Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis

Žemesnės instancijos teismas

Įvertinęs byloje surinktus įrodymus, teismas nustatė, kad KOMAA, vienijanti reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugų teikimu užsiimančius ūkio subjektus, buvo įsteigta 2002 m. lapkričio 6 d. bendru dvidešimties atitinkama veikla užsiimančių ūkio subjektų sprendimu. KOMAA vienija 24 ūkio subjektus. 2003 m. vasario 10 d. KOMAA valdybos posėdžio metu kalbėta apie dalyvavimo konkursuose problemas ir agentūrų nukrypimus nuo susitarimų, svarstytas klausimas dėl agentūrų, nesilaikančių susitarimo, baudimo. 2003 m. vasario 24 d. KOMAA valdybos posėdyje apsispręsta laikytis griežtos konkursų tvarkos ir teikti šį klausimą svarstyti visuotiniam narių susirinkimui. 2003 m. vasario 25 d. visuotiniame KOMAA narių susirinkime svarstytas klausimas dėl konkursų tvarkos, vienbalsiai priimtas sprendimas dėl 3 000 Lt dalyvavimo konkurse mokesčio galiojimo, valdybai suteikti įgaliojimai derėtis su klientais, ūkio subjektų, kurie nesilaiko šio susitarimo, elgesys vertinamas kaip nustatytos tvarkos pažeidimas. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „Mediapool“, UAB „Not Perfect“, UAB „Carat“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Baltic FCB“, UAB „Creative Media Services“, UAB „DDB Vilnius“, UAB „VRS grupė“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Adell reklama“, UAB „VIA media“, UAB „Omnicom Media Group“ ir UAB „Leo Burnett Vilnius“. 2004 m. kovo 16 d. visuotiniame KOMAA narių susirinkime patvirtinta konkurso mokesčio taikymo sistema, susitarta dėl jo taikymo žiniasklaidos planavimo paslaugų sektoriuje. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB „Carat“, UAB „Creative Media Services“, UAB „VIA media“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „VRS grupė“, UAB „Mediapool“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Star Communications Worldwide“. 2005 m. gruodžio 7 d. žiniasklaidos planavimo agentūrų susirinkime vienbalsiai pritarta konkurso mokesčio taikymui. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Media House“, UAB „Mediapool“, UAB „VRS grupė“, UAB „Unframed Communications“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „MPG Lietuva“). 2007 m. gruodžio 10 d. visuotiniame KOMAA narių susirinkime buvo svarstomas analogiškas klausimas, paliktas galioti iki tol taikytas konkurso mokestis. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB „Carat“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Star Communications Worldwide“, UAB „Not Perfect“, UAB „DDB Vilnius“, UAB „VRS grupė“, UAB „Adell reklama“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Media House“, UAB „Tarela“, UAB „SAN Vilnius“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) ir UAB „Mediapool“. Teismas nustatė, kad konkurso mokesčio nei karto netaikė šios įmonės: UAB „Baltic FCB“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2002–2007 m. dalyvavo 17 konkursų, mokesčio netaikė. Dėl kompensacijos netaikymo Bennet Distributors konkurse KOMAA posėdyje buvo svarstomas įmonės elgesys. 2007 m. įmonė išstojo iš KOMAA); UAB „Milk Agency“ (KOMAA nare tapo 2008 m.); UAB „Carat“ (KOMAA nare tapo 2003 m. 2006–2009 m. dalyvavo 23 konkursuose, 5 iš jų laimėjo); UAB „Leo Burnett Vilnius“ (KOMAA nare tapo 2003 m. Dalyvavo 85 konkursuose); UAB „Unframed Communications“ (KOMAA nare tapo 2006 m. 2006–2009 m. dalyvavo 79 konkursuose); UAB „Star Communications Worldwide“ (KOMAA nare tapo 2003 m. Dalyvavo 55 konkursuose); UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo daugiau nei 100 konkursų); UAB „Creative Media Services“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2004–2009 m. dalyvavo 52 konkursuose); UAB „Mediapool“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 50 konkursų); UAB „Kredo R“ (KOMAA nare tapo 2002 m.); UAB „Media House“ (KOMAA nare tapo 2002 m.); UAB „Aukštaitijos reklama“ (KOMAA nare tapo 2003 m.). Teismas taip pat nustatė, kad diferencijuotą konkurso mokestį taikė šios įmonės: UAB „Inorek & GREY“ (2003–2009 m. dalyvavo 9 konkursuose, iš jų 3 kartus taikė 3 000 Lt mokestį, 2 kartus taikė 1 000 Lt ir 1 500 Lt mokestį); UAB „SAN Vilnius“ (KOMAA nare tapo 2007 m., 2007–2009 m. dalyvavo 58 konkursuose, mokestį taikė 1 kartą); UAB „Adell reklama“ (KOMAA nare yra nuo asociacijos įsteigimo 2002 m. 2003– 2009 m. dalyvavo apie 80 konkursų, mokestis taikytas 2 kartus: 3 000 Lt ir 10 000 Lt); UAB „Tarela“ (KOMAA nare tapo 2007 m. 2007–2008 m. dalyvavo 10 konkursų, 3 atvejais numatyta taikyti mokestį, vieną jų laimėjus, negavo nieko, vieną kartą gavo 2 000 Lt, o kitą kartą – 1 000 Lt, kai užsakovui pateikė galutinį produktą, neorganizuojant konkurso); UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) (KOMAA nare tapo 2004 m. 2005–2008 m. dalyvavo 34 konkursų. Mokestis taikytas 7 kartus: 4 kartus – 3 000 Lt, 2 kartus – 4 000 Lt, 1 kartą – 7 000 Lt); UAB „Via media“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 60 konkursų, mokestį taikė vieną kartą); UAB „Not Perfect“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 94 konkursuose, mokestis buvo numatytas 19 sutarčių, mokestis taikytas 7 kartus: 6 kartus – 3 000 Lt, 1 kartą – 2 000 Lt); UAB „Videvita Vilnius“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2003–2009 m. dalyvavo daugiau nei 70 konkursų, mokestis taikytas 12 kartų); UAB „Reklamos vizija“ (KOMAA nare tapo 2003 m. Dalyvavo 2 konkursuose, kuriuose taikė 2 000 Lt mokestį); UAB „DDB Vilnius“' (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 33 konkursuose, mokestį gavo 7 kartus); UAB „Omnicom Media Group“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2002–2007 m. dalyvavo iki 10 konkursų); UAB „AGE Reklama“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Mokestis taikytas keliuose konkursuose). Teismas rėmėsi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktu, kuriame nustatyta, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, įskaitant susitarimą tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas. Pagal šio įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, to paties straipsnio 1 dalies 1– 4 punktuose nurodyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Teismas, atsižvelgęs į tai, kad taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, ypač aktualus yra Europos Bendrijos steigimo sutarties (toliau – EB steigimo sutartis) 81 straipsnio interpretavimas Europos Teisingumo Teismo praktikoje, be kita ko, nurodė, kad EB steigimo sutarties 81 straipsnio 1 dalies a) punkte įtvirtinta, kad kaip nesuderinami su bendrąja rinka yra draudžiami: visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas bendrojoje rinkoje, būtent tie, kuriais tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos pirkimo ar pardavimo kainos arba kokios nors kitos prekybos sąlygos. Visi pagal šį straipsnį draudžiami susitarimai arba sprendimai savaime yra niekiniai. Tam, kad pagal minėtas teisės normas būtų galima konstatuoti tokių susitarimų negaliojimą, visais atvejais yra būtina nustatyti susitarimo dėl prekės ar paslaugų kainos nustatymo buvimą, šio susitarimo tikslą riboti konkurenciją arba, nenustačius tokio tikslo, yra būtina nustatyti susitarimo esamą ar galimą poveikį konkurencijos ribojimui. Nenustačius susitarimo dėl prekės ar paslaugų kainos nustatymo bei vienos iš minėtų alternatyvių draudžiamiems susitarimams pagal konkurencijos teisę būdingų požymių, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimo konstatavimas yra negalimas. Dėl nurodytų motyvų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies nuostata neturi praktinės reikšmės, todėl negali turėti įtakos Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto aiškinimui ir taikymui. Dėl to Konkurencijos taryba, konstatavusi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimą, privalėjo tirti, ar yra šioje normoje nustatytos sąlygos. Pažymėjo, kad minėtos teisės normos taikymui turi reikšmės šioje teisės normoje vartojamos ir Konkurencijos įstatyme aiškinamos sąvokos: prekė (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 2 dalis); susitarimas (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 10 dalis); konkurencijos ribojimas (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 3 dalis). Taip pat reikšmingas draudžiamo susitarimo rūšies nustatymas, t. y. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktas taikomas tik dėl pirkimo–pardavimo sąlygų nustatymo arba dėl kitų sandorių, kurių pagrindu prekės yra perduodamos nuosavybėn ar naudotis, arba yra suteikiamos paslaugos. EB steigimo sutarties 81 straipsnio 1 dalis, reglamentuodama draudžiamus susitarimus, taip pat nustato reikalavimus dėl prekybos, pirkimo–pardavimo sąlygų. Teismas nustatė, kad Konkurencijos taryba nagrinėjo klausimą dėl pareiškėjų, t. y. bendrovių, teikiančių reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugas, susitarimo prašyti iš konkursus organizuojančių bendrovių 3 000 Lt kompensacijos už konkurso pasiūlymo pateikimą tais atvejais, kai konkurso organizatorius reikalauja iš konkurso dalyvių konkursinių pasiūlymų pateikimo stadijoje pateikti kūrybines idėjas, kurios atitinka galutinį produktą. Pareiškėjai, vykdydami šį susitarimą, sudarydavo su konkurso organizatoriais sutartis, kuriose būdavo nustatytas nurodyto ar kitokio dydžio mokestis. Sutartyse dėl reklamos paslaugų buvo nustatomos sąlygos, jog konkurso organizatorius ketina sudaryti reklamos paslaugų sutartį ir tam tikslui organizuoja konkursą tarp reklamos agentūrų, konkurso dalyvis, rengdamas medžiagą konkursui, patiria tam tikras sąnaudas; tuo atveju, jeigu dalyvis nėra paskelbiamas konkurso nugalėtoju, bei kitais sutartyje aptartais atvejais, konkurso organizatorius dalyviui sumoka 3 000 Lt; konkurso organizatorius, sumokėjęs šioje sutartyje nurodytą užmokestį konkurso nelaimėjusiam dalyviui, neįgyja teisės naudoti ar kitaip disponuoti pateikta medžiaga (idėjomis) ir privalo ją grąžinti dalyviui. Dalyje sutarčių buvo sąlyga, jog šalys nelaiko konkurso viešu konkursu Civilinio kodekso prasme. Dalyje sutarčių, kaip ir tipinėje KOMAA patvirtintoje sutartyje, buvo sąlyga, jog konkurso organizatorius, siekdamas gauti kuo aukštesnės kokybės reklamos paslaugas, pakvietė konkurse dalyvauti reklamos agentūras, kurios yra KOMAA narės (UAB „DDB Vilnius“, UAB „VRS grupė“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „Not Perfect“ sutartys). Sutartyse dėl žiniasklaidos planavimo paslaugų buvo nustatomos sąlygos, jog konkurso organizatorius, siekdamas pasirinkti tinkamą komunikacijos paslaugų teikėją, organizuoja komunikacijos agentūrų konkursą, dalyvis sutinka dalyvauti konkurse ir sutartais terminais pateikti pagal konkurso organizatoriaus užduotį atliktą konkursinį darbą; tuo atveju, jei sutartį pasirašęs dalyvis nėra paskelbiamas konkurso nugalėtoju, konkurso organizatorius nustatytu terminu po konkurso pasibaigimo grąžina nelaimėjusiam konkurso dalyviui medžiagą, pateiktą konkurso organizatoriui, ir įsipareigoja jos nenaudoti ar kitaip disponuoti be dalyvio raštiško sutikimo, visos autorių turtinės ir neturtinės teisės į dalyvio pateiktą medžiagą konkursui priklauso dalyviui; jei sutartį pasirašęs dalyvis nėra skelbiamas konkurso nugalėtoju, konkurso organizatorius nustatytu terminu po konkurso pasibaigimo sumoka dalyviui šioje sutartyje nustatyto dydžio kompensaciją už dalyvio darbą, rengiant konkursinį darbą. Teismas, atsižvelgęs į nurodytas bylos aplinkybes, taip pat įvertinęs sutarčių sąlygas, dalyvaujančių byloje asmenų paaiškinimus, nurodė, kad mokestis, dėl kurio buvo sudarytas, Konkurencijos tarybos tvirtinimu, draudžiamas susitarimas, buvo nustatomas tuomet, kai prievoliniai teisiniai santykiai atsirasdavo iš viešo konkurso paskelbimo. Dėl to teismas vadovavosi viešo konkurso santykius reglamentuojančiomis Civilinio kodekso normomis (6.947 str.