Kauno apygardos teismo nuosprendis

Teisėjas Gintautas Kaulakis Baudž. byla Nr. 1A-515-348-2013;

Pranešėja Svetlana Jurgaitienė Teisminio proceso Nr. nesuteiktas

2013 m. lapkričio 21 d.

Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininkės teisėjos Svetlanos Jurgaitienės, teisėjų Evaldo Gražio ir Viktoro Preikšo, sekretoriaujant Laimai Grėbliūnienei, dalyvaujant prokurorei Rimai Žaltauskaitei, gynėjams advokatams Osvaldui Martinkui ir Valerijui Karpovui, viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros prokuroro ir nuteistojo M. L. gynėjo advokato Osvaldo Martinkaus apeliacinius skundus dėl Kaišiadorių rajono apylinkės teismo 2003 m. vasario 19 d. nuosprendžio, kuriuo:

M. L. pripažintas kaltu ir nuteistas pagal 1961 m. BK 16 str. 2 d. 232¹ str. 5 d. perkvalifikavus iš BK 232¹ str. 5 d. pritaikius BK 45 str. 2 d., 6 d. l p. laisvės atėmimu 3 metams, konfiskuojant jo turto dalį už 2000 Lt. Laisvės atėmimo bausmė M. L. paskirta atlikti sustiprintojo režimo pataisos darbų kolonijoje.

S. M. pripažintas kaltu ir nuteistas 1961 m. BK 16 str. 2 d. 232¹ str. 5 d. perkvalifikavus iš BK 232¹ str. 5 d. pritaikius BK 45 str. 2 d., 6 d. l p. laisvės atėmimu 3 metams ir 6 (šešiems) mėnesiams, konfiskuojant jo turto dalį už 3000 Lt. Laisvės atėmimo bausmė S. M. paskirta atlikti sustiprintojo režimo pataisos darbų kolonijoje.

Kauno apygardos prokuratūros vyriausiasis prokuroras 2010-02-09 atšaukė Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinio skundo dalį dėl netinkamai pritaikytos baudžiamojo įstatymo ir neteisingai paskirtos bausmės S. M. atžvilgiu (t. 2 b. l. 420).

Nuteistasis S. M. 2010-02-10 savo apeliacinį skundą atšaukė (t. 2 b. l. 421).

Aprašomoji dalis

nustatė:

M. L. ir S. M. nuteisti pagal BK 16 str. 2 d. 232¹ str. 5 d. (1961 metų BK redakcija) už tai, kad veikdami grupėje iš anksto susitarusių asmenų neteisėtai įgijo, laikė, gabeno ir pasikėsino parduoti psichotropines medžiagas stambiu mastu, o būtent: M. L. ir S. M. turėdami bendrą tikslą neteisėtai įsigyti ir parduoti psichotropines medžiagas stambiu mastu, veikdami vieninga tyčia: S. M. 2002-06-20, apie 20.45 val. (duomenys neskelbtini) autobusų stotyje neteisėtai įgijo iš nenustatyto asmens 0,514 g amfetamino ir 0,185 g MDMA, t.y. psichotropinių medžiagų, o M. L. 2002-06-21, apie 8.40 val., (duomenys neskelbtini) UAB „(duomenys neskelbtini)“ teritorijoje iš nenustatyto, parengtinio tyrimo metu asmens, pravarde „G.“ neteisėtai įgijo 0,507 g psichotropinę medžiagą - amfetaminą ir tą pačią – 2002-06-21 dieną, iš anksto susitarę grupėje asmenų neteisėtai su savimi laikė ir gabeno šias psichotropines medžiagas, kurių bendras kiekis - 1,014 g amfetamino ir 0,185 g MDMA automobiliu AUDI COUPE valst. Nr. (duomenys neskelbtini) iki degalinės „(duomenys neskelbtini)“, esančios (duomenys neskelbtini) ir apie 13 val. tą pačią dieną šias psichotropines medžiagas kaip pavyzdžius už 70 Lt pardavė užsakovui liudytojui „V.“, kurio asmens tapatybę nustatantys duomenys yra įslaptinti. Po to, toliau M. L. ir S. M. tęsdami savo ketinimus įgyti ir parduoti psichotropines medžiagas stambiu mastu, veikdami grupės iš anksto susitarusių asmenų 2002-06-25, apie 19 val. prie namo (duomenys neskelbtini) iš tardymo metu nenustatyto asmens pravarde „G.“ neteisėtai stambiu mastu įgijo - nusipirko už 2500 Lt - psichotropinės medžiagos – 57,53 g amfetamino, kurį tą pačią dieną neteisėtai abu automobiliu AUDI COUPE valst. Nr. (duomenys neskelbtini) nugabeno iki kelio (duomenys neskelbtini)255 km, esančio (duomenys neskelbtini) ir apie 20 val. šias psichotropines medžiagas - 57,53 g amfetamino pasikėsino parduoti stambiu mastu už 10 000 Lt užsakovui liudytojui „V.“, kurio asmens tapatybę nustatantys duomenys yra įslaptinti ir pardavimo metu M. L. ir S. M. buvo sulaikyti policijos darbuotojų.

