Lietuvos apeliacinio teismo nutartis

Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininko Albino Bielskio (pranešėjas),

teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo V. Š. apeliacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo 2012 m. lapkričio 6 d. nuosprendžio, kuriuo V. Š. pripažintas kaltu pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – BK) 24 straipsnio 4 dalį, 199 straipsnio 1 dalį ir nubaustas 250 MGL (32 500 Lt) dydžio bauda.

Iš V. Š., A. N. ir V. Š. lygiomis dalimis priteista 495, 36 Lt (po 165, 12 Lt) proceso išlaidoms atlyginti.

Šiuo nuosprendžiu taip pat nuteisti V. Š. ir A. N., tačiau jų atžvilgiu apeliacinių skundų nepaduota.

Aprašomoji dalis

nustatė:

V. Š. veikdamas organizuotoje bendrininkų grupėje neteisėtai, išvengdamas muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabeno privalomus pateikti muitinei daiktus, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą, o būtent:

jis, tyrimo metu tiksliai nenustatytu laiku ir aplinkybėmis, tyrimo metu nenustatytoje vietoje, susitarė su V. Š., A. N., S. A. (kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas) ir kitais tyrimo metu nenustatytais asmenimis, kad jie, veikdami organizuota bendrininkų grupe, kurios veiksmus koordinuos, jiems vadovaus, nusikalstamos veikos planą rengs V. Š. ir S. A., neteisėtai, išvengdami muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabens privalomus pateikti muitinei daiktus - cigaretes „Jin Ling“ su Rusijos Federacijos banderolėmis, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą. Tęsdamas savo nusikalstamą veiką V. Š. kartu su S. A. parengė nusikalstamos veikos bei organizuotos bendrininkų grupės narių veikimo planą tikslu 2010 m. rugsėjo 29 d. neteisėtai, išvengiant muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabenti privalomus pateikti muitinei daiktus - cigaretes, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą, ir 2010-09-28, nuo 19.51 val., iki 2010-10-01, 7.54 val., mobilaus ryšio telefonu su S. A. sistemingai dalinosi informacija apie bendrai planuojamą atlikti, atliekamą ir jau atliktą nusikalstamą veiką, ko pasekoje organizavo ir vadovavo kitiems organizuotos bendrininkų grupės narių veiksmams nusikaltimo padarymo vietoje ir po jo, kai tuo tarpu, t.y. 2010 m. rugsėjo 29 d., apie 20 val., kiti organizuotos bendrininkų grupės nariai, t.y. A. N. kartu su V. Š. V. Š. ir S. A. nurodymu atvyko į Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos Pagėgių rinktinės Šilgalių užkardos saugomą pasienio ruožą prie Šešupės upės, Žiūrų kaimo ribose, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone, ir iš dviejų kitų tyrimo metu nenustatytų organizuotos bendrininkų grupės narių, kurie iš Rusijos Federacijos teritorijos kranto į Lietuvos Respublikos teritorijos krantą per Šešupės upę, kurios vidurys atitinka Lietuvos Respublikos valstybės sieną, neteisėtai išvengdami muitinės kontrolės atgabeno privalomus pateikti muitinei daiktus - iš viso 14 (keturiolika) dėžių, kuriose buvo 7000 vienetų pakelių cigarečių „Jin Ling“, su Rusijos Federacijos banderolėmis, kurių bendra muitinė vertė, įskaitant privalomus sumokėti importo mokesčius - 45 796 litų, t.y. viršija 250 MGL sumą, perėmė minėtą kontrabandinį krovinį ir jį pradėjo krauti į tam tikslui specialiai paruoštą automobilį „Subaru Legacy“, v.n. (duomenys neskelbtini), tačiau sukrovus 9 (devynias) kontrabandinių cigarečių dėžes su 4500 vienetų pakelių cigarečių „Jin Ling“, su Rusijos Federacijos banderolėmis, buvo užklupti VSAT prie LR VRM Pagėgių rinktinės pareigūnų ir po persekiojimo A. N. bei V. Š. buvo sulaikyti netoli įvykio vietos. Tuo pačiu metu V. Š. stebėjo ir aktyviai aptarinėjo su S. A. visų organizuotos bendrininkų grupės narių veikimą, atsitraukimo planus, nusikaltimo pasekmes, siekiant paslėpti jo pėdsakus ir tokiu būdu išvengti baudžiamosios atsakomybės, priklausomai nuo to koordinavo organizuotos bendrininkų grupės veiksmus, jiems vadovavo. Taip V. Š. veikdamas organizuotoje bendrininkų grupėje kartu su S. A., A. N., V. Š. ir kitais tyrimo metu nenustatytais asmenimis tyčia neteisėtai, išvengdamas muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabeno privalomus pateikti muitinei daiktus, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą.

