Lietuvos apeliacinio teismo nuosprendis

Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš

teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo Z. Š. gynėjos advokatės Ingos Blaževičienės apeliacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo 2014 m. balandžio 28 d. nuosprendžio, kuriuo Z. Š. nuteistas:

pagal BK 153 str. (redakciją, patvirtintą 2010-07-02 įstatymu Nr. XI-989, galiojusią iki 2014-03-25) laisvės atėmimu 1 (vieneriems) metams ir 6 (šešiems) mėnesiams,

pagal BK 150 str. 4 d. laisvės atėmimu 4 (ketveriems) metams.

Vadovaujantis BK 63 str. 1 d., 2 d., 5 d. 1 p., paskirtas bausmes subendrinus bausmių apėmimo būdu, galutinė subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas 4 (ketveriems) metams, paskiriant bausmę atlikti pataisos namuose.

Iš nuteistojo Z. Š. priteista 5792,40 Eur (20 000 Lt) neturtinės žalos atlyginimo nukentėjusiajai J. B..

Iš nuteistojo Z. Š. taip pat nuspręsta išieškoti 19,19 Eur (66,25 Lt) proceso išlaidų valstybei.

Aprašomoji dalis

nustatė:

Z. Š. nuteistas už tai, kad atliko mažametės J. B. tvirkinimo veiksmus ir už tai, kad pasinaudodamas bejėgiška nukentėjusiosios J. B. būkle dėl mažametystės, prieš jos valią tenkino su ja savo lytinę aistrą kitokio fizinio sąlyčio būdu. Šias nusikalstamas veikas jis padarė tokiomis aplinkybėmis.

2012 m. liepos 31 d., apie 16.00 val., savo motinos D. Š. bute, esančiame (duomenys neskelbtini), būdamas apsvaigęs nuo alkoholio, pasinaudodamas J. B., gim. (duomenys neskelbtini), bejėgiška būkle dėl jos mažametystės, dėl ko ji negalėjo visiškai suprasti jai atliekamų veiksmų pobūdžio ir reikšmės bei tiems veiksmams pasipriešinti, siekdamas sukelti mažametei lytinį susijaudinimą, tyčia demonstravo J. B. pornografinio turinio kortas.

Be to, jis tuo pačiu laiku, toje pačioje vietoje, pasinaudodamas bejėgiška mažametės J. B., gim. (duomenys neskelbtini), būkle dėl jos mažametystės, dėl ko ji negalėjo visiškai suprasti jai atliekamų veiksmų pobūdžio ir reikšmės bei tiems veiksmams pasipriešinti, liepęs nusirengti J. B. viršutinius ir apatinius drabužius, liepė atsigulti mažametei į lovą, tyčia savo rankomis lietė jos lytinius organus, sėdmenis, rankas ir kojas bei savo lytiniu organu trynėsi į jos sėdmenis ir taip tenkino savo lytinę aistrą kitokio fizinio sąlyčio būdu su mažamete J. B..

Kadangi teismas, priimdamas apkaltinamąjį nuosprendį, neteisingai pritaikė baudžiamąjį įstatymą, tai ir neteisingai paskyrė bausmę. Baudžiamojoje byloje yra duomenys, kad Z. Š. serga sunkia ir nepagydoma liga, tai yra jam nustatytas vėžys. Byloje nebuvo atlikta teismo medicininė ekspertizė, ar sergant tokia liga Z. Š. gali atlikti jam paskirtą bausmę. Buvo apklaustas tik ekspertas teismo posėdžio metu, kuriam iš anksto buvo pateikti susipažinimui Z. Š. medicininiai dokumentai. Apeliantė skunde nurodo, kad tik atlikus ekspertizę, ekspertas gali, tinkamai ir išsamiai ištyręs medicininius duomenis, atsakyti į klausimus, ar Z. Š., atsižvelgiant į ligą, gali atlikti bausmę. Po eksperto apklausos Z. Š. buvo tęsiamas ligos gydymas, jis ne kartą gulėjo ligoninėje ir artimiausiu metu taip pat bus vėl guldomas gydymui, todėl būtina paskirti teismo medicinos ekspertizę, išsiaiškinti, ar Z. Š. dėl savo ligos gali atlikti bausmę. Taip pat byloje reikia paskirti ir kompleksinę ekspertizę, t. y. medicininę psichiatrinę ekspertizę, nustatyti kokią įtaką Z. Š. liga (vėžys) turi alkoholio vartojimui ir nuteistojo pakaltinamumui, todėl byloje reikalinga atlikti įrodymų tyrimą.

Nuteistojo Z. Š. gynėja apeliaciniame skunde išdėstė nesutikimo argumentus dėl Z. Š. nuteisimo pagal BK 153 str., taip pat dėl jo nusikalstamos veikos kvalifikavimo pagal BK 150 str. 4 d. ir prašo Z. Š. pagal BK 153 str. išteisinti, o jo nusikalstamą veiką perkvalifikuoti iš BK 150 str. 4 d. į BK 153 str. bei už šį nusikaltimą paskirti su laisvės atėmimu nesusijusią bausmę.

Pirmosios instancijos teismas išsamiai ir nešališkai išnagrinėjo bylos aplinkybes, susijusias su mažametės seksualiniu prievartavimu, teisingai įvertino išnagrinėtų įrodymų visumą ir pagrįstai Z. Š. pripažino kaltu pagal BK 150 str. 4 d. Kvalifikuojant pripažintą įrodytą Z. Š. nusikalstamą veiką, teismas baudžiamąjį įstatymą pritaikė tinkamai. Apie tai bus pasisakyta vėliau. Taip pat ir apie nuteistajam Z. Š. paskirtą bausmę.