Europos Žmogaus Teisių Teismo septynių teisėjų kolegija (toliau – ir EŽTT) 2008 m. liepos 1 d. sprendime byloje M. prieš Lietuvą, įsigaliojusiame 2008 m. spalio 1 d. (M. v. Lithuania, no. 10071/04, judgment of 1 July 2008), iš esmės konstatavo, kad, patikrinus nacionalinių teismų pateikto tariamo provokavimo vertinimo kokybę, tai, kaip buvo užtikrinamos kaltinamojo gynybos teisės, konkrečiai, ar buvo laikomasi proceso rungimosi ir lygybės principų, yra nustatomas Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau - Konvencijos) 6 straipsnio (teisė į teisingą bylos nagrinėjimą) 1 dalies pažeidimas.

Kauno apygardos teisme apeliacine tvarka nagrinėjant minėtą baudžiamąją bylą Kauno apygardos prokuratūros vyriausiasis prokuroras 2010-02-09 atšaukė Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinio skundo dalį dėl netinkamai pritaikytos baudžiamojo įstatymo ir neteisingai paskirtos bausmės S. M. atžvilgiu ir 2010-02-10 nuteistasis S. M. atšaukė savo apeliacinį skundą. Dėl šių priežasčių 2010-02-10 Kauno apygardos teismo nutartimi Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros ir nuteistojo S. M. apeliaciniai skundai palikti nenagrinėti ir apeliacinis procesas nutrauktas (t. 2 b. l. 420-421, 423-424).

2011 m. kovo 1 d., Europos Žmogaus Teisių Teismas (toliau – EŽTT), išnagrinėjęs bylą L. prieš Lietuvą (L. v. Lithuania, no. 13109/04, judgment of 1 March 2011), savo sprendime konstatavo, kad, tiriant M. L. veiką bei nagrinėjant bylą Lietuvos Respublikos teismų instancijose, buvo pažeista Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – Konvencija) 6 straipsnio 1 dalis.

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas atkreipė dėmesys ir į tai, kad EŽTT suabejojo NVIEM taikymo teisėtumu tiek dėl S. M., tiek dėl M. L.. Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinės sesijos nutartyje Nr. 2A-P-2/2009 dėl baudžiamosios bylos atnaujinimo S. M. apeliacinės instancijos teismui buvo nurodyta išnagrinėti visas reikšmingas bylos aplinkybes, susijusias su provokavimo versijos patikrinimu: a) pašalinti prieštaravimus tarp J. P., S. M. ir D. L. parodymų, išsiaiškinti S. M. ir asmens, pravarde „E.“, bendravimo aplinkybes; b) atskleisti techninių priemonių panaudojimo protokolų prieduose esantį NVIEM dalyvio liudytojo „V.“ bei S. M. pokalbių turinį, prasmę, įvertinti pokalbių dalyvių aktyvumą ir elgesį derybų metu. Apeliantams atsiėmus apeliacinius skundus, apeliacinės instancijos teismas nutraukė apeliacinį procesą baudžiamosios bylos dalyje dėl S. M. nuteisimo. Tokioje situacijoje provokacijos prieš S. M. klausimas liko neišspręstas, tačiau šis klausimas yra svarbus sprendžiant ir M. L. baudžiamosios atsakomybės klausimą.

Skunde nurodoma, kad teismas pagrįstai taikė 1961 m. BK 45 str. 2 d. 4 p., tačiau nepagrįstai netaikė dar ir 1961 m. BK 45 str. 2 d. 3 p. bei neaptarė šios aplinkybės (M. L. vaidmens antraeiliškumo). Skunde autorius mano, kad M. L. vaidmuo šiame nusikaltime pripažintinas antraeiliu, nes į nusikaltimą jis buvo įtrauktas S. M., kuris veikė žymiai aktyviau. S. M. narkotinių priemonių pavyzdžius tariamam pirkėjui pateikė iš dviejų šaltinių, kas rodo, kad M. L. dalyvavimas buvo reikalingas tik dėl „prekės“ mažesnės kainos, o M. L. tyčia buvo nukreipta tik į pagalbą S. M. - pradžioje norėjo tik supažindinti su tiesioginiu tarpininku „(duomenys neskelbtini)“, tačiau, pastarajam nesutikus, turėjo dalyvauti asmeniškai. Be to, „prekės“ bei už ją gautų pinigų savininku buvo S. M.. M. L. gynėjas nurodo, kad teismas pagrįstai švelnino bausmę, paskirdamas mažesnę nei žemiausioji riba, numatyta 1961 m. BK 232¹ str. 5 d., tačiau ir paskirtoji bausmė yra per griežta. Skundo autorius teigia, kad nusikaltimui postūmis duotas teisėsaugos pareigūnų (M. L. net nepaminėtas leidime NVIM), pareigūnai kontroliavo nuteistųjų veiką, reali žala baudžiamojo įstatymo saugomiems interesams padaryta nebuvo, M. L. visiškai pripažino savo kaltę, iš karto nurodė visas jam žinomas aplinkybes, gailisi dėl savo veiksmų, teigiamai charakterizuojamas, turi šeimą, darbą, pastovią gyvenamą vietą. Todėl skunde manoma, kad bausmės paskirtis gali būti pasiekta ir paskyrus kitą bausmės rūšį - pataisos darbus darbovietėje (BK 45 str. 6 d.). Taip pat M. L. gynėjas mano, kad skiriant bausmę reikalinga atsižvelgti ir į priimtą naująjį baudžiamąjį kodeksą, kuriame už analogišką veiką (BK 260 str. 2 d.) numatyta minimali bausmė 2 metai laisvės atėmimo, t.y. netaikant ypatingų nuostatų (BK 45 str. analogija), bausmė gali būti mažesnė, nei paskirtoji, taikant ypatingas nuostatas (BK 45 str.).

Apeliacinės instancijos teismo posėdyje prokurorė prašė Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinį skundą tenkinti, o nuteistojo M. L. gynėjo apeliacinį skundą atmesti.

Nuteistojo M. L. gynėjas advokatas O. Martinkus prašė M. L. atžvilgiu priimti išteisinamąjį nuosprendį, o prokuroro apeliacinį skundą atmesti.

Nuteistojo S. M. gynėjas advokatas V. Karpovas prašė įvertinti Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendime išdėstytus argumentus dėl provokacijos.

Motyvuojamoji dalis

Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros prokuroro apeliacinis skundas atmetamas, nuteistojo M. L. gynėjo advokato O. Martinkaus apeliacinis skundas tenkinamas.

LR BPK 320 str. 3 d. numatyta, kad teismas patikrina bylą tiek, kiek to prašoma apeliaciniuose skunduose, ir tik dėl tų asmenų, kurie padavė apeliacinius skundus ar dėl kurių tokie skundai paduoti. Tačiau jeigu teismas, nagrinėdamas bylą nustato esminių šio kodekso pažeidimų, jis, nepaisydamas to, ar gautas dėl jų skundas, patikrina, ar tai turėjo neigiamos įtakos ne tik asmeniui, dėl kurio skundo nagrinėjama byla, bet ir kitiems skundų nepadavusiems nuteistiesiems. To paties straipsnio 5 d. numatyta, kad jeigu apeliacinės instancijos teismas švelnina nuosprendį nuteistiesiems, kurie nuosprendį apskundė ar dėl kurių nuosprendis apskųstas, tai remdamasis pagrindais, taikytais ir kitiems nuteistiesiems, jis gali sušvelninti nuosprendį ir pastariesiems. Apeliacinės instancijos teismas įvertinęs baudžiamosios bylos medžiagą sprendžia, kad šioje byloje negalima apsiriboti vien tik apeliacinių skundų turiniu bei juos padavusiais asmenimis.

Iš Kaišiadorių rajono apylinkės teismo 2003-02-19 nuosprendžio matyti, kad M. L. ir S. M. padaryta nusikalstama veika išaiškinta pasitelkiant nusikalstama veiką imituojantį elgesio modelį.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija 2008-12-16 nutartyje (baudžiamoji byla Nr. 2A-P-6/2008) išskyrė taisykles, kuriomis būtina vadovautis sprendžiant, ar taikant nusikalstamos veikos modelį bei panašius specialius tyrimo veiksmus nebuvo pažeista Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių konvencijos (toliau – Konvencija) garantuojama teisė į teisingą procesą išprovokuojant patrauktą baudžiamojon atsakomybėn asmenį padaryti nusikalstamą veiką.

Pirma, tokie veiksmai kaip nusikalstamos veikos imitacijos modelis gali būti atliekami tik prieš asmenį, apie kurio, tikėtina, nusikalstamą veiką jau turima duomenų (vien tik gandų ar panašios nepatikrinamos informacijos tam nepakanka), nes tik tokiu atveju gali būti daroma išvada apie „prisijungimą“ prie daromos nusikalstamos veikos, o ne naujos veikos išprovokavimą.

Antra, privatūs asmenys gali vykdyti pareigūnų užduotis, jei jie prieš tai kreipėsi į pareigūnus ir pranešė apie gautus siūlymus atlikti nusikalstamus veiksmus (motyvai bylose Milinienė prieš Lietuvą, Sequeira prieš Portugaliją). Teisėsaugos įstaigų pareigūnai negali veikti kaip privatūs asmenys (sprendimas Ramanauskas prieš Lietuvą byloje); privačių asmenų veiksmai gali būti pripažinti provokacija, jei tie asmenys veikia kontroliuojami bei prižiūrimi pareigūnų ir skatina nusikalsti asmenį, apie kurio nusikalstamą veiką jokių konkrečių duomenų neturima (sprendimas Vanyan prieš Rusiją byloje).

Trečia, išvada apie provokaciją gali būti daroma net ir tuo atveju, kai valstybės pareigūnų skatinimas atlikti tam tikrus veiksmus nėra ypač intensyvus, primygtinis (sprendimas Teixeira de Castro prieš Portugaliją byloje); taip pat ir tada, kai valstybės pareigūnai ar jų kontroliuojami asmenys su jau įtariamu asmeniu, kurį siekiama patraukti baudžiamojon atsakomybėn, kontaktuoja ne tiesiogiai, o per tuo metu niekuo neįtariamus tarpininkus (sprendimas Pyrgiotakis prieš Graikiją byloje).

Ketvirta, nagrinėjant bylą teisme valstybės institucijoms tenka našta paneigti gynybos argumentus dėl provokavimo (nebent tie argumentai būtų visiškai neįtikinami); tai gali būti padaryta tik vadovaujantis rungimosi principu ištyrus įrodymus apie kaltinamojo elgesį prieš specialių veiksmų prieš jį sankcionavimą; tikrinant, ar kaltinamasis nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką, būtina nustatyti: a) priežastis, dėl kurių buvo nuspręsta vykdyti operaciją; b) pareigūnų dalyvavimo darant nusikalstamą veiką laipsnį ir c) kaltinamajam taikyto provokavimo ar spaudimo pobūdį (sprendimai Ramanauskas prieš Lietuvą, Edwards ir Lewis prieš J. K. bylose).

Penkta, nustačius provokacijos faktą, visi įrodymai, gauti provokacijos metu, turi būti pripažįstami neleistinais; kaltinamojo prisipažinimas provokacijos fakto bei jo padarinių nepaneigia, prisipažinimas tokioje situacijoje nėra tinkamas įrodymas kaltinamojo kaltei pagrįsti (sprendimai Ramanauskas prieš Lietuvą, Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Khudobin prieš Rusiją, Pyrgiotakis prieš Graikiją bylose).

Šešta, pageidautina, kad ne viešo pobūdžio veiksmų atlikimas būtų kontroliuojamas teismo, nors prokuroro kontrolė savaime Konvencijos pažeidimo nereiškia (sprendimai Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Milinienė prieš Lietuvą bylose).

Apeliacinės instancijos teismas pažymi, kad nustatyti, ar traukiamas baudžiamojon atsakomybėn asmuo nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką yra itin svarbu tiek materialinės, tiek proceso teisės požiūriais. Konstatavus, kad veikos padarymą nulėmė provokacija, už tokią veiką negali būti taikoma baudžiamoji atsakomybė, nes valstybė negali „sukurti“ nusikaltimų, o po to už juos bausti. Be to, bet kokia informacija, gauta kaip provokacijos rezultatas, neatitinka LR BPK 20 straipsnyje numatytų kriterijų ir negali būti pripažįstama įrodymu.

Iš baudžiamosios bylos medžiagos matyti, kad 2002-05-29 Lietuvos Respublikos generalinis prokuroras įsakymu Nr. 115s, sankcionavo nusikalstamos veikos imitavo elgesio modelį (toliau – NVIEM), pagal kurį buvo numatyta užmegzti kontaktą su S. M. ir su jo nusikalstama susijusiais asmenimis, pasitvirtinus informacijai apie S. M. nusikalstamą veiką atlikti narkotinių-psichotropinių medžiagų įsigijimą. Apeliacinės instancijos teismas nagrinėdamas nuteistojo S. M. apeliacinį skundą (kuris vėliau buvo atšauktas), kreipėsi dėl medžiagos susijusios su NVIM išslaptinimo, kuri teismui buvo pateikta 2009-10-02 (t. 2 b. l. 378-379). Iš pateikto 2002-05-08 pranešimo Nr. 166s matyti, kad buvo pranešta, kad Klaipėdos mieste gyvenantis vyriškis vardu „S.“ <........> prekiauja psichotropinėmis medžiagomis. Paskutiniu metu jis buvo išvykęs į Angliją, kur <.......> duomenimis vyko lengvuoju automobiliu ir vežėsi psichotropinės medžiagos amfetamino. Amfetaminas buvo palėptas automobilio detalėse, sunkiai aptinkamose vietose. Amfetaminas į automobilį buvo įdėtas Kauno mieste. <........> duomenimis „S.“ šiuo metu yra grįžęs į Lietuvą ir gali vėl važiuoti į užsienį. 2002-05-28 tarnybiniame pranešime Nr. 2043s nurodoma, kad buvo gauta informacija apie asmenį vardu „S.“ užsiimantį narkotinių-psichotropinių medžiagų platinimu Klaipėdos mieste bei jo vykdomą šių medžiagų kontrabandą į užsienio valstybes. Turimais duomenimis „S.“ psichotropines medžiagas veža į Angliją, kur jas realizuoja jo bendrininkai. Atlikus patikrinimą nustatyta, kad „S.“ tai anksčiau teistas Klaipėdoje, Šiaulių 39-8 registruotas pilietis S. M.. Patikrinimo metu nustatyta, kad S. M. platina narkotines-psichotropines medžiagas Klaipėdoje. Jis ieško pirkėjų, kuriems galėtų realizuoti didesnius kiekius narkotinių, nerealizuojant juos tiesiogiai vartotojams, o tik per tarpinius asmenis. Tai daroma saugumo sumetimais bei savo ruožtu užtikrina didesnį pelną. Analitinėmis-žvalgybinėmis priemonėmis nustatyta, kad minėtas asmuo psichotropines medžiagas įgyja Kauno mieste, kur gyvena šių medžiagų tiekėjai. Klaipėdoje S. M. platinamos psichotropinės medžiagos metamfetamino kaina siekia 20-25 litus už gramą, „Ekstazy“ tabletės siūlomos už 10-15 litų už vieną. Kainos svyruoja priklausomai nuo perkamo kiekio. Vykdant operatyvinę kombinaciją atsirado galimybė legenduotai susipažinti su S. M. ir toliau vykdant priemones pagal NVIEM surinkti jo nusikalstamos veiklos įrodymus patraukiant jį atsakomybėn. Pareigūno manymu yra tikslinga S. M. atžvilgiu taikyti NVIEM, modelio dalyviui įeiti į kontaktą su šiuo asmeniu, įsigyti iš S. M. narkotinių – psichotropinių medžiagų dokumentuojant jo nusikalstamą veiką ir patraukiant jį bei galimai su jo nusikalstama veika susijusius kitus asmenis baudžiamojon atsakomybė (t. 2, b. l. 378-379).

Pagal 1997 m. Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymo (2000-03-16 įstatymo Nr. VIII-1572 (nuo 2000 04 05) redakcija) 4 d. 1 d., operatyvinių veiksmų pagrindas yra pirminė informacija apie rengiamą arba padarytą valstybinį ar kitą sunkų nusikaltimą, nusikaltimą rengusį arba padariusį asmenį, asmens priklausymą nusikalstamam susivienijimui, taip pat kitų valstybių specialiųjų tarnybų veiklą. Pagal šio straipsnio 2 d. operatyvinis tyrimas atliekamas, kai: 1) nenustatytas nusikalstamą veiką rengęs arba padaręs asmuo; 2) yra pirminė patikrinta informacija apie asmens nusikalstamą veiklą; 3) yra pirminė patikrinta informacija apie asmens priklausymą nusikalstamam susivienijimui; 4) yra duomenų apie kitų valstybių specialiųjų tarnybų veiklą; 5) pasislepia kaltinamasis, teisiamasis arba nuteistasis.

Nagrinėjant bylą pirmosios instancijos teisme bei apeliacinės instancijos teismo posėdžiuose buvo apklaustas liudytoju D. L., kuris eidamas Lietuvos kriminalinės policijos biuro Organizuoto nusikalstamumo tyrimo tarnybos Komisaro inspektoriaus pareigas, surašė 2002-05-28 tarnybinį pranešimą Nr. 2043s. Pirmosios instancijos teismo posėdyje liudytojas parodė, kad 2002 m. gegužės mėnesio pradžioje buvo gauta operatyvinė informacija, kad pilietis S. M., gyvenantis Klaipėdoje prekiauja psichotropinėmis ir narkotinėmis medžiagomis. Siekiant patikrinti šią informaciją, o jai pasitvirtinus ir surinkti įrodymus, 2002-05-29 buvo sankcionuotas NVIEM. Buvo pasirinktas pareigūnas slapyvardžiu „V.“, kuris rado kontaktą su S. M.. „V.“ ir S. M. pirmas susitikimas įvyko 2002-06-04 (duomenys neskelbtini), prie viešbučio „(duomenys neskelbtini)“. Pokalbiai buvo įrašinėjami operatyvinėmis priemonėmis. Po pirmo susitikimo „V.“ pasakė, kad S. M. sutikęs gauti ir parduoti psichotropines medžiagas.

Iš šių liudytojo D. L. parodymų matyti, kad ne visi susitikimai tarp „V.“ ir S. M. buvo fiksuoti techninėmis priemonėmis, todėl nėra aiškus jų turinys. Apeliacinės instancijos teismo posėdyje vykusiame 2009-12-02 liudytojas D. L. parodė, kad buvo gautas informacija apie asmenį Klaipėdoje prekiaujantį psichotropinėmis ir narkotinėmis medžiagomis, vėliau paaiškėjo, kad tai - S. M.. S. M. atliko tęstinę veiklą, prie kurios ir buvo prisijungta taikant NVIEM. Apie S. M. nurodytą teistumą galėjo būti padaryta rašymo klaida. Taip pat liudytojas parodė, kad gal pirmas susitikimas tarp S. M. ir „V.“ nebuvo užfiksuotas techninėmis priemonėmis dėl techninių kliūčių. Liudytojas parodė ir tai, kad taikant NVIEM S. M. atžvilgiu buvo užfiksuotas ir nuteistasis M. L., nors iki tol jokios informacijos apie jį nebuvo žinomas, tik iš nuteistojo S. M. parodymų paaiškėjo kaip jis atsirado byloje.

Liudytojo Nr. 1, slapyvardžiu „V.“ parodymais nustatyta, kad 2002-05-29 buvo sankcionuotas NVIEM. Jis asmeniškai nepažinojo S. M., bet žinojo, kad viena iš S. M. pažįstamų yra J. P., todėl 2002 m. birelio pradžioje jis susipažino su J. P. ir prisistatė verslininku iš V. norinčiu pradėt verslą K., todėl jam reikalingas žmogus gerai pažįstantis K. ir turintis žinių apie verslą. J. P., kaip vieną iš draugų paminėjo S.. Jis suprato, kad S. tai ir yra S. M., todėl ir jos paprašė su juo supažindinti. J. P. nesuprato dėl kokių priežasčių jis nori susipažinti. 2002-06-04 jis susitiko su S. M. K. prie viešbučio, po to nuėjo į viešbučio barą, kur ir vyko pirmas pokalbis, kurio metu liudytojas paklausė ar gali gauti narkotinių ir psichotropinių medžiagų. S. M. atsakė, kad gali parduoti psichotropinių medžiagų. Liudytojo teigimu jis tiesiogiai neklausė apie psichotropines ir narkotines medžiagas, tačiau S. M. suprato ko jis nori. Po to liudytojas skambino S. M. dėl narkotinių ir psichotropinių medžiagų pavyzdžių. Tai, kad pirmas S. M. skambindavo liudytojas „V.“, patvirtina ir byloje esantys pokalbiai.

Iš liudytojo „V.“ parodymų matyti, kad jį su S. M. supažindino J. P., tačiau ji nagrinėjant bylą apeliacine tvarka apklausta nebuvo, nors buvo bandoma nustatyti jos buvimo vietą, tačiau to padaryti nepavyko. Iš liudytojo „V.“ parodymų matyti, kad jis J. P. nurodė, kad nori pradėti verslą K. ir, kad jam reikalingas žmogus gerai pažįstantis Klaipėdą, tačiau apie narkotines medžiagas neužsiminė. Tokias aplinkybes ikiteisminio tyrimo metu nurodė ir J. P.. Apeliacinės instancijos teismas, įvertinęs šiuos duomenis bei tai, kad nėra žinoma J. P. buvimo vieta ( jos intensyviai buvo ieškoma, nagrinėjant apeliacinius skundus) neatliko įrodymų tyrimo, nes taip tik būtų vilkinamas sprendimo priėmimas šioje baudžiamoje byloje.

Iš baudžiamojo byloje esančių EŽTT sprendimų matyti, kad S. M. byloje EŽTT nusprendė, kad Konvencijos 6 straipsnio 1 dalis pažeista dėl to, jog S. M. buvo nuteistas teismo procese, kuris neatitiko šioje nuostatoje nustatytų teisingumo reikalavimų (M. prieš Lietuvą, §38). EŽTT sprendimo 36 ir 37 paragrafuose nurodytos tokios Konvencijos pažeidimo konstatavimą lėmusios aplinkybės:

1. Nebuvo duomenų, kad S. M. anksčiau būtų padaręs nusikalstamų veikų, susijusių su psichotropinėmis medžiagomis; nepateikta jokios objektyvios, teisminiu būdu patikrintos informacijos, rodančios, kad valstybės institucijos turėjo pakankamą pagrindą įtarti S. M. prekiaujant psichotropinėmis medžiagomis arba esant linkusį padaryti tokią nusikalstamą veiką, prieš NVIEM dalyviui „V.i“ užmezgant su juo kontaktą; nepateikta jokių įrodymų dėl S. M. ankstesnio dalyvavimo neteisėtoje psichotropinių medžiagų prekyboje. Nagrinėjant bylą teisme reikšmingi įrodymai nebuvo viešai pateikti bylą nagrinėjusiam teismui ar patikrinti vadovaujantis rungimosi principu, nes NVIEM, ypač kiek tai susiję su tariamais įtarimais dėl ankstesnio S. M. elgesio, nebuvo visiškai atskleistas S. M..

2. Būtent policijos pareigūnas „V.“ ėmėsi iniciatyvos, kai jis pirmą kartą užmezgė kontaktą su S. M., klausdamas, kur gali neteisėtai įsigyti psichotropinių medžiagų; po to S. M. pats pasiūlė pateikti šių medžiagų. Vykdant sandorį, jam buvo pasiūlyta didelė pinigų suma – 3000 JAV dolerių – už didelį psichotropinių medžiagų kiekį. Tai akivaizdžiai reiškė skatinimą pateikti psichotropinių medžiagų. Pirmosios instancijos teismas nuosprendyje yra pripažinęs lemiamą policijos vaidmenį.

Atsižvelgdamas į išdėstytas bylos aplinkybes, EŽTT konstatavo, kad policijos pareigūnai veikė ne kaip slaptieji agentai, bet kaip agentai provokatoriai; jie ne vien tik „prisijungė“ prie daromos nusikalstamos veikos, jie išprovokavo jos padarymą. Taigi policijos pareigūnai neapsiribojo iš esmės pasyviu S. M. nusikalstamos veiklos tyrimu, bet darė tokį poveikį, kad paskatintų nusikalstamos veikos padarymą.

EŽTT sprendime L. prieš Lietuvą konstatuota, kad M. L. nuteistas teismo procese, kuris neatitiko Konvencijos 6 straipsnio 1 dalies nuostatos nustatytų teisingumo reikalavimų (L. prieš Lietuvą, § 47). EŽTT sprendimo 45 ir 46 paragrafuose nurodytos Konvencijos pažeidimo konstatavimą lėmusios aplinkybės:

1. NVIEM buvo sankcionuotas tik S. M.. Tačiau taikydami modelį policijos pareigūnai atskleidė asmenis, atliekančius nusikaltimus, tame tarpe ir M. L.. Net jei įslaptintas pareigūnas V. tiesiogiai nebendravo su M. L., policija galėjo iš anksto numatyti, kad, įgyvendinant modelį S. M. galimai, susisieks su kitais asmenimis dėl dalyvavimo nusikaltime, atsižvelgiant į asociatyvų su narkotikais susijusių nusikaltimų pobūdį. Be to, nacionaliniai teismai laikė M. L. ir S. M. to paties nusikaltimo bendrininkais, kurį darant jie veikė siekdami to paties tikslo ir už kurį abu buvo nuteisti tame pačiame baudžiamajame procese, panaudojant įrodymus, gautus realizuojant modelį. Pareigūno ,,V.” M. L. bendrininkui S. M. pasiūlyta didelė pinigų suma ir M. L. reiškė skatinimą parduoti psichotropinių medžiagų, nes vėlesni M. L. ir jo bendrininko S. M. veiksmai buvo iš dalies nulemti policijos pareigūno elgesio. Pirmosios instancijos teismas pripažino lemiamą policijos įtaką abiejų bendrininkų atžvilgiu raginant padaryti nusikaltimą. Šie elementai peržengė policijos pareigūnų, kaip slaptųjų agentų, veiksmų ribas, todėl laikytini agentų provokatorių (pranc. agents provocateurs) veiksmais. Policijos pareigūnai sukurstė nusikalstamos veikos padarymą, o ne „prisijungė" prie tęstinio nusikaltimo, šios bylos atveju jie sukurstė padaryti nusikalstamą veiką ir pareiškėją. Be to, teismas pažymėjo, kad nacionaliniai teismai nuteisdami M. L. ir jo bendrininką S. M. nedarė skirtumo tuo aspektu, kad modelis buvo sankcionuotas tik S. M..

2. Teismo nuomone, procesiniu aspektu darytina ta pati išvada kaip ir M. byloje, atsižvelgiant į toliau nurodytus argumentus. Teismas pažymėjo, kad nebuvo duomenų, kad M. L. ar jo bendrininkas S. M. anksčiau būtų padarę nusikalstamų veikų, susijusių su psichotropinėmis medžiagomis. Vyriausybė teigė, kad S. M. anksčiau buvo teistas, tačiau bylos nagrinėjimo metu šalių pateikti dokumentai rodo, kad jokių aiškių įrodymų, kad M. būtų buvęs anksčiau susijęs su neteisėtu psichotropinių medžiagų platinimu nėra. Bylos nagrinėjimo metu nebuvo pateikta įrodymų, rodančių bendraatsakovio ankstesnį susietumą su šia nelegalia prekyba. Be to, pareigūnai neturėjo jokių įrodymų, kad M. L. būtų buvęs anksčiau susijęs su neteistu psichotropinių medžiagų platinimu ar, kad jis žinojo S. M. neteisėtą veiklą iki to momento, kai policijos pareigūnai inicijavo operatyvinius veiksmus. Svarbu, kad nusikalstamą veiką imituojančio elgesio modelis, ypatingai aplinkybės, susijusios su bendraatsakovi elgesiu praeityje, teisme nebuvo iki galo atskleistos M. L.. Todėl bylai reikšmingi įrodymai nebuvo nei atskleisti teismo posėdžio metu, nei ištirti remiantis rungtyniškumo principu. Taigi M. L. skundas dėl provokacijos nebuvo tinkamai išnagrinėtas nacionaliniuose teismuose.

Apeliacinės instancijos teismas pažymi, kad šie EŽTT sprendimai yra įsiteisėję, todėl su juose padarytomis išvadomis nėra pagrindo nesutikti.

Liudytojas D. L. apklaustas liudytoju apeliacinės instancijos teismo posėdžiuose parodė, kad pareigūnai, apie M. L. neteisėtą veiklą iki to laiko, kai jis kartu atvyko su S. M., informacijos neturėjo. Apie M. L. vaidmenį jie sužinojo tik iš S. M. parodymų. Apeliacinės instancijos teismo posėdyje liudytoju buvo apklaustas S. M., tačiau jis parodė, kad jau įvykių neatsimena ir nenorį grįžti į praeitį. Nuteistasis M. L. yra pasilėpęs, todėl išklausyti jo pozicijos galimybių nėra.

Taigi iš 2002 m. gegužės 8 d. pranešimo Nr. 166s, 2002 m. gegužės 28 d. tarnybinio pranešimo Nr. 2043 s matyti, kad šiuose nurodyta informacija apie S. M. yra prieštaringa, nes baudžiamojoje byloje nėra duomenų, kad S. M. iki NVEIM sankcionavimo būtų buvęs pripažintas kaltu ir nuteistas už nusikalstamos veikos padarymą. Be to, išraše iš 2002 m. gegužės 29 d. NVIEM Nr. 115s nurodyta, kad S. M. pravardė jau yra „M.“, nors prieš tai buvo nurodyta, kad jo pravardė yra „S.“.

Visa tai rodo, kad šioje byloje, išskyrus NVIEM metu užfiksuotus S. M. ir M. L. veiksmus susijusius su psichotropinių ir narkotinių medžiagų platinimu, nėra nustatyta nei vieno atvejo – nei iki NVIM sankcionavimo, nei vėliau, kad S. M. ir M. L. būtų užsiėmę minėtų medžiagų platinimu, tai yra vykdę ar rengęsi vykdyti panašaus pobūdžio nusikalstamas veikas. Kolegija sprendžia, kad faktinių duomenų, kuriuos būtų galima laikyti įrodymais LR BPK 20 str. prasme, paneigiančių nuteistųjų versiją apie nusikalstamos veikos provokavimą, byloje nėra. Kolegijos nuomone, jei nėra BPK nustatytais veiksmais patikrintų neabejotinų duomenų apie tai, kad asmuo, prieš kurį yra taikomas NVIM, dar iki modelio taikymo pradžios buvo pradėjęs daryti nusikalstamą veiką, jei šis asmuo nusikalstamos veikos nebūtų padaręs be valstybės institucijų įsikišimo ir parodytos iniciatyvos, kuri kaip nustatyta byloje buvo – nusikalstamą veiką imituojantis liudytojas pats susirado S. M., jam skambino, prašė padėti. Be to, kaip jau ir buvo minėta byloje yra techninėmis priemonėmis užfiksuoti ne visi S. M. ir „V.“ susitikimai. Kolegija konstatuoja, kad nustatytos aplinkybės duoda pagrindą išvadai NVIEM dalyvio elgesį vertinti kaip nusikalstamos veikos provokavimą. Nustačius provokacijos faktą, visi įrodymai, gauti provokacijos metu pripažįstami neleistinais, o tai, kad S. M. ir M. L. pirmosios instancijos teismo posėdyje iš esmės savo kaltę pripažino, provokacijos fakto bei jo padarinių nepaneigia, prisipažinimas tokioje situacijoje nėra tinkamas įrodymas kaltinamųjų kaltei pagrįsti. S. M. ir M. L. neprivalo įrodinėti savo nekaltumo, priešingai, byloje surinkti įrodymai turėtų neginčytinai patvirtinti jų kaltę dėl jiems inkriminuotos nusikalstamos veikos, o nesant tokių neginčytinų ir neabejotinų įrodymų visumos, vadovaujantis principu, kad visos abejonės turi būti aiškinamos kaltinamųjų naudai, kolegija daro išvadą, jog pirmosios instancijos teismas M. L. ir S. M. pripažino kaltais ir nuteisė pagal 1961 m. BK 16 str. 2 d. ir 232¹ str. 5 d. straipsnius nepagrįstai ir neteisėtai, todėl nuosprendis turi būti panaikintas.

Rezoliucinė dalis

Kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 326 str. 1 d., 4 d., 329 str. 1 d.

nusprendė:

2003 m. vasario 19 d. Kaišiadorių rajono apylinkės teismo nuosprendį panaikinti ir priimti naują nuosprendį:

M. L. pagal 1961 m. LR BK 16 str. 2 d. ir 232¹ str. 5 d. išteisinti, nepadarius veikos turinčios nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių.

S. M. pagal 1961 m. LR BK 16 str. 2 d. ir 232¹ str. 5 d. išteisinti, nepadarius veikos turinčios nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių.

M. L. paskirtą kardomąją priemonę – namų areštą panaikinti.