Nuteistasis V. Š. apeliaciniame skunde teigia, kad nusikalstamos veikos, už kurią buvo nuteistas, jis nepadarė, todėl Kauno apygardos teismo nuosprendis turi būti panaikintas kaip nepagrįstas. Nuteistojo teigimu, byloje nesurinkta pakankamai jo kaltę patvirtinančių duomenų, o pirmosios instancijos teismas apkaltinamąjį nuosprendį grindė vien tik prielaidomis. Apelianto kaltė padarius jam inkriminuojamą nusikalstamą veiką grindžiama elektroninių ryšių tinklais perduodamos informacijos kontrolės ir fiksavimo protokolais. Tačiau, nuteistojo teigimu, šie duomenys negali būti pripažįstami įrodymais, kadangi neatitinka Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (toliau – BPK) 20 straipsnyje numatytų reikalavimų. Apeliaciniame skunde atkreipiamas dėmesys į tai, kad ikiteisminis tyrimas šioje byloje pradėtas 2010 m. rugsėjo 29 d. Klaipėdos apygardos teismo pirmininkas 2010 m. rugsėjo 30 d. sankcionavo telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos turinio kontrolę bei jos fiksavimą mobiliojo ryšio telefono abonentui Nr. 8623 403 49 nuo 2010 m. rugsėjo 30 d. iki 2010 m. gruodžio 30 d. Apelianto nuomone, tokiu būdu buvo pažeisti BPK 166 straipsnio reikalavimai, nes pradėjus ikiteisminį tyrimą, duomenys, turintys reikšmės nusikalstamai veikai tirti ir nagrinėti, galėjo būti renkami tik BPK nustatyta tvarka. Šiuo atveju, anot nuteistojo, bylai reikšmingi duomenys turėjo būti renkami BPK 154 straipsnyje nustatyta tvarka – prokurorui kreipiantis į ikiteisminio tyrimo teisėją dėl elektroninių ryšių tinklais perduodamos informacijos kontrolės, jos fiksavimo ir kaupimo.

Anot V. Š., byloje nėra jokių objektyvių duomenų, pagrindžiančių pirmosios instancijos teismo išvadą, kad mobiliojo ryšio telefono abonentas Nr. 8623 40349 priklausė būtent apeliantui. Tokią išvadą apygardos teismas padarė atsižvelgęs į tai, jog telefoniniuose pokalbiuose yra minimas „Valdo“ vardas. Toks įrodinėjimas grindžiamas prielaidomis ir pagal Baudžiamojo proceso įstatymą yra negalimas. Vardas „Valdas“ yra pakankamai populiarus, todėl neatmestina galimybė, jog šiuo mobiliojo ryšio telefonu galėjo naudotis ir kiti asmenys.

Apeliaciniame skunde teigiama, kad byloje nėra jokių objektyvių duomenų, prie kokių elektroninių ryšių bendrovei „Omnitel“ priklausančių ryšio bokštų nuo 2010 m. rugsėjo 28 d. iki 2010 m. spalio 1 d. buvo prisijungęs abonentinis numeris 8623 40349. Tačiau techninių priemonių panaudojimo atliekant operatyvinius veiksmus protokole niekuo nepagrindžiant nurodoma, kad „nustatyta reikšmė, atitinkanti vietovę, esančią Slavikų kaime, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone“. Nuteistojo teigimu, nei ikiteisminio tyrimo, nei teisminio nagrinėjimo metu nenustatyta, kas ir kurioje vietoje naudojosi abonentiniu numeriu 8623 40649.

Apelianto nuomone, pirmosios instancijos teismas, nagrinėdamas šią baudžiamąją bylą, turėjo atidžiai patikrinti duomenis, surinktus operatyvinio tyrimo metu, kadangi tokio pobūdžio tyrimas apima ir veiksmus, esmingai varžančius pagrindines žmogaus teises ir laisves, susijusias su asmens privačiu gyvenimu. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamą praktiką, teismai, nagrinėdami bylas, kuriose kaltinimas grindžiamas duomenimis, gautais atliekant operatyvinį tyrimą, privalo patikrinti tris pagrindinius aspektus: ar buvo teisinis ir faktinis pagrindas operatyvinio tyrimo veiksmams atlikti; ar tyrimo veiksmai atlikti nepažeidžiant Operatyvinės veiklos įstatyme numatytos tvarkos; ar duomenis, gautus atliekant operatyvinį tyrimą, patvirtina duomenys, gauti BPK numatytais veiksmais. Apeliaciniame skunde teigiama, kad pirmosios instancijos teismo nuosprendyje nurodytu laikotarpiu S. A. atžvilgiu naudoti technines priemones specialia tvarka nebuvo jokio teisinio ir faktinio operatyvinio tyrimo veiksmų pagrindo: nebuvo kreiptasi Operatyvinės veiklos įstatymo 10 straipsnyje nustatyta tvarka į bet kurį apygardos teismą dėl šių priemonių sankcionavimo, taip pat nebuvo jokių duomenų apie pagrindų, numatytų minėto įstatymo 9 straipsnyje, buvimą tuo metu. Pirmosios instancijos teismas taip pat nesivadovavo nuostata, kad duomenys, gauti Operatyvinės veiklos įstatymo nustatyta tvarka, kaip ir bet kokie kiti byloje esantys duomenys, turi būti ne tik gauti teisėtu būdu, bet ir patikrinti BPK nustatyta tvarka.

Teismo posėdyje dalyvavęs nuteistojo gynėjas prašė apeliacinį skundą tenkinti, prokurorė prašė apeliacinį skundą atmesti.

Motyvuojamoji dalis

Nuteistojo V. Š. apeliacinis skundas tenkinamas iš dalies.

Skundžiamu apygardos teismo nuosprendžiu apeliantas pripažintas kaltu padaręs nusikalstamą veiką, numatytą BK 24 straipsnio 4 dalyje, 199 straipsnio 1 dalyje. Pirmosios instancijos teismas, teisiamajame posėdyje ištyręs ir nuosprendyje įvertinęs byloje esančius duomenis, nustatė, kad: V. Š., būdamas iš anksto susitaręs su bendrininkais V. Š., A. N. ir asmeniu, kuriuo atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas (S. A.), su pastaruoju parengęs nusikalstamos veikos padarymo planą, kurį įgyvendindami A. N. ir V. Š. 2010 m. rugsėjo 29 d., apie 20 val., atvyko į Valstybės sienos apsaugos tarnybos Pagėgių rinktinės Šilgalių užkardos saugomą pasienio ruožą, prie Šešupės upės, Žiūrų kaimo ribose, kur iš dviejų nenustatytų asmenų, veikusių iš Rusijos Federacijos teritorijos, išvengdami muitinės kontrolės, per Šešupės upę, atgabeno privalomus pateikti muitinei daiktus – 7000 vienetų cigarečių „Jing Ling“ su Rusijos Federacijos banderolėmis; netrukus V. Š. ir A. N. buvo užklupti ir sulaikyti muitinės pareigūnų. Tuo tarpu V. Š. nuo 2010 m. rugsėjo 28 d., 19. 51 val., iki 2010 m. spalio 1 d., 7.54 val., mobiliojo ryšio telefonu bendravo su S. A., dalinosi informacija apie planuojamą atlikti bei atliekamą nusikalstamą veiką (tuo metu, kai A. N. ir V. Š. atliko pirmiau minėtus neteisėtus veiksmus), organizavo ir vadovavo nusikalstamiems veiksmams.

Iš skundžiamo apygardos teismo nuosprendžio turinio matyti, kad jį priėmęs teismas nuteistųjų V. Š. ir A. N. neteisėtus veiksmus tiesiogiai realizuojant BK 199 straipsnio 1 dalyje numatytos nusikalstamos veikos objektyviuosius požymius nustatė remdamasis įvykį stebėjusių ir vėliau sulaikant nuteistuosius dalyvavusių teisėsaugos institucijų pareigūnų - A. T., D. B., E. V., A. Č., R. M., A. V., A. G., N. L., V. E. parodymais, taip pat įvykio vietos apžiūros protokole užfiksuotais duomenimis. Šiais objektyviais bylos duomenimis nustatytų faktinių aplinkybių savo apeliaciniame skunde neginčija ir nuteistasis V. Š.. Tuo tarpu apelianto veiksmai, kuriuos apygardos teismas įvertino kaip kontrabandą vykdžiusios grupės narių organizatoriaus ir papildomai kvalifikavo pagal BK 24 straipsnio 4 dalį (kartu su BK 199 straipsnio 1 dalimi), be šių pirmiau nurodytų duomenų, nustatyti remiantis ir kitais, šioje byloje svarbią įrodomąją reikšmę turinčiais duomenimis – Valstybės sienos apsaugos tarnybos Pagėgių rinktinės specialisto pažyma bei dokumentų išslaptinimo aktu, techninių priemonių panaudojimo atliekant operatyvinius veiksmus protokolais, operatyvinio sekimo byloje Nr. P3-3-017-099 esančiais duomenimis.

Apeliantas, prašydamas panaikinti pirmosios instancijos teismo apkaltinamąjį nuosprendį ir priimti išteisinamąjį nuosprendį, nurodo, kad šie pirmiau paminėti duomenys negali būti pripažįstami patikimu jo kaltės įrodymu, kadangi, pirma, jie gauti pažeidžiant Operatyvinės veiklos įstatymo ir BPK 154 straipsnio nuostatas, antra, byloje nėra jokių objektyvių duomenų, patvirtinančių, kad įvykio metu telefono numeriu (duomenys neskelbtini)naudojosi būtent V. Š.. Tokie nuteistojo apeliacinio skundo argumentai paneigiami byloje surinktais ir teisiamajame posėdyje ištirtais duomenimis.

Pažymėtina, kad šioje byloje nusikalstamos veikos ir ją padariusių asmenų išaiškinimas susideda iš dviejų stadijų: operatyvinės veiklos ir ikiteisminio tyrimo. Operatyvinę veiklą V. Š. inkriminuojamos nusikalstamos veikos padarymo metu reglamentavo Operatyvinės veiklos įstatymas (2002 m. birželio 20 d. įstatymo Nr. IX-965 redakcija, galiojusi nuo 2010 m. liepos 20 d. iki 2011 m. gegužės 11 d., redakcija). Pagal šio įstatymo 3 straipsnio 9 dalį, vienas iš operatyvinių veiksmų yra techninių priemonių naudojimas specialia tvarka. To paties įstatymo 10 straipsnyje nurodyta, kad techninių priemonių naudojimą specialia tvarka sankcionuoja apygardų teismų pirmininkai, šių teismų Baudžiamųjų bylų skyrių pirmininkai ir (ar) Vilniaus apygardos teismo pirmininko pavedimu du Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjai pagal generalinio prokuroro ar jo įgalioto generalinio prokuroro pavaduotojo arba apygardų prokuratūrų vyriausiųjų prokurorų ar jų įgaliotų vyriausiųjų prokurorų pavaduotojų motyvuotus teikimus, parengtus pagal operatyvinės veiklos subjektų vadovų ar jų įgaliotų vadovų pavaduotojų pateiktus duomenis (1 dalis). Teikime, be kita ko, turi būti nurodomas telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontroliuojamo abonento numeris (4 dalis). Nuteistojo apeliaciniame skunde pagrįstai teigiama, kad pradėjus ikiteisminį tyrimą dėl konkrečios nusikalstamos veikos, konkrečių asmenų atžvilgiu, visi procesiniai veiksmai tame ikiteisminiame tyrime turi būti atliekami laikantis BPK reikalavimų.

Iš bylos duomenų matyti, kad šiuo atveju ikiteisminis tyrimas buvo pradėtas 2010 m. rugsėjo 29 d., netoli įvykio vietos sulaikytų A. N. ir V. Š. atžvilgiu (1 t. 1 b.l.). Iš byloje esančio Pagėgių rinktinės Operatyvinės veiklos skyriaus vyriausiojo specialisto A. G. 2010 m. lapkričio 25 d. rašto matyti, kad jis informavo savo viršininką V. P. apie tai, kad operatyvinio sekimo byloje Nr. P3-3-001-10, sąlyginiu pavadinimu „Rūkas“, dėl galimo kontrabandinių prekių (cigarečių) ir narkotinių medžiagų gabenimo iš Rusijos Federacijos Kaliningrado srities į Lietuvos Respubliką, buvo atliekamas operatyvinis tyrimas dėl G. V. ir A. K. galimai vykdomos nusikalstamos veiklos. Atliekant šį operatyvinį tyrimą nustatyta, kad G. V. savo naudotą mobiliojo ryšio telefono SIM kortelę su tel. Nr. (duomenys neskelbtini)2010 metų rugsėjo mėnesį perdavė naudotis Rusijos Federacijoje gyvenančiam S. A., kuris yra žinomas kaip asmuo, užsiimantis cigarečių kontrabanda. Pažymoje taip pat nurodyta, kad Klaipėdos apygardos teismo 2010 m. rugsėjo 15 d. nutartimi Nr. S1-668RN, buvo sankcionuota telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos turinio kontrolė ir jos fiksavimas šiam, dar G. V., priklausiusiam mobiliojo ryšio telefono numeriui. Operatyvinio tyrimo metu nustačius, kad šis mobiliojo ryšio telefono numeris buvo perduotas S. A., kuris bendrauja su V. Š. (tel. Nr. (duomenys neskelbtini)), buvo padaryta šių asmenų pokalbių suvestinė Nr. (21/22)-16-36RN. Ši informacija perduota Operatyvinio sekimo bylą Nr. P3-3-017-09 (ši operatyvinio tyrimo byla buvo vedama V. Š., A. T., M. B., E. J. atžvilgiu (4 t. 73-74 b.l.)) kontroliavusiam Operatyvinės veiklos skyriaus specialistui V. E. (4 t. 68 b.l.).

Iš byloje esančios Pagėgių rinktinės Operatyvinės veiklos skyriaus specialisto V. E. 2011 m. liepos 27 d. pažymos matyti, kad atliekant operatyvinius veiksmus (kontroliuojant ir fiksuojant telekomunikacijų tinklais perduodamą informaciją), kurie buvo sankcionuoti Klaipėdos apygardos teismo 2010 m. liepos 22 d., 2010 m. rugsėjo 2 d. bei 2010 m. rugsėjo 30 d. nutartimis, buvo gauti duomenys, patvirtinantys V. Š. susitarimą su Rusijos Federacijos piliečiu S. A. dėl kontrabandinių cigarečių gabenimo iš Rusijos Federacijos į Lietuvos Respubliką. Taip pat užfiksuoti šių asmenų telefoniniai pokalbiai, vykę po 2010 m. rugsėjo 29 d., kuomet muitinės pareigūnai nutraukė vykdytą nusikalstamą veiką. Šioje pažymoje nurodyta ir tai, kad V. Š. naudotas mobiliojo ryšio telefono numeris priklauso telekomunikacijų bendrovei „Omnitel“, kurios artimiausios bazinės stotys įrengtos Slavikų kaime, Šiaulių rajone, Šakių mieste, bei Smalininkų miestelyje, Jurbarko rajone. Patikrinus 2010 m. rugsėjo 29 d., 15.52 val., V. Š. naudoto telefono numerio priklausomybę pagal celės kodą, nustatyta reikšmė 667B. Specialiųjų užduočių rinktinės administruojamame interneto tinklapyje suvedus paminėtą kodą, buvo gautas atsakymas, kad šio mobiliojo ryšio telefono numerio celė nurodytu laiku atitiko vietovę, esančią Slavikų kaime, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone. Tuo tarpu cigarečių su rusiškomis banderolėmis kontrabanda buvo vykdoma Žiūrių kaime, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone – Slavikų kaimo prieigos ribojasi su Žiūrių kaimu (4 t. 64 – 65 b.l.).

Techninių priemonių panaudojimo atliekant operatyvinius veiksmus 2011 m. lapkričio 9 d. protokole užfiksuoti telefoniniai pokalbiai tarp abonentų, kurių numeriai (duomenys neskelbtini)(kaip nustatyta operatyvinio tyrimo metu, šiuo numeriu naudojosi V. Š.) ir (duomenys neskelbtini) (kaip nustatyta operatyvinio tyrimo metu, šiuo numeriu naudojosi S. A.), vykę nuo 2010 m. rugsėjo 28 d., 19.51 val., iki 2010 m. rugsėjo 30 d., 7.54 val. Iš šių užfiksuotų pokalbių turinio matyti, kad V. Š. (V.Š.) tariasi su S. A. (S.A.) dėl cigarečių perdavimo iš Rusijos Federacijos teritorijos į Lietuvos Respubliką aplinkybių – tikslaus laiko ir vietos („... S.A.: na žiūrėk, pradžia kaip praeitą kartą...“, „...V.Š.: jo, jo...“; „...S.A.: nu aš būsiu žiūrėk atiduoti ten va tiesiog apačioje, tiesiog ten, kur leidžiasi nuo kalno, tiesiog ten ir atidavinėsiu...“), S. A. perspėja V. Š. dėl atvykusių pasieniečių („...S.A.: pasieniečiai tavus; jo, jo, jo viena mašina nuėjo, kita nežinau, prie kranto ten pasieniečiai...“), kalbasi apie tai, kokie asmenys buvo sulaikyti („...S.A.: Valdas, ten pas tave paėmė; V.Š.: Stiopa, ar Vitalik grįžo?; S.A.: jo, va ką tik neseniai grįžo, jis jūsų krante sėdėjo; V.Š.: nu jo. Aš dar trijų žmogeliukų laukiu; ne, jie krante visi, pabėgo...“) (4 t. 88-97 b.l.). Nuosprendį priėmęs teismas, sugretinęs šiuos telefoninius pokalbius laiko ir turinio aspektais su A. N. bei V. Š. inkriminuotos nusikalstamos veikos padarymo aplinkybėmis, pagrįstai konstatavo, jog V. Š. šių telefoninių pokalbių metu organizuoja ir koordinuoja būtent šiuo teismo nuosprendžiu jam inkriminuotą nusikalstamą veiką.

Taigi pirmiau aptarti duomenys patvirtina, kad šioje byloje dalis V. Š. kaltę padarius jam inkriminuotą nusikalstamą veiką patvirtinančių duomenų buvo surinkta dar iki pradedant ikiteisminį tyrimą šioje byloje, atliekant operatyvinį tyrimą dėl kitų asmenų galimai vykdomų nusikalstamų veikų. Šią aplinkybę patvirtina bylos medžiagoje esanti Klaipėdos apygardos teismo 2010 m. rugsėjo 15 d. nutartis, kuria, vadovaujantis Operatyvinės veiklos įstatymo 10 straipsniu, sankcionuota telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos turinio kontrolė ir jos fiksavimas mobiliojo ryšio telefono numeriams, kuriais naudojosi G. V.. Šioje nutartyje nurodyta, kad teismui pateiktoje medžiagoje yra pakankamai duomenų, leidžiančių pagrįstai manyti, jog G. V. galimai užsiima nusikalstamomis veikomis, susijusiomis su neteisėtu disponavimu akcizais apmokestinamomis prekėmis ir narkotinėmis ar psichotropinėmis medžiagomis. Todėl, siekiant išaiškinti šias galimai vykdomas nusikalstamas veikas ir nustatyti galimus G. V. bendrininkus Klaipėdos apygardos prokuratūros vyriausiojo prokuroro teikimas buvo patenkintas (4 t. 72 b.l.). Taigi šioje byloje yra pakankamai duomenų, patvirtinančių, kad Operatyvinės veiklos įstatyme numatyti procesiniai veiksmai G. V. atžvilgiu buvo atliekami teisėtai. Tuo tarpu, kaip matyti iš jau minėto Pagėgių rinktinės Operatyvinės veiklos skyriaus vyriausiojo specialisto A. G. 2010 m. lapkričio 25 d. rašto, atliekant operatyvinį tyrimą G. V. atžvilgiu, nustatyta, kad šis savo mobiliojo ryšio telefono numerį, kuriuo perduodamos informacijos turinio kontrolė ir jos fiksavimas buvo sankcionuoti minėta Klaipėdos apygardos teismo nutartimi, 2010 m. rugsėjo mėnesio viduryje perdavė S. A., kuris taip pat buvo žinomas kaip galimas G. V. bendrininkas. Todėl toliau klausantis šiuo telefono numeriu bendraujančio S. A. telefoninių pokalbių, buvo nustatyta, kad šis bendrauja su V. Š. ir 2010 m. rugsėjo 29 d. tariasi vykdyti konkrečią nusikalstamą veiką, už kurią apeliantas nuteistas skundžiamu teismo nuosprendžiu. Operatyvinės veiklos įstatymo 17 straipsnyje išvardinti atvejai, kuomet įslaptinta operatyvinė informacija gali būti panaudojama - bendradarbiaujant operatyvinės veiklos subjektams ir baudžiamajame procese. Taigi teisėjų kolegija konstatuoja, kad šiuo atveju pirmosios instancijos teismas pagrįstai pirmiau aptartus duomenis pripažino teisėtu būdu gautais įrodymais, atitinkančiais BPK 20 straipsnio 4 dalies reikalavimus, ir jais rėmėsi priimdamas apkaltinamąjį teismo nuosprendį V. Š. atžvilgiu.

Ta aplinkybė, kad mobiliojo ryšio telefono numeriu (duomenys neskelbtini)naudojosi būtent V. Š., priešingai nei teigiama apeliaciniame skunde, nustatyta ne prielaidomis ir spėjimais, o byloje surinktų duomenų analize bei tarpusavio palyginimu ir iš to išplaukiančiomis loginėmis išvadomis. Visų pirma, kaip matyti iš Pagėgių rinktinės vado pavaduotojo 2010 m. rugsėjo 29 d. teikimo dėl techninių priemonių panaudojimo specialia tvarka sankcionavimo V. Š. atžvilgiu, pareigūnams buvo žinoma, kad apeliantas, be kitų mobiliojo ryšio telefono numerių, naudojasi ir telefono numeriu (duomenys neskelbtini)(4 t. 73-74 b.l.). Klaipėdos apygardos teismas, patikrinęs teikime nurodytas aplinkybes, nenustatė priežasčių, dėl kurių teikimas negalėtų būti tenkinamas ir 2010 m. rugsėjo 30 d. nutartimi leido kontroliuoti ir fiksuoti šiuo mobiliojo ryšio telefono numeriu, kuriuo naudojosi V. Š., perduodamą informaciją (4 t. 75-76 b.l.). Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad minėta Klaipėdos apygardos teismo nutartimi buvo sankcionuoti operatyviniai veiksmai kitoje operatyvinio tyrimo byloje, kurioje buvo siekiama nustatyti galimai V. Š. ir jo bendrininkų vykdomas nusikalstamas veikas, tačiau ne konkrečiai šiuo skundžiamu teismo nuosprendžiu inkriminuotą nusikalstamą veiką. Ši aplinkybė, vertinant ją visumoje su užfiksuotų telefoninių pokalbių turiniu, iš kurio matyti, kad į šiuo abonentiniu numeriu besinaudojantį asmenį ne kartą kreipiamasi „Valdo“ vardu (4 t. 83, 85, 86 b.l.), leidžia daryti neabejotiną išvadą, kad mobiliojo ryšio telefono numeriu (duomenys neskelbtini)nusikalstamos veikos padarymo metu disponavo būtent V. Š.. Tokios išvados nepaneigia apeliaciniame skunde nurodyta aplinkybe, kad SIM kortelė su šiuo numeriu rasta nebuvo. Šiuo atveju atkreiptinas dėmesys į tai, kad byloje įtariamuoju V. Š. buvo pripažintas 2011 m. rugpjūčio 3 d. (2 t. 124-125 b.l.), praėjus ilgam laiko tarpui po inkriminuojamos nusikalstamos veikos padarymo, todėl SIM kortelės nebuvo ieškoma dėl objektyvių priežasčių.

Teisėjų kolegija iš dalies sutinka su nuteistojo apeliacinio skundo argumentu, jog šioje byloje atliekant ikiteisminį tyrimą nebuvo imtasi pakankamai veiksmų, siekiant tinkamai nustatyti, kurioje vietovėje nusikalstamos veikos padarymo metu buvo ir naudojosi mobiliojo ryšio telefonu V. Š.. Kita vertus, iš minėtos Pagėgių rinktinės Operatyvinės veiklos skyriaus specialisto V. E. 2011 m. liepos 27 d. pažymos matyti, kad šios aplinkybės buvo tikrinamos naudojant tam tikras operatyvinio pobūdžio priemones - Specialiųjų užduočių rinktinės administruojamą interneto tinklapį. Buvo gautas atsakymas, kad mobiliojo ryšio telefono numerio (duomenys neskelbtini)celė nurodytu laiku atitiko vietovę, esančią Slavikų kaime, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone. Tuo tarpu cigarečių su rusiškomis banderolėmis kontrabanda buvo vykdoma Žiūrių kaime, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone. Slavikų kaimo prieigos ribojasi su Žiūrių kaimu, jie abu yra pasienio ruožo ribose. Šią aplinkybę iš dalies patvirtina ir jau minėti telefoniniai pokalbiai, iš kurių turinio galima daryti išvadą, jog V. Š. 2010 m. rugsėjo 29 d. buvo netoli įvykio vietos – iš V. Š. pokalbių fragmentų matyti, kad jis pats tiesiogiai stebėjo įvykio vietą („...V.Š.: truputi palauk, stovi; nu, išvažiavo; S.A.: ir kur jie nuvažiavo?; V.Š.: viskas, jie netoli; S.A.: tu jau namie?; V.Š.: ne, laukiu žmogus kol...“) (4 t. 88-97 b.l.).

Taigi pirmiau aptartos aplinkybės leidžia daryti pagrįstą išvadą, jog operatyvinės veiklos metu gauti duomenys, kuriais grindžiama V. Š. kaltė, yra teisėti ir atitinka BPK 20 straipsnio 4 dalies nuostatas. Be to, jie sutampa ir su kitais byloje esančiais duomenimis bei jais nustatytomis faktinėmis aplinkybėmis. Šių objektyvių bylos duomenų visetas sudaro nuoseklią įrodymų grandinę, patvirtinančią apelianto kaltę padarius BK 24 straipsnio 4 dalyje, 199 straipsnio 1 dalyje numatytą nusikalstamą veiką.

Nuosprendį priėmęs teismas nustatė, kad V. Š. minėtą nusikaltimą padarė veikdamas organizuota bendrininkų grupe su V. Š., A. N., S. A. ir kitais ikiteisminio tyrimo metu nenustatytais asmenimis. Apeliantas, kritikuodamas apygardos teismo nuosprendį dalyje dėl bendrininkavimo instituto taikymo, nurodo dvejopo pobūdžio argumentus. Pirma, pasak nuteistojo, nuosprendį priėmęs teismas, įvardindamas S. A. kaip vieną iš organizuotos grupės narių, nesilaikė Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamos praktikos. Antra, byloje nėra surinkta pakankamai patikimų duomenų apie S. A. pakaltinamumą, kas yra būtina sąlyga konstatavimui, jog jis galėjo būti apelianto bendrininku. Teisėjų kolegija su šiais apeliacinio skundo argumentais sutinka tik iš dalies.

Visų pirma pažymėtina, kad pagal baudžiamąjį įstatymą bendrininkavimas – tai tyčinis bendras dviejų ar daugiau tarpusavyje susitarusių pakaltinamų ir sulaukusių įstatyme nustatyto amžiaus, nuo kurio galima baudžiamoji atsakomybė, asmenų dalyvavimas darant nusikalstamą veiką (BK 24 straipsnio 1 dalis). Taigi bendrininkavimas iš esmės yra tyčinės nusikalstamos veikos padarymo forma, kai veika padaroma bendromis kelių asmenų pastangomis. Bendrininkavimą, kaip ir nusikalstamos veikos sudėtį, apibūdina bei atskleidžia objektyviųjų ir subjektyviųjų požymių visuma: dviejų ar daugiau asmenų dalyvavimas darant nusikalstamą veiką; jų veikos bendrumas; susitarimas daryti nusikalstamą veiką kartu bei tyčios bendrumas, kai kiekvienas bendrininkas suvokia, kad daro nusikalstamą veiką ne vienas, o bendrai su kitu asmeniu (ar kitais asmenimis).

Teismų praktikoje pripažįstama, kad tais atvejais, kuomet nustatoma, jog konkrečioje byloje teisiamas asmuo nusikalstamą veiką padarė su asmeniu, kurio tapatybė ir anketiniai duomenys yra žinomi, tačiau dėl tam tikrų aplinkybių jo atžvilgiu baudžiamoji byla yra atskirta, teismai gali taikyti tokio asmens atžvilgiu bendrininkavimo instituto nuostatas, jei byloje yra pakankamai duomenų, liudijančių asmens, kurio atžvilgiu baudžiamoji byla atskirta, pakankamą atsakomybei amžių, gebėjimą suvokti ir valdyti savo veiksmus, jo susitarimą su teisiamuoju bei tyčios turinį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Plenarinės sesijos nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-P-9/2009).

Šioje byloje apygardos teismas nustatė, kad nusikalstama veika (kontrabanda) buvo padaryta dalyvaujant keturiems bendrininkų grupės nariams, kurių veiksmus pagal byloje surinktus įrodymus ir jais nustatytas faktines aplinkybes galima atriboti ir identifikuoti – V. Š. su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas (S. A.), organizavo nusikalstamą veiką ir ją koordinavo naudodamiesi mobiliojo ryšio telefonais, o A. N. ir V. Š. tiesiogiai realizavo BK 199 straipsnio 1 dalyje numatytos nusikalstamos veikos objektyviuosius požymius. Iš byloje esančių duomenų matyti, kad atliekant ikiteisminį tyrimą šioje byloje, S. A. buvo sulaikytas (3 t. 96-99 b.l.), jam buvo pareikštas įtarimas (3 t. 104-105 b.l.), jis buvo apklaustas (3 t. 106-107 b.l.), tačiau vėliau, pažeidęs paskirtų kardomųjų priemonių sąlygas, jis pasislėpė nuo teisėsaugos institucijų pareigūnų, dėl ko jo atžvilgiu ikiteisminis tyrimas buvo atskirtas. Atliekant šiuos procesinius veiksmus su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, ikiteisminio tyrimo subjektams nekilo jokių abejonių dėl jo gebėjimo suprasti savo veiksmų esmę ir juos valdyti. Taigi teisėjų kolegija konstatuoja, kad šiuo atveju pirmosios instancijos teismas pagrįstai sprendė, jog V. Š., be kita ko, bendrininkavo su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas. Tačiau sutiktina su apeliacinio skundo argumentais, jog pirmosios instancijos teismas nuosprendyje tiesiogiai įvardindamas (nurodydamas anketinius duomenis) asmenį, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, nukrypo nuo formuojamos teismų praktikos ir sudarė prielaidas pagrįstoms abejonėms dėl nekaltumo prezumpcijos pažeidimo.

Kaip teisingai nurodoma nuteistojo apeliaciniame skunde, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra nurodęs, jog nuosprendyje negali būti formuluočių, liudijančių apie dar nenuteistų, nuo baudžiamosios atsakomybės neatleistų ir toje byloje neteisiamų asmenų kaltę padarius nusikalstamą veiką. Tokios nuostatos suformulavimą lėmė vienas pagrindinių baudžiamojo proceso principų – nekaltumo prezumpcija, kuris įpareigoja asmenį laikyti nekaltu tol, kol jo kaltė neįrodyta teisės aktuose nustatyta tvarka. Vertinant nekaltumo prezumpcijos praktinį taikymą pripažįstama, kad konkrečiam asmeniui pareikštas kaltinimas (įtarimas) gali būti neteisėtas ir nepagrįstas (tik įsiteisėjusiu teismo nuosprendžiu galima atskirti pagrįstą (teisėtą) kaltinimą (įtarimą) nuo nepagrįsto), be to, pareikštas kaltinimas ar įtarimas dar neįrodo asmens kaltės. Šioje byloje, kaip jau minėta, S. A. buvo sulaikytas, jam pareikštas įtarimas, jis apklaustas įtariamuoju, tačiau šioje stadijoje ikiteisminis tyrimas jo atžvilgiu faktiškai ir nutrūko. Byloje nėra jokių duomenų apie tai, kad ikiteisminis tyrimas jo atžvilgiu būtų atnaujintas ir būtų priimtas koks nors galutinis procesinis dokumentas. Taigi šiuo atveju nuosprendį priėmęs teismas, formuluodamas V. Š. inkriminuojamus nusikalstamus veiksmus, kuriuos jis atliko kartu su S. A., pastarąjį turėjo įvardinti asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas. Tokiu būdu teismo nuosprendyje S. A. galimai atlikti veiksmai būtų siejami tik su V. Š. kaltumo klausimo išsprendimu, nesudarant pakankamo pagrindo manyti, kad S. A. atžvilgiu buvo pažeista nekaltumo prezumpcija. Todėl iš pirmosios instancijos teismo nuosprendžio nustatomosios dalies šalintina įrodyta pripažinta aplinkybė, jog V. Š., vykdydamas BK 199 straipsnio 1 dalyje numatytą nusikalstamą veiką, veikė organizuota bendrininkų grupe kartu su S. A.. Nustatytinos tokios V. Š. inkriminuotos nusikalstamos veikos padarymo faktinės aplinkybės:

V. Š., tyrimo metu tiksliai nenustatytu laiku ir aplinkybėmis, tyrimo metu nenustatytoje vietoje, susitarė su V. Š., A. N., asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, ir kitais tyrimo metu nenustatytais asmenimis, kad jie, veikdami organizuota grupėje, kurios veiksmus koordinuos, jiems vadovaus, nusikalstamos veikos planą rengs V. Š. ir asmuo, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, neteisėtai, išvengdami muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabens privalomus pateikti muitinei daiktus - cigaretes „Jin Ling“ su Rusijos Federacijos banderolėmis, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą. Tęsdamas savo nusikalstamą veiką V. Š. kartu su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, parengė nusikalstamos veikos bei organizuotos bendrininkų grupės narių veikimo planą tikslu 2010 m. rugsėjo 29 d. neteisėtai, išvengiant muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabenti privalomus pateikti muitinei daiktus - cigaretes, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą, ir 2010-09-28, nuo 19.51 val., iki 2010-10-01, 7.54 val., mobilaus ryšio telefonu su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, sistemingai dalinosi informacija apie bendrai planuojamą atlikti, atliekamą ir jau atliktą nusikalstamą veiką, ko pasėkoje organizavo ir vadovavo kitiems organizuotos bendrininkų grupės narių veiksmams nusikaltimo padarymo vietoje ir po jo, kai tuo tarpu, t.y. 2010 m. rugsėjo 29 d., apie 20 val., kiti organizuotos bendrininkų grupės nariai, t.y. A. N. kartu su V. Š., V. Š. ir asmens, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, nurodymu atvyko į Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos Pagėgių rinktinės Šilgalių užkardos saugomą pasienio ruožą prie Šešupės upės, Žiūrų kaimo ribose, Slavikų seniūnijoje, Šakių rajone, ir iš dviejų kitų tyrimo metu nenustatytų organizuotos bendrininkų grupės narių, kurie iš Rusijos Federacijos teritorijos kranto į Lietuvos Respublikos teritorijos krantą per Šešupės upę, kurios vidurys atitinka Lietuvos Respublikos valstybės sieną, neteisėtai išvengdami muitinės kontrolės atgabeno privalomus pateikti muitinei daiktus - iš viso 14 (keturiolika) dėžių, kuriose buvo 7000 vienetų pakelių cigarečių „Jin Ling“, su Rusijos Federacijos banderolėmis, kurių bendra muitinė vertė, įskaitant privalomus sumokėti importo mokesčius - 45 796 litų, t.y. viršija 250 MGL sumą, perėmė minėtą kontrabandinį krovinį ir jį pradėjo krauti į tam tikslui specialiai paruoštą automobilį „Subaru Legacy“, v.n. (duomenys neskelbtini), tačiau sukrovus 9 (devynias) kontrabandinių cigarečių dėžes su 4500 vienetų pakelių cigarečių „Jin Ling“, su Rusijos Federacijos banderolėmis, buvo užklupti VSAT prie LR VRM Pagėgių rinktinės pareigūnų ir po persekiojimo A. N. bei V. Š. buvo sulaikyti netoli įvykio vietos. Tuo pačiu metu V. Š. stebėjo ir aktyviai aptarinėjo su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, visų organizuotos bendrininkų grupės narių veikimą, atsitraukimo planus, nusikaltimo pasekmes, siekiant paslėpti jo pėdsakus ir tokiu būdu išvengti baudžiamosios atsakomybės, priklausomai nuo to koordinavo organizuotos bendrininkų grupės veiksmus, jiems vadovavo. Taip V. Š. veikdamas organizuotoje bendrininkų grupėje kartu su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas, A. N., V. Š. ir kitais tyrimo metu nenustatytais asmenimis tyčia neteisėtai, išvengdamas muitinės kontrolės, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną gabeno privalomus pateikti muitinei daiktus, kurių vertė viršija 250 MGL dydžio sumą.

Bausmė pagal BK 24 straipsnio 4 dalį, 199 straipsnio 1 dalį V. Š. paskirtos baudžiamojo įstatymo, nustatančio atsakomybę už padarytas nusikalstamas veikas, sankcijos ribose, nepažeidžiant BK 41 straipsnio, 54 straipsnio, 61 straipsnio reikalavimų. Apeliantui paskirta bausmė nėra aiškiai per griežta, jos švelninti nėra pagrindo, to tiesiogiai neprašoma ir nuteistojo apeliaciniame skunde.

Rezoliucinė dalis

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 326 straipsnio 1 dalies 3 punktu, 328 straipsnio 3 punktu,

nutaria:

Kauno apygardos teismo 2012 m. lapkričio 6 d. nuosprendį pakeisti. Iš nuosprendžio aprašomosios dalies pašalinti įrodyta pripažintą aplinkybę, kad V. Š., organizuodamas, koordinuodamas ir vadovaudamas bendrininkų grupės veiksmams, veikė bendrininkų grupe su S. A.. Nustatyti, kad V. Š. organizatoriaus veiksmus atliko veikdamas organizuota bendrininkų grupe su asmeniu, kurio atžvilgiu ikiteisminis tyrimas atskirtas.

Kitą nuosprendžio dalį palikti nepakeistą.