Tuo tarpu skundžiamo nuosprendžio dalis dėl Z. Š. pripažinimo kaltu ir nuteisimo pagal BK 153 str., kolegijos nuomone, neteisėta ir nepagrįsta.

Su tokia pirmosios instancijos teismo išvada teisėjų kolegija nesutinka. Tokia teismo išvada grindžiama tik prielaida. Teisėjų kolegijos nuomone, šioje byloje įrodymų visuma nepatvirtina Z. Š. kaltės padarius nusikalstamą veiką, numatytą BK 153 str.

Pagal galiojančią teisminę praktiką apkaltinamasis nuosprendis negali būti grindžiamas tik prielaidomis, teismo išvados turi būti pagrįstos įrodymais, neginčijamai patvirtinančiais kaltinamojo kaltę padarius nusikalstamą veiką ir kitas svarbias bylos aplinkybes. Abejonės aiškinamos kaltinamojo naudai tik tada, kai išnaudojus visas galimybes nepavyksta jų pašalinti. Pažymėtina ir tai, kad įrodinėjimo našta negali būti perkelta kaltinamajam, nuosprendyje negali būti užuominų apie tai, jog kaltinamasis neįrodė savo nekaltumo.

Pagal galiojančią teisminę praktiką, išdėstant nukentėjusiojo parodymus, būtina aprašyti tą jų dalį, kuri patvirtina ar paneigia vieną ar kelias nustatomojoje nuosprendžio dalyje nurodytas ar kitas svarbias aplinkybes.

Iš skundžiamo nuosprendžio matosi, kad teismas nuosprendžio aprašomojoje dalyje išdėstė J. B. parodymus, duotus ikiteisminio tyrimo teisėjai, tačiau parodymų dalies apie tai, ar jai Z. Š. rodė ar nerodė pornografinio pobūdžio, kortas neišdėstė, taip pat šios parodymų dalies ir neįvertino kartu su kitais ištirtais įrodymais bei padarė nepagrįstą išvadą dėl Z. Š. kaltės padarius nusikalstamą veiką, numatytą BK 153 str.

Teismas gali perskaityti nukentėjusiojo parodymus, duotus ikiteisminio tyrimo teisėjui, jeigu jis neturi aštuoniolikos metų arba dėl apklausos jam galėjo būti psichinė trauma ar kitokių sunkių pasekmių. O byloje esantiems įrodymams patikrinti teismas gali perskaityti ikiteisminio tyrimo pareigūnui duotus nukentėjusiojo parodymus (BPK 276 str. 4 d.). Pažymėtina ir tai, kad pagal galiojančią teisminę praktiką teisme perskaityti ikiteisminio tyrimo pareigūnui duoti nukentėjusiojo parodymai nėra savarankiškas įrodymų šaltinis – šiais duomenimis galima tik patikrinti kitus byloje surinktus įrodymus, tačiau jie gali būti reikšmingi teismui tikrinant bei vertinant teisiamajame posėdyje gautus kaltinamųjų, nukentėjusiųjų bei liudytojų parodymus, ekspertizės aktą bei specialisto išvadą, byloje esančius dokumentus ir daiktinius įrodymus (kasacinės nutartys baudžiamosiose bylose Nr. 2K-179/2010, 2K-451/2013, 2K-228/2014, 2K-431-746/2015). Taigi nukentėjusiojo parodymų, duotų ikiteisminio tyrimo pareigūnui, perskaitymas ir analizė bendrame bylos duomenų kontekste gali turėti reikšmės formuojantis teismo vidiniam įsitikinimui, galutiniam įrodymų įvertinimui. Tačiau tik tuo atveju, kai asmens kaltę patvirtina dar ir visuma kitų įrodymų.

Teisėjų kolegija sutinka, kad kortų, kurios buvo rastos pas Z. Š. namuose ir paimtos, bei ekspertizės aktu pripažintos pornografinio pobūdžio, demonstravimas mažamečiui tikrai galėtų būti įvertinti tvirkinamaisiais veiksmais. Tačiau šioje byloje nėra įrodymų, kurie patvirtintų, kad Z. Š. iš tikrųjų J. B. tas pornografinio pobūdžio kortas rodė, nors tokios kortos ir buvo rastos jo kambario spintelėje. Priešingai, nukentėjusiosios parodymai, duoti ikiteisminio tyrimo teisėjai, patvirtina, kad Z. Š. nukentėjusiajai pornografinio pobūdžio kortų nerodė.

Todėl teisėjų kolegijos nuomone, išnagrinėtų ir įvertintų įrodymų visumos nepakanka išvadai, jog Z. Š. padarė nusikalstamą veiką, numatytą BK 153 str.

Abejonės kaltinamojo naudai gali būti aiškinamos tik tada, kai, išnaudojus visas galimybes, tų abejonių nepavyksta pašalinti. Kolegijos nuomone, šioje byloje surinkti duomenis, neabejotinai patvirtinančius, kad Z. Š. demonstravo mažametei kaltinime nurodytas kortas, išnaudojus visas galimybes, nepavyko.

Todėl skundžiamo nuosprendžio dalis, kuria Z. Š. pripažintas kaltu ir nuteistas pagal BK 153 str., naikinama, ir šioje dalyje priimamas naujas nuosprendis. Z. Š. pagal BK 153 str. išteisinamas, nes nepadaryta veika, turinti nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių.

