisiškumo ir skaidrumo principų pažeidimai) atitinka Gairių 2.3 lentelės 23 p. nurodyto pažeidimo pobūdį: