Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis

1. Plungės rajono savivaldybės administracija (toliau – ir pareiškėjas, Administracija) skunde prašė: 1) panaikinti viešosios įstaigos (toliau – ir VšĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, CPVA) 2020 m. gruodžio 29 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01 (toliau – ir Sprendimas); 2) panaikinti CPVA 2020 m. gruodžio 22 d. sprendimus „Grąžintinos lėšos“ Nr. 2020-SF/2-860, Nr. 2020-SF/2-861, Nr. 2020-SF/2-862 (toliau – ir Grąžintinų lėšų formos, Sprendimo priedai); 3) tuo atveju, jeigu skundo 1–2 punktais suformuluoti prašymai būtų atmesti, pareiškėjas prašė pakeisti skundžiamus sprendimus ir pareiškėjui finansinės korekcijos netaikyti arba ją sumažinti iki 5 proc.

2. Pareiškėjas skunde nurodė, kad:

2.1. Administracija, įgyvendinama projektą Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-81-0004 „Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas“ (toliau – ir Projektas), supaprastintų skelbiamų derybų būdu įvykdė rangos darbų pirkimą „Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas“ (toliau – ir Pirkimas). Atlikus Pirkimo procedūras su nustatytu laimėtoju uždarąja akcine bendrove (toliau – ir UAB) „Irdaiva“, veikiančia jungtinės veiklos pagrindu su UAB „Plungės lagūna“, 2018 m. gegužės 23 d. buvo sudaryta sutartis Nr. BT6-01-277 (toliau – ir Sutartis). Iš karto po įvykdyto Pirkimo CPVA atliko Pirkimo dokumentų patikrą ir 2018 m. liepos 26 d. pranešimu apie paskesnės pirkimo 1.001 patikros rezultatus konstatavo, kad jokių Pirkimo pažeidimų nenustatė. Praėjus daugiau kaip 2,5 m. CPVA 2020 m. gruodžio 11 d. raštu „Dėl įtariamo pažeidimo projekte Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-81-0004“ informavo, jog Lietuvos Respublikos valstybės kontrolė atliko auditą ir CPVA, gavusi audito pastebėjimus ir rekomendacijas, atliko pakartotinį Pirkimo dokumentų vertinimą. Minėtu raštu CPVA informavo, jog Projekte buvo užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT01 ir pradedamas jo tyrimas. Atlikusi pažeidimo tyrimą, CPVA 2020 m. gruodžio 29 d. priėmė Sprendimą, kuriuo nustatė, jog pareiškėjas, pakeitęs Pirkimo dokumentų reikalavimą, bet nenutraukęs Pirkimo ir nepaskelbęs jo iš naujo, pažeidė Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principus. Už nustatytą pažeidimą CPVA Sprendimu taikė 10 proc. finansinę korekciją nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui, ir įpareigojo pareiškėją grąžinti 353 900 Eur sumą.

2.2. Jo veiksmai neatitinka pažeidimo sudėties:

2.2.1. VPĮ 85 straipsnio 2 dalyje buvo nustatyta, kad perkančioji organizacija, išskyrus šio straipsnio 5 ir 6 dalyse nurodytus atvejus, supaprastintus pirkimus atlieka pagal pasitvirtintas taisykles. Šiuo atveju Pirkimas buvo vykdomas pagal Plungės rajono savivaldybės administracijos direktoriaus 2015 m. gegužės 14 d. įsakymu Nr. D-335 patvirtintas Plungės rajono savivaldybės administracijos supaprastintų viešųjų pirkimų taisykles (toliau – ir Taisyklės), kurios parengtos, vadovaujantis VPĮ ir kitais viešuosius pirkimus reglamentuojančiais teisės aktais. Pagal Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2011 m. gruodžio 13 d. įsakymu Nr. 1S-184 „Dėl Skelbimų teikimo Viešųjų pirkimų tarnybai tvarkos ir reikalavimų skelbiamai supaprastintų viešųjų pirkimų informacijai aprašo ir supaprastintų viešųjų pirkimų skelbimų tipinių formų patvirtinimo“ patvirtinto Skelbimų teikimo Viešųjų pirkimų tarnybai tvarkos ir reikalavimų skelbiamai supaprastintų viešųjų pirkimų informacijai aprašo (toliau – ir Aprašas, redakcija, galiojusi iki 2017 m. liepos 1 d.) 23 punktą, perkančioji organizacija, norėdama pakeisti ar papildyti jau paskelbtą skelbimą arba informacinį pranešimą, pildo tipinę Sk-4 formą „Skelbimas dėl papildomos informacijos, pataisos arba informacijos apie pirkimo pabaigą, nesudarius sutarties“. Aprašu patvirtintoje Sk-4 formoje nurodyta, kad „Primename: jeigu dėl pataisymų ar papildymų iš esmės keistųsi skelbimo apie pirkimą originale išdėstytos sąlygos, tai privalės būti pratęsti pasiūlymų pateikimo terminai“. Toks teisinis reglamentavimas reiškia, kad iki 2017 m. liepos 1 d. perkančioji organizacija turėjo teisę keisti supaprastinto viešojo pirkimo dokumentus su sąlyga, jog bus pratęsti pasiūlymų pateikimo terminai. Tik nuo 2018 m. sausio 1 d. buvo įtvirtintas reikalavimas, atliekant esminius pirkimo skelbimo keitimus, pradėti naują procedūrą.

2.2.2. Pirkimo sąlygų pakeitimas buvo atliktas 2017 m. gegužės 25 d. Tai reiškia, jog pirkimui buvo taikoma Aprašo redakcija, galiojusi iki 2017 m. liepos 1 d., pagal kurią perkančiajai organizacijai atliekant pakeitimus, ji turėjo pareigą pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą, ką ir padarė. Jeigu būtų privaloma iš naujo skelbti pirkimą, Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – ir VPT) nebūtų patvirtinusi pareiškėjo pateiktos Sk-4 formos. Šiuo atveju VPT, atliekanti pirkimų kontrolės funkciją, jokių pažeidimų nenustatė ir pritarė tolimesniam Pirkimo vykdymui, pratęsiant pasiūlymų pateikimo terminą. Nei Pirkimo metu galiojusiame VPĮ, nei Apraše nebuvo nustatyto reikalavimo padarius tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus (tame tarpe ir kvalifikacijos reikalavimų pakeitimus), nutraukti pradėtą pirkimą ir jį skelbti iš naujo. Taigi, pareiškėjas nepadarė pažeidimo, nes nėra pažeidimo objektyviosios pusės.

2.2.3. Gavęs tiek VPT, tiek CPVA patvirtinimą dėl tinkamai vykdomo Pirkimo, jis buvo įsitikinęs, kad Pirkimas įvykdytas tinkamai, laikantis visų teisės aktų reikalavimų. Todėl, nenustačius subjektyviosios pažeidimo pusės, t. y. pareiškėjos kaltės, negalima jo bausti už pažeidimo padarymą. Priešingu atveju būtų pažeisti konstituciniai teisėtų lūkesčių, teisinio tikrumo ir saugumo principai.

2.3. Pažeidimas nustatytas netinkamai taikant teismų praktiką.

2.3.1. CPVA savo Sprendimą grindžia Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) 2017 m. balandžio 5 d. sprendimu byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, bylos Nr. C-298/15 (toliau – ir ESTT sprendimas), kuriuo buvo suformuoti Borta kriterijai. CPVA Sprendime pateikia neteisingą šio ESTT sprendimo ir Borta kriterijų interpretaciją ir aiškinimą. ESTT sprendime nurodė, jog ne bet koks pirkimo sąlygų keitimas jau paskelbus apie pirkimą iš esmės yra draudžiamas bet kokiomis aplinkybėmis. Perkančiajam subjektui taip pat turi būti leidžiama padaryti tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus, be kita ko, susijusius su profesinių pajėgumų reikalavimais ir jų sumavimo tvarka, su sąlyga, kad paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, taip pat skaidrumo pareigos. Nagrinėjamu atveju buvo pakeistas profesinių pajėgumų reikalavimas, užtikrinant visų aukščiau išvadintų principų įgyvendinimą.

2.3.2. CPVA nurodė, kad po pirkimo sąlygos pakeitimo prasiplėtė galimų tiekėjų ratas (po pakeitimo prie Pirkimo prisijungė 2 nauji tiekėjai), todėl tai neva automatiškai reiškia, jog nagrinėjamu atveju nėra tenkinamas pirmasis Borta kriterijus. Tačiau CPVA nesiaiškino, ar tie 2 nauji tiekėjai atitiko tik pakeistą Pirkimo sąlygą ar ir pirminę sąlygą. Be to, nei vienas iš naujai kvietimą priėmusių tiekėjų pasiūlymo nepateikė. CPVA painioja sąvokas tiekėjas ir dalyvis. Pagal VPĮ 2 straipsnio 38 punktą, dalyvis – pirkimui pasiūlymą pateikęs tiekėjas. Nagrinėjamu atveju neatsirado nei vieno naujo dalyvio, nors pirmasis Borta kriterijus reikalauja patikrinti, ar pakeitimas pritraukė naujų dalyvių, kurie be atliktų pakeitimų nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Pareiškėjo atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas negali būti vertinamas kaip esminis. Minėtas pakeitimas yra susijęs su profesinių pajėgumų reikalavimais, kuris pagal ESTT sprendimą yra galimas. Atlikus profesinių pajėgumų pakeitimą, bet kokiu atveju atsiranda tam tikri palengvinimai. Nagrinėjamu atveju pirkimo pobūdis iš esmės nepasikeitė. Tai niekaip neįtakojo nei pateiktų pasiūlymų, nei konkurso laimėtojo.

2.3.3. Antrasis Borta kriterijus reiškia, kad apie šiuos pakeitimus turi būti tinkamai paskelbta, kad visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Su skundu teikiami įrodymai patvirtina, jog apie atliktą Pirkimo sąlygų pakeitimą buvo paskelbta per CVP IS sistemą ir ši informacija buvo prieinama viešai, sudarant visiems dalyviams ir tiekėjams vienodą galimybę su ja susipažinti.

2.3.4. Trečiasis Borta kriterijus reiškia, jog, viena vertus, tie pakeitimai turi būti daromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, kita vertus, šių pasiūlymų pateikimo terminą reikia pratęsti, jeigu jie yra svarbūs, taip pat, kad šio pratęsimo trukmė turi atitikti pakeitimų svarbą ir būti pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus. Pareiškėjas Pirkimo sąlygų pakeitimą atliko prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus. Be to, pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas.

2.3.5. Nurodytos aplinkybės lemia, jog pareiškėjo atliktas Pirkimo sąlygų keitimas atitiko visus Borta kriterijus, nors pareiškėjas vis tiek laikosi pozicijos, jog Pirkimo metu galioję teisės aktai iš viso nenumatė pareigos nutraukti pirkimo ir jį skelbti iš naujo, t. y. teisės aktai tuo metu nebuvo pritaikyti ESTT formuojamai praktikai.

2.4. CPVA finansinę korekciją taikė, vadovaudamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – ir Gairės). CPVA pritaikė Gairių 2.1 lentelės 9 (a) punkte nurodytą pažeidimą, kai „Skelbime apie pirkimą nepaskelbiami atrankos ir (arba) sutarties sudarymo kriterijai (ir jų lyginamieji svoriai)“. Tačiau toks pažeidimas yra visiškai nesusijęs su nagrinėjamu atveju, todėl finansinė korekcija pritaikyta netinkamai. Jeigu jau vertinti, kad pažeidimas buvo padarytas (su kuo pareiškėjas nesutinka), artimiausias pažeidimas pagal Gaires būtų numatytas Gairių 2.1 lentelės 4 punkto c) dalyje, už kurį numatyta maksimali finansinė korekcija yra 10 proc. Tačiau tokia maksimali finansinė korekcija gali būti koreguojama vadovaujantis Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės) 7 priedo 10 punkte įtvirtintais kriterijais, atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes. CPVA Sprendime dalį tokių aplinkybių išvardino, tačiau į jas neatsižvelgė taikydama finansinę korekciją.

2.5. Aplinkybės, kurios, vadovaujantis proporcingumo principu, pagrindžia poreikį mažinti CPVA pritaikytą finansinę korekciją, yra šios: buvo vykdomas supaprastintas pirkimas skelbiamų derybų būdu, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas Europos Sąjungos (toliau – ir ES) vidaus rinkai, nes juo nesidomėjo užsienio ūkio subjektai; apie pakeistas Pirkimo dokumentų nuostatas buvo paskelbta CVP IS, su kuriomis galėjo susipažinti tiek dalyviai, tiek potencialūs tiekėjai; buvo gauta pretenzija dėl nepakankamai pratęsto termino pasiūlymų pateikimui, į kurią buvo atsižvelgta (minėta pretenzija nėra susijusi su kvalifikacinio reikalavimo pakeitimu); pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas 12 dienų, po pretenzijos gavimo papildomai – 30 dienų; buvo gauti 2 tiekėjų pasiūlymai, todėl minimali konkurencija buvo, atmestų pasiūlymų nebuvo. Taikant finansinę korekciją turi būti atsižvelgta į tai, kad Pirkimo sąlygų pakeitimui pritarė VPT, atitinkamai CPVA, atlikusi patikrinimą, jokio pažeidimo nenustatė. Keisti Pirkimo sąlygas, nenutraukiant Pirkimo, numatė ir tuo metu galiojęs Aprašas. Be to, pasiūlymų pateikimo terminai buvo pratęsti tiek, kad jie iš esmės atitiko naujo pirkimo terminus. Pirkimą laimėjęs dalyvis atitiko ir nepakeistą Pirkimo sąlygą. Jeigu būtų vertinta, kad pažeidimas buvo padarytas, finansinė korekcija dėl nurodytų aplinkybių turėtų būti nedaroma arba sumažinta iki 5 proc.