Kaip jau buvo minėta, pirmosios instancijos teismas išsamiai ir nešališkai išnagrinėjo bylos aplinkybes, susijusias su mažametės seksualiniu prievartavimu, teisingai įvertino išnagrinėtų įrodymų visumą ir pagrįstai Z. Š. pripažino kaltu. Kvalifikuojant pripažintą įrodytą Z. Š. nusikalstamą veiką, teismas baudžiamąjį įstatymą pritaikė tinkamai.

Kad Z. Š. nuosprendžio nustatomojoje dalyje aprašytomis aplinkybėmis tenkino savo lytinę aistrą kitokio fizinio sąlyčio būdu pasinaudodamas bejėgiška nukentėjusiosios J. B. būkle dėl mažametystės, patvirtina išnagrinėti įrodymai, tai – nukentėjusiosios J. B., liudytojų R. Ž., R. P. parodymai, įvykio vietos apžiūros protokolas, kratos protokolas, specialisto išvados, ekspertizės aktai, taip pat iš dalies tai patvirtina netgi ir paties nuteistojo Z. Š. parodymai.

Teisme buvo perskaityti liudytojo R. Ž., kuris 2013 m. gruodžio 4 d. mirė, parodymai, duoti 2012 m. rugpjūčio 3 d. pas ikiteisminio tyrimo tyrėją. Jis parodė, kad 2012 m. liepos 31 d., jeigu gerai pamena, jis buvo savo namuose (duomenys neskelbtini). Su kaimynu Z. Š. negirtavo, atrodo, kad Z. Š. tą dieną jau buvo gerokai išgėręs. Globotinė J. B. buvo lauke. Jis pro langą matė, kad ji bendrauja lauke su kaimynu Z. Š.. Bet tai įtarimo nesukėlė, nes jie yra pažįstami.Už kokių 15 min. jis pasigedo J. B.. Buvo apie 16.00 val. Žvilgterėjęs į kiemą, jos nematė, tuomet pagalvojo, kad gal ji nuėjo pas Z. Š. į namus. Jis nuėjo jos ten pasižiūrėti. Z. Š. namų durys buvo nerakintos. Namuose nieko nebuvo, ar buvo šuniukai nepamena, tikriausiai, kad ne.Ieškodamas mergaitės nuėjo į kambarį – miegamąjį, esantį svetainės dešinėje pusėje. Pamatė Z. Š. ir J. B. abu nuogus. Gulėjo ant lovos. Z. Š. buvo apačioje, gulėjo aukštielninkas, o J. B. gulėjo ant jo atsigulusi išilgai. J. B. drabužiai gulėjo numesti ant žemės. Pamatęs jį, Z. Š. greitai užsidengė, todėl jis nežino, ar Z. Š. buvo susijaudinęs, bet kad girtas buvo, tai tikrai. Z. Š. prašė, kad jis niekam to neviešintų, nesakytų nė žodžio. Jis liepė J. B. apsirengti ir bėgti namo. J. B. atrodė išsigandusi. Vėliau, jau namuose, sėdėjo, nekalbėjo, jis suprato, kad mergaitė buvo išsigandusi. Z. Š. kambaryje ji nei verkė, nei atrodė apsiverkusi. Po to įvykio ji taip nieko ir nepasipasakojo, visiškai nieko, nė žodžio nesakė, nei kodėl ji ėjo, nei kas nutiko. Jis apie įvykį prasitarė kaimynui R. P..

Liudytojas R. P. teisme parodė, kad buvo sutikęs R. Ž., kuris pasakė, jog „barzdyla“, t. y. Z. Š., buvo įsitempęs mergaitę pas save į kambarį. R. Ž. nuėjo pas Z. Š. ir juos, Z. Š. ir J. B., pamatė nuogus, jie abu nuogi sėdėjo lovoje. Liudytojas taip pat parodė, kad mergaitė jam pasakė, jog Z. Š. „grabaliojo“ jos krūtinę, kišo rankas į apatines kelnaites. R. Ž. nesakė, kad Z. Š. buvo susijaudinęs, kai jis įėjo į kambarį. Jis paskambino į policiją tą pačią dieną ir policijos pareigūnai Z. Š. išsivežė. Liudytojas patvirtino parodymus, duotus ikiteisminio tyrimo metu, kurių metu parodė, kad R. Ž. sakė, jog Z. Š. lytinis organas buvo erekcijos būsenoje, taip pat ir tai, kad Z. Š. ir J. B. gulėjo lovoje.

Iš 2012 m. rugpjūčio 2 d. apžiūros protokolo matosi, kad įvykio vieta – butas, esantis (duomenys neskelbtini). Nustatyta, kad Z. Š. kambaryje už spintos prie sienos stovi lova, nuo kurios paimta raudona antklodė bei du pagalvių užvalkalai. Nuo bendro naudojimo kambaryje esančios lovos paimta margas lovos užtiesalas, užvalkalas, paklodė.

Specialisto išvadoje Nr. S XX nurodyta, kad ant antklodės, paimtos iš Z, Š. kambario, rastas sperminis skystis. Atlikus DNR tyrimą gautas Z. Š. DNR profilis su 99, 9999999999 proc. tikimybe. Ant dviejų tyrimui pateiktų pagalvių užvalkalų spermos nerasta. Ant dviejų pagalvių užvalkalų, antklodės biologinių pėdsakų – kraujo, seilių nerasta.

Specialisto išvadoje Nr. G XX nurodyta, kad J. B. kūne senų ar šviežių sužalojimų nėra. Lūpose, burnos ertmėje, išeinamojoje angoje ir apie ją, lytiniuose organuose ir apie juos, mergystės plėvėje senų ar šviežių sužalojimų, pokyčių nėra. Tepinėlyje su J. B. makšties turiniu spermijų nerasta.

Teismo psichiatrijos, teismo psichologijos ekspertizės akte Nr. XXY nurodyta, kad J. B. iš mažens konstatuojamas raidos sutrikimas, lengvas protinis atsilikimas. J. B. pavojingos veikos padarymo metu konstatuotas lengvas protinis atsilikimas. J. B., atsižvelgiant į jos amžių bei turimas žinias, byloje nagrinėjamų įvykių negalėjo ir šiuo metu negali suprasti su ja atliktų veiksmų esmės, todėl negalėjo šiems veiksmams adekvačiai priešintis. Šiuo metu J. B. konstatuojamas lengvas protinis atsilikimas su emocijų sutrikimu (emocijų sutrikimas vaikystėje). Byloje nagrinėjami įvykiai, tyrimo eiga bei teisminis procesas J. B. veikia neigiamai (pastebimai padidėjęs nerimas, vengimas kalbėti, pažeminta nuotaika), todėl apklausti ją ikiteisminio tyrimo procese bei teismo posėdyje nerekomenduojama. Kitos galimos byloje nagrinėjamų įvykių pasekmės jos būsenai, asmenybei bei psichosocialinei raidai gali pasireikšti vėliau, kai pilnai suvoks su ja atliktų veiksmų reikšmę. Šiuo metu J. B. konstatuojamas emocijų sutrikimas vaikystėje, lengvas protinis atsilikimas. Emocijų sutrikimo atsiradimas yra įvairialypės kilmės (jo atsiradimui įtakos turi nepakankamai adekvati, nepakankamai vaiko poreikius tenkinanti jo psichosocialinė aplinka ir kt.), tačiau šioje byloje nagrinėjami įvykiai, be jokios abejonės, taip pat tiesiogiai įtakoja šio sutrikimo atsiradimą, buvimą, apsunkina jo eigą. J. B. protinio išsivystymo lygis ir pažintinės veiklos ypatumai atitinka lengvą protinį atsilikimą. J. B. padidintas polinkis fantazuoti nėra būdingas. Melavimas yra bendražmogiška savybė ir ekspertizės metu nėra vertinama.

Teismo psichiatrijos, teismo psichologijos ekspertizės akte Nr. XY nurodyta, kad Z. Š. praeityje sirgo psichikos sutrikimu – psichikos ir elgesio sutrikimai, vartojant alkoholį. Priklausomybės sindromas. Pavojingos visuomenei veikos padarymo metu Z. Š. sirgo psichikos sutrikimu – psichikos ir elgesio sutrikimai, vartojant alkoholį. Priklausomybės sindromas. Dėl savo psichinės sveikatos būklės pavojingos visuomenei veikos padarymo metu Z. Š. galėjo teisingai suprasti savo veiksmų esmę ir teisingai juos valdyti. Dabartiniu metu Z. Š. serga psichikos sutrikimu – psichikos ir elgesio sutrikimai, vartojant alkoholį. Priklausomybės sindromas. Jam nereikalingas priverstinio pobūdžio gydymas nuo to psichikos sutrikimo (ligos). Pagal savo psichinę sveikatos būklę dabartiniu metu Z. Š. gali suprasti savo veiksmų esmę ir gali juos valdyti, su juo galima atlikti ikiteisminio tyrimo veiksmus, jis gali dalyvauti nagrinėjant bylą teisme.

Motyvuojamoji dalis

Teisėjų kolegija daro išvadą, kad nors nuteistasis Z. Š. ir nepripažįsta savo kaltės dėl padarytos nusikalstamos veikos, nes jis dėl girtumo nieko neatsimena, neprisimena, ką darė, tačiau išnagrinėtų įrodymų visuma neabejotinai patvirtina jo kaltę, jog nuosprendyje nurodytu laiku ir vietoje Z. Š., būdamas apsvaigęs nuo alkoholio, pasinaudodamas bejėgiška mažametės J. B., gim. (duomenys neskelbtini), būkle dėl jos mažametystės, dėl ko ji negalėjo visiškai suprasti jai atliekamų veiksmų pobūdžio ir reikšmės bei tiems veiksmams pasipriešinti, liepęs nusirengti J. B. viršutinius ir apatinius drabužius, liepė atsigulti mažametei į lovą, tyčia savo rankomis lietė jos lytinius organus, sėdmenis, rankas ir kojas bei savo lytiniu organu trynėsi į jos sėdmenis, t. y. tenkino lytinę aistrą kitokio fizinio sąlyčio būdu pasinaudodamas bejėgiška J. B. būkle dėl mažametystės.

Nuteistojo Z. Š. gynėja apeliaciniame skunde nurodo, kad teismas, priimadamas apkaltinamąjį nuosprendį, nepagrįstai rėmėsi liudytojo R. Ž. parodymais, nes jis parodymus davė tik ikiteisminio tyrimo tyrėjai, taip pat nurodo, kad teismas nepagrįstai rėmėsi ir R. P. parodymais, nes šis liudytojas neparodė, jog Z. Š. savo lytiniu organu trynėsi į nukentėjusiosios sėdmenis. Taip pat skunde nurodo, kad nukentėjusiosios parodymai apie tai, jog Z. Š. savo lytiniu organu lietė nukentėjusiosios sėdmenis, taip pat ir apie tai, ar Z. Š. save lietė, nėra nuoseklūs, apie šias aplinkybes ji skirtingai parodė pas ikiteisminio tyrimo tyrėją ir teisėją. Šiuos apeliacinio skundo argumentus teisėjų kolegija atmeta.

Kaip jau buvo minėta, pagal galiojančią teisminę praktiką teisiamajame posėdyje perskaityti nukentėjusiosios mažametės parodymai, duoti pas ikiteisminio tyrimo teisėją, laikomi įrodymais, o nukentėjusiosios, taip pat ir liudytojų parodymai, duoti pas ikiteisminio tyrimo tyrėją, ir perskaityti teisiamajame posėdyje nėra savarankiški įrodymai, tačiau teismas jais gali patikrinti kitus byloje surinktus įrodymus, taip pat jie svarbūs teismui formuojantis teismo vidiniam įsitikinimui bei galutiniam įrodymų vertinimui.

Nukentėjusioji, apklausta pas ikiteisminio tyrimo teisėją, parodė, kad Z. Š. nusivedęs prie lovos, liepęs jai nusirengti, atsigulti į lovą, rankomis lietė jos lytinius organus, rankas, kojas, sėdmenis, taip pat Z. Š. lytiniu organu lietė jos sėdmenis, koją. Ji taip pat parodė, kad buvo skystis iš lytinio organo. Net ir pats nuteistasis, nors ir nepripažįsta savo kaltės, tačiau jis negali nei paneigti, nei patvirtinti nukentėjusiosios parodymų, nes jis dėl girtumo nieko neatsimena ir neprisimena, ką darė. Liudytojo R. Ž. parodymai, nors ir nėra savarankiški įrodymai, tačiau jais galima patikrinti nukentėjusios parodymus. Liudytojas R. Ž. parodė, kad nuėjęs į Z. Š. kambarį, miegamąjį, pamatė Z. Š. ir J. B. nuogus, Z. Š. gulėjo apačioje, o ant jo išilgai J. B., ar Z. Š. buvo susijaudinęs, nežino. Taip pat nukentėjusiosios J. B. parodymus patvirtina ir liudytojo R. P. parodymai, duoti teisme, jis taip pat teisme patvirtino savo duotus parodymus ikiteisminio tyrimo metu. Nors jis tiesiogiai įvykio nematė, jam R. Ž. pasakė, kad nuėjęs pas Z. Š. į namus, pamatė juos nuogus gulinčius lovoje, Z. Š. lytinis organas buvo erekcijos būsenoje, taip pat pati nukentėjusioji liudytojui pasakė, jog Z. Š. lietė jos krūtinę, kišo rankas į apatines kelnaites. Nors ir liudytojas R. P. ištikrųjų neparodė, kad Z. Š. savo lytiniu organu trynėsi į nukentėjusiosios sėdmenis, tačiau tai nuteistojo kaltės ir nepaneigia. Liudytojas parodė tik tai, ką R. Ž. ir J. B. jam pasakė. Teisėjų kolegijos nuomone, priešingai nei nurodoma apeliaciniame skunde, teismas pagrįstai apkaltinamąjį nuosprendį pagrindė ne tik šiais ginčijamais nukentėjusiosios ir liudytojų parodymais, bet ir kitais įrodymais, juos išnagrinėjo teisiamajame posėdyje, taip pat teismas, vertindamas įrodymus, juos vertino tiek atskirai, tiek lygindamas tarpusavyje, tyrė ir analizavo Z. Š. teisinančius ir jį kaltinančius įrodymus, susiedams juos į vientisą loginę grandinę, o nuosprendžio aprašomojoje dalyje išdėstė įrodymus, kuriais grindė išvadas dėl Z. Š. padarytos veikos įrodytumo, bei motyvus, kuriais vadovaudamasis atmetė kitus – Z. Š. teisinančius – įrodymus.

Teisėjų kolegija pažymi, kad nukentėjusiosios J. B. parodymų nenuoseklumas dėl tam tikrų aplinkybių paaiškinamas jos amžiumi, ji gimusi (duomenys neskelbtini), be to, teismo psichiatrijos, teismo psichologijos eksperizės akte Nr. XXY nurodyta, kad J. B. tiek nusikalstamos veikos padarymo metu, tiek šiuo metu konstatuojamas lengvas protinis atsilikimas. Tačiau ekspertizės metu taip pat nurodyta, kad J. B. padidintas polinkis fantazuoti nėra būdingas. Apeliaciniame skunde nurodoma dar ir tai, kad J. B. kūno senų ar šviežių sužalojimų nėra, tačiau ir ši aplinkybė nepaneigia Z. Š. kaltės. Atkreipiamas dėmesys į tai, kad Z. Š. buvo kaltinamas ir nuteistas ne už išžaginimą, o už mažametės prievartavimą kitokio fizinio sąlyčio būdu.

Nuteistojo Z. Š. gynėja apeliaciniame skunde taip pat nurodė, kad Z. Š. nusikalstama veika, jos nuomone, turėtų būti perkvalifikuota iš BK 150 str. 4 d. į BK 153 str., nes jo atlikti veiksmai atitinka tvirkinamuosius veiksmus. Šie apeliantės argumentai atmetami. Nors nukentėjusiosios J. B. parodymuose, duotuose ikiteisminio tyrimo pareigūnei ir ikiteisminio tyrimo teisėjai, iš tikrųjų yra kai kurių nesutapimų, kolegijos nuomone, šie nesutapimai tikrai nėra esminiai. Kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad šiuo atveju Z. Š. kaltę dėl mažametės seksualinio prievartavimo, priešingai negu dėl tvirkinimo demonstruojant jai pornografinio pobūdžio kortas, patvirtina būtent ikiteisminio tyrimo teisėjai duoti J. B. parodymai, kuriuos teismas pagrįstai pripažino įrodymu. Tai, kad nukentėjusioji parodė nemačiusi nuteistojo lytinio organo, kai šis juo trynėsi į nukentėjusiosios sėdmenis, yra visiškai akivaizdu, tačiau tai tikrai nepaneigia, kad Z. Š. tokius veiksmus tikrai atliko. Tai patvirtina kiti nukentėjusiosios parodymai apie visą įvykių eigą, taip pat nuteistojo spermos radimas įvykio vietoje. Nors ir netiesiogiai, nukentėjusiosios parodymus patvirtina ir jau išdėstyti liudytojo R. P. parodymai bei kitų įrodymų patvirtinimui perskaityti liudytojo R. Ž. parodymai. Dar kartą pažymėtina, kad nors gynėja apeliaciniame skunde bando paneigti Z. Š. kaltę kai kuriais bylos duomenų nesutapimais, pats nuteistasis iš viso negalėjo nurodyti, ką jis veikė įvykio metu, nes buvo tiek girtas, kad to neprisimena.

Tiek nusikalstama veika, numatyta BK 150 str. 4 d., tiek nusikalstama veika, numatyta BK 153 str., kėsinamasi į mažamečio asmens seksualinį neliečiamumą. Pagal galiojančią teisminę praktiką lytinės aistros tenkinimas kitokio fizinio sąlyčio būdu pagal BK 150 str. paprastai pasireiškia dirginant ar masturbuojant vyro ar moters lytinius organus, kišant pirštus ar kitokius daiktus į kitos asmens lytinius organus ar išeinamąją angą, taip pat lytiniu organu liečiant kito žmogaus kūną ir pan. bei taip siekiant patenkinti savo lytinę aistrą. Tvirkinamieji veiksmai baudžiamajame įstatyme nėra apibrėžti, nenustatyta, kas sudaro tokių veiksmų turinį. Pagal galiojančią teisminę praktiką mažamečio tvirkinamieji veiksmai pasireiškia demonstruojant mažamečiui lytinius organus, jį nurengiant, glostant vaiko kūną ar jo lytinius organus, taip pat lytiškai santykiaujant ar tenkinant lytinę aistrą mažamečio akivaizdoje ir pan. Nusikalstamų veikų, numatytų BK 150 str. 4 d. ir BK 153 str., atskyrimui svarbu tai, kad tvirkinamieji veiksmai yra nesusiję su intervencija į moters lytinius organus ir lytinės aistros tenkinimu su tuo žmogumi. Nepaisant to, kad BK 150 str. 4 d. numatytas lytinės aistros su mažamečiu tenkinimas kitokio fizinio sąlyčio būdu sutampa su BK 153 str. numatyto mažamečio tvirkinimo veika tuo aspektu, jog abiem atvejais su mažamečiu atliekami neteisėti seksualinio pobūdžio veiksmai, kurie gali pasireikšti panašia forma, seksualiniu prievartavimu laikomas ne bet koks fizinis sąlytis su nukentėjusiuoju, o tik toks, kuris pagal savo pobūdį ar neigiamus padarinius prilygsta lytiniams santykiams.

Byloje įrodyta, kad nuteistasis Z. Š. nuosprendyje nustatytomis aplinkybėmis liepęs nusirengti mažametei J. B., liepė atsigulti mažametei į lovą, tyčia savo rankomis lietė jos lytinius organus, sėdmenis, rankas ir kojas bei savo lytiniu organu trynėsi į jos sėdmenis. Šie nuteistojo neteisėti veiksmai savo pobūdžiu prilygsta lytiniams santykiams, todėl juos vertinti kaip tvirkinimo veiksmus nėra pagrindo. Nors ir galima sutikti, kad tam tikri kiti atskiri nuteistojo neteisėti veiksmai ir atitinka tvirkinamuosius veiksmus, tačiau Z. Š. ne tik rankomis lietė J. B. kūną, t. y. jos lytinius organus, sėdmenis, rankas, kojas, tačiau nuteistasis ir savo lytiniu organu trynėsi į jos sėdmenis, todėl Z. Š. nusikalstama veika teisingai kvalifikuota pagal BK 150 str. 4 d.

BK 150 str. 4 d. numatyta kvalifikuoto seksualio prievartavimo sudėtis, užtraukianti atsakomybę už minėtų veiksmų atlikimą mažamečiui asmeniui. Mažamečiu laikomas nukentėjusysis, kuriam nusikaltimo padarymo metu nebuvo suėję 14 metų. Pagal galiojančią teisminę praktiką, lytinės aistros tenkinimas su mažamečiu asmeniu paprastai vertinamas kaip pasinaudojimas bejėgiška nukentėjusiojo būkle, jei kaltininkas suvokė, kad nukentėjęs asmuo yra mažametis, išskyrus atvejus, kai nukentėjusysis pagal savo fizinę ir psichinę brandą suvokė daromų su juo veikų esmę ir davė sutikimą tokiems santykiams arba tie veiksmai įvyko mažamečio asmens (nukentėjusiojo) iniciatyva.

Nukentėjusioji J. B. nusikalstamos veikos metu buvo mažametė, ji gimusi (duomenys neskelbtini), t. y. įvykio metu jai buvo tik 11 metų. Iš paties nuteistojo parodymų, nukentėjusiosios, liudytojo R. Ž. parodymų matosi, kad Z. Š. ir J. B. buvo kaimynai, Z. Š. ateidavo pas R. Ž., o J. B. nueidavo pas Z. Š. į namus, todėl nėra abejonių, kad Z. Š. suvokė, jog nukentėjusioji yra mažametė. Byloje nėra duomenų apie tai, kad nukentėjusioji buvo tokių santykių iniciatorė, o iš teismo psichiatrijos, teismo psichologijos ekspertizės akte Nr. XXY nurodyta, kad J. B., atsižvelgiant į jos amžių bei turimas žinias, byloje nagrinėjamų įvykių ir šiuo metu negali suprasti su ja atliktų veiksmų esmės, todėl negalėjo šiems veiksmams adekvačiai priešintis.

Teisėjų kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad nuteistasis Z. Š. tenkino savo lytinę aistrą su nukentėjusiąja J. B. prieš jos valią kitokio fizinio sąlyčio būdu pasinaudodamas bejėgiška būkle dėl jos mažametystės. Teismas nuteistojo nusikalstamą veiką teisingai kvalifikavo pagal BK 150 str. 4 d. Jo nusikalstamą veiką perkvalifikuoti iš BK 150 str. 4 d. į BK 153 str. pagrindo nėra.

Tačiau, teisėjų kolegijos nuomone, nors teismas ir teisingai nuteistojo Z. Š. nusikalstamą veiką kvalifikavo pagal BK 150 str. 4 d., tačiau paskyrė jam neteisingą bausmę.

Bylą nagrinėjant apeliacine tvarka, buvo atliktas įrodymų tyrimas, ir nuteistajam Z. Š. paskirta teismo medicinos ekspertizė.

Ekspertizės akte Nr. EKG XXX nurodyta, kad Z. Š. 2012 m. gegužės 31 d. pathistologiškai patvirtinta dešinės tonzilės plokščialąstelinė karcinoma su išplitimu į sritinius limfmazgius, kuri priskiriama sunkiom nepagydomom ligom. Ekspertizės atlikimo metu dėl dešinės tonzilės plokščialąstelinė karcinoma Z. Š. būklė stabili, procesas neprogresuoja, periodiškai Z. Š. yra stebimas LSMUL K klinikose dėl galimo onkologinio proceso recidyvo ir jam atlikti bausmę nebūtų per sunku. Dėl šios ligos Z. Š. galėtų būti periodiškai stebimas ir Laisvės atėmimo vietų ligoninėje, jei tokio profilio specialistai šioje įstaigoje yra. O jei šių specialist nėra, Z. Š. galėtų būti konsultuojamas III lygio universitetinėje ligoninėje. Nesant skirto stacionaraus gydymo, o gydantis ambulatoriškai, Z. Š. gali dalyvauti teismo posėdžiuose, būti apklausiamas ir duoti parodymus. Pagal galiojančią teisminę praktiką nusikalstamą veiką padaręs asmuo gali būti atleistas nuo bausmės, jeigu iki teismo nuosprendžio priėmimo jis suserga sunkia nepagydoma liga, dėl kurios bausmę atlikti būtų per sunku. Sunkios nepagydomos ligos kriterijų nustatymas yra medicinos, o ne teisės klausimas. Teisėjų kolegija pažymi, kad atleisti nusikalstamą veiką padariusį asmenį nuo bausmės dėl ligos yra teismo teisė, o ne pareiga. Be to, taikant BK 76 str. nepakanka nustatyti, kad nuteistojo liga yra įtraukta į sunkių nepagydomų ligų, dėl kurių bausmę atlikti būtų per sunku, sąrašą. Spręsdamas, ar dėl sunkios nepagydomos ligos nuteistajam bus per sunku atlikti paskirtą bausmę, teismas įvertina padarytos nusikalstamos veikos sunkumą ir nuteistojo asmenybę, atsižvelgia į atliktos bausmės (jeigu ji atliekama) dalį, nuteistojo elgesį bausmės atlikimo metu, taip pat sunkios nepagydomos ligos pobūdį, įtaką bausmės atlikimui, tokios ligos gydymo galimybes įkalinimo įstaigoje, galimą poveikį kitų nuteistųjų, kartu kalinčių įkalinimo įstaigoje, sveikatai. Šias aplinkybes teismas nustato remdamasis duomenimis, atitinkančiais BPK 20 str. nurodytas sąlygas, o išvadą, ar nuteistajam atlikti bausmę bus per sunku, padaro vertindamas įrodymus bei atsižvelgdamas į Lietuvos Respublikos bausmių vykdymo kodekse nustatytą bausmės vykdymo tvarką ir sąlygas.

Iš ekspertizės akto Nr. EKG XXX matosi, kad nors ir Z. Š. serga liga, kuri priskiriama sunkiom nepagydomom ligom, tačiau nuteistajam atlikti bausmę nebūtų per sunku. Be to, iš byloje esančio Laisvės atėmimo vietų ligoninės rašto matosi, kad tuo atveju, jeigu Z. Š. bus paskirta reali laisvės atėmimo bausmė, jam bus užtikrinta tinkama medicininė priežiūra ir gydymas pagal nustatytą diagnozę. Reikia atsižvelgti ir į tai, kad Z. Š. padarė nusikaltimą, priskiriamą labai sunkų nusikaltimų kategorijai. Z. Š. nusikalstama veika pažeidė mažamečio asmens seksualinį neliečiamumą.

Teismas skiria bausmę pagal BK specialiosios dalies straipsnio, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankciją laikydamasis šio kodekso bendrosios dalies nuostatų (BK 54 str. 2 d.). Sankcija yra įstatymo nustatytos bausmės skyrimo riba ir pagal bendrąją taisyklę negali peržengti jos ribų; tik specialiai įstatymo numatytais atvejais teismas gali paskirti švelnesnę, nei sankcijoje numatyta, bausmę. Be BK 62 str., tokia galimybė įtvirtina ir BK 54 str. 3 d. Pagal BK 54 str. 3 d. teismas gali paskirti švelnesnę bausmę, nei numatyta straipsnio sankcijoje, kai yra išimtinių aplinkybių, o įstatymo numatytos bausmės paskyrimas būtų aiškiai neproporcingas (neadekvatus) konkrečiam įstatymo pažeidimui ir aiškiai prieštarautų teisingumo principui.

Teisėjų kolegija daro išvadą, kad paskirta bausmė, nors ir artima minimaliai BK 150 str. 4 d. sankcijoje numatytai laisvės atėmimo bausmei, šiuo atveju prieštarauja teisingumo principui. Nors Z. Š. ir neatleidžiamas nuo bausmės dėl ligos, taikant BK 76 str., nes tam nėra pakankamo pagrindo, tačiau jo sveikatos būklę būtina įvertinti. Z. Š. serga sunkia nepagydoma liga, nors Z. Š. būklė ir stabili, procesas neprogresuoja, tačiau nėra abejonių, kad vėžiu sergančio Z. Š. pasveikimo tikimybė yra menka, todėl ilgalaikė laisvės atėmimo bausmė nuteistajam sukels dideles kančias. Pirmosios instancijos teismas, skirdamas Z. Š. bausmę už BK 150 str. 4 d. numatytą nusikaltimą, atsižvelgė į tai, kad nustatyta viena jo atsakomybę sunkinanti aplinkybė, jis nusikalstamą veiką padarė būdamas apsvaigęs nuo alkoholio ir tai turėjo įtakos nusikalstamos veikos padarymui (BK 60 str. 1 d. 9 p.), o jo atsakomybę lengvinančių aplinkybių nenustatyta. Tačiau skiriant bausmę svarbu atsižvelgti ir į kitas BK 54 str. 2 d. numatytas aplinkybes. Z. Š. yra vyresnio amžiaus, 60 proc. nedarbingas, anksčiau neteistas, taip pat į tai, kad nors ir padarė nusikalstamą veiką, priskiriamą labai sunkių nusikaltimų kategorijai, tačiau konkrečios mažametės J. B. seksualinio prievartavimo aplinkybės nėra padidinto pavojingumo laipsnio.

BK 54 str. 3 d. nurodyta, kad jeigu straipsnio sankcijoje numatytos bausmės paskyrimas aiškiai prieštarautų teisingumo principui, teismas, vadovaudamasis bausmės paskirtimi, gali motyvuotai paskirti švelnesnę bausmę. Šiuo atveju liga (dešinės tonzilės plokščialąstelinė karcinoma su išplitimu į sritinius limfmazgius) ir nuteistojo sveikatos būklė atitinka išimtinę aplinkybę, todėl nuteistajam Z. Š. yra pagrindas taikyti BK 54 str. 3 d. ir skirti švelnesnę bausmę nei sankcijoje numatytą. Tokiu būdu bus įgyvendintas teisingumo principas, o paskirta bausmė atitiks BK 41 str. 2 d. numatytą bausmės paskirtį. Teisėjų kolegijos nuomone, nuteistajam Z. Š. tikslinga skirti terminuoto laisvės atėmimo bausmę, tačiau mažesnę nei numatytą 150 str. 4 d. sankcijoje.

Rezoliucinė dalis

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi BPK 326 str. 2 d. 2 p., 328 str. 1 p., 2 p., 329 str. 1 p.,

nusprendžia:

Kauno apygardos teismo 2014 m. balandžio 28 d. nuosprendžio dalį, kuria Z. Š. pripažintas kaltu ir nuteistas pagal BK 153 str. (redakciją, patvirtintą 2010-07-02 įstatymu Nr. XI-989, galiojusią iki 2014-03-25) laisvės atėmimu 1 (vieneriems) metams ir 6 (šešiems) mėnesiams, panaikinti ir šioje dalyje priimti naują nuosprendį.

Z. Š. pagal BK 153 str. (redakciją, patvirtintą 2010-07-02 įstatymu Nr. XI-989, galiojusią iki 2014-03-25) išteisinti, nes nepadaryta veika, turinti nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių.

Panaikinti nuosprendžio dalį, kuria, vadovaujantis BK 63 str. 1 d., 2 d., 5 d. 1 p., nuteistajam Z. Š. paskirta galutinė subendrinta bausmė.

Kauno apygardos teismo 2014 m. balandžio 28 d. nuosprendžio dalį, dėl bausmės pagal BK 150 str. 4 d. paskyrimo pakeisti.

Nuteistajam Z. Š. pagal BK 150 str. 4 d., taikant BK 54 str. 3 d., paskirti bausmę laisvės atėmimą 2 (dvejiems) metams, nustatant šią bausmę atlikti pataisos namuose.

Kitos nuosprendžio dalies nekeisti.