–6.952 str.). CK 6.947 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad asmens viešas pažadėjimas sumokėti specialų atlyginimą (premiją) už geriausią tam tikro darbo atlikimą arba kitokį rezultatą (konkurso paskelbimas) įpareigoja šį asmenį sumokėti pažadėtą atlyginimą asmeniui, kurio darbas ar kitoks rezultatas pagal konkurso sąlygas pripažintas konkurso nugalėtoju. Konkursu taip pat yra pripažįstamas asmens viešas pažadėjimas suteikti specialią teisę už geriausią tam tikros teisės įgyvendinimo projektą. Toks viešas pažadėjimas įpareigoja šį asmenį suteikti specialią teisę asmeniui, kurio projektas pagal konkurso sąlygas pripažintas konkurso nugalėtoju. CK 6.947 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad viešas konkursas gali būti atviras, kai konkurso organizatoriaus pasiūlymas dalyvauti konkurse skiriamas visiems norintiems jame dalyvauti ir paskelbiamas spaudoje ar kitose visuomenės informavimo priemonėse, arba uždaras, kai pasiūlymas dalyvauti konkurse siunčiamas tik tam tikriems asmenims konkurso organizatoriaus pasirinkimu. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte minimi ir šio įstatymo 3 straipsnio 2 dalyje paaiškinami prievoliniai teisiniai santykiai dėl prekės perleidimo ar įsigijimo pagal pirkimo–pardavimo, tiekimo, rangos, nuomos, panaudos sutartis ar kitus sandorius, pagal kuriuos yra perduodamos prekės ar suteikiamos paslaugos, yra sutartinio pobūdžio, nes atsiranda iš minėtų sutarčių. Prievolės, atsirandančios iš konkurso teisinių santykių, nors Civiliniame kodekse yra priskirtos prie atskirų sutarčių rūšių, tačiau nėra sutartinio pobūdžio. CK 6.947 str.–6.952 str. turinys patvirtina, kad prievolės, atsirandančios iš konkurso teisinių santykių, yra kitokio pobūdžio, negu minėtos sutartinės prievolės, atsižvelgiant į konkurso subjektus, jų specifines teises ir pareigas, kurios atsiranda atskirų konkurso stadijų metu. Nurodyti konkurso teisinių santykių ypatumai atsiranda dėl konkurso tikslų, kurių siekia konkurso organizatorius ir konkurso dalyviai. Dėl to konkursas yra jo dalyvių varžymasis dėl konkurse paskelbto tikslo pasiekimo. Konkurso teisiniai santykiai atsiranda, paskelbus konkursą. Ši stadija pagal savo teisinį pobūdį yra vienašalis sandoris. CK 6.947 straipsnio 2 dalies turinys patvirtina, kad skelbime dėl konkurso, be šioje normoje minėtų sąlygų, gali būti nustatytos ir kitos sąlygos. Minėtos sutartys dėl konkursinio mokesčio nustatymo konkurso nelaimėjusio dalyvio naudai dėl konkurso darbų vėlesnio panaudojimo gali būti vertinamos, kaip minėtos kitos konkurso sąlygos, dėl kurių pareiškėjai pasirašydavo sutartis, kuriose nebuvo sąlygų, būdingų pirkimo–pardavimo ar kitoms sutartims, kurios pagal Konkurencijos įstatymą ar EB steigimo sutartį gali būti siejamos su prekyba. Kitoje konkurso stadijoje konkurso dalyviai pateikia darbus konkurso organizatoriui. Konkurso dalyvių darbų pateikimas, skirtingai negu pirmoji minėta konkurso stadija, nėra vienašalis sandoris. Šis veiksmas pagal savo pobūdį yra teisinis poelgis, t. y. tokia teisinė veika, kurios teisinių pasekmių atsiradimas nepriklauso nuo to, ar ši veika buvo nukreipta į atitinkamų pasekmių atsiradimą, ar asmuo, atliekantis šią veiką, žinojo apie galimų teisinių pasekmių atsiradimą. Nurodytą išvadą patvirtina taip pat tai, jog darbo atlikimas nėra siejamas su asmenis apibūdinančiomis kategorijomis (teisnumu, veiksnumu), teisinis poelgis turi teisinę reikšmę nepriklausomai nuo asmens „valios trūkumų“. Minėtais atvejais bei ginčijamu atveju esminis reikalavimas yra pateikiamo darbo atitikimas paskelbto konkurso sąlygoms. Kitos konkurso stadijos yra pateiktų darbų vertinimas bei konkursą laimėjusio asmens paskelbimas. Pasibaigus konkursui, teisiniai santykiai tarp konkurso organizatorių ir jo dalyvių gali toliau tęstis. Teisiniai santykiai gali toliau tęstis tarp konkursą laimėjusio asmens ir organizatoriaus, pvz., dėl kūrinio panaudojimo. Kitokio pobūdžio teisiniai santykiai gali atsirasti tarp konkurso organizatoriaus ir konkursą nelaimėjusio asmens. Paskelbęs viešą konkursą, asmuo privalo grąžinti konkurso dalyviams darbus ar projektus, už kuriuos neskirtas atlyginimas (premija) ar nesuteikta teisė, jei ko kita nenumatyta skelbiant konkursą (CK 6.951 str.). Ginčijamu atveju minėtos sutartys dėl konkursinio mokesčio nustatymo konkurso nelaimėjusio dalyvio naudai gali būti vertinamos, kaip teisinių santykių tarp šalių sureguliavimas pasibaigus konkursui. Šiame kontekste sutartys negali būti vertinamos, kaip susitarimai, būdingi pirkimo–pardavimo ar kitoms minėtoms sutartims, kurios pagal Konkurencijos įstatymą ar EB steigimo sutartį gali būti siejamos su prekyba. Atsižvelgęs į išdėstytus argumentus, teismas konstatavo, kad Konkurencijos taryba, neteisingai įvertinusi susitarimų teisinį kontekstą, neteisėtai konstatavo, kad pareiškėjai sudarė draudžiamą susitarimą dėl prekės kainos. Teismas pažymėjo, kad nagrinėjant suderintų veiksmų atitiktį EB steigimo sutarties 81 straipsnio nuostatoms, pirmiausia reikia įvertinti patį suderintų veiksmų tikslą, atsižvelgiant į ekonominį kontekstą, kuriam esant jų turi būti imtasi. Jeigu šių suderintų veiksmų analizė neleidžia nustatyti pakankamo žalos lygio konkurencijai, reikia nagrinėti jų poveikį ir įrodyti, jog konkurencija iš tikrųjų buvo smarkiai trukdoma, ribojama arba iškraipoma (ETT 2008 m. lapkričio 20 d. sprendimas Beef Industry Development Society ir Barry Brothers byloje Nr. C-209/07, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2009 m. birželio 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A822-750/2009). Europos Teisingumo Teismo 2009 m. birželio 4 d. sprendime T-Mobile Netherlands BV ir kt. Nr. C-8/08 konstatuota, kad suderintais veiksmais siekiama antikonkurencinio tikslo EB 81 straipsnio 1 dalies prasme, todėl nėra būtina, kad konkurencija būtų realiai trukdoma, ribojama ar iškraipoma ar kad būtų tiesioginis ryšys tarp šių suderintų veiksmų ir vartojimo kainų, konkurentų informacijos pasikeitimu siekiama antikonkurencinio tikslo, jei šis pasikeitimas gali pašalinti netikrumą dėl planuojamo suinteresuotųjų įmonių elgesio. Vertinant tai, ar suderintais veiksmais siekiama antikonkurencinio tikslo, turi būti patikrinta, ar šie suderinti veiksmai pašalino minėtą netikrumą dėl planuojamo suinteresuotųjų įmonių elgesio. Konkurencijos taryba, neteisingai įvertinusi susitarimų teisinį ir ekonominį kontekstą, padarė neteisingas išvadas dėl susitarimų tikslo – riboti konkurenciją – buvimo. Teismas atsižvelgė į tai, kad pareiškėjai minėto susitarimo nustatymo tikslu nurodė siekį apsaugoti savo teisėtus interesus nuo nesąžiningų užsakovų veiksmų, rinkodaros komunikacijos verslu užsiimančios bendrovės, rengdamos konkursinius pasiūlymus, nurodo ne tik darbų įkainius bei technines atlikimo detales, tačiau kartu formuluoja kūrybinę idėją, t. y. sukurtą produktą, dėl užduoties įvykdymo įmonė, siekianti dalyvauti konkurse, patiria tam tikras sąnaudas. Šių sąnaudų kompensavimo klausimai ir buvo reguliuojami susitarimais, sudaromais atskirose konkurso stadijose. Konkurso mokestis padengdavo nežymią dalį konkurso dalyvių sąnaudų, kurios dėl to nėra susijusios su galutine paslaugų kaina (apie 10–20 proc.). Susitarimai buvo sudaromi, siekiant išvengti fiktyvių konkursų, kuriems įvykus, vėliau buvo panaudojami konkursą nelaimėjusių dalyvių darbai arba iš anksto buvo žinomas konkurso laimėtojas, arba konkursas organizuojamas dėl rinkos įvertinimo. Nurodytas tiek teisinis, tiek ekonominis susitarimų kontekstas leido teismui prieiti prie išvados, kad pareiškėjų tikslas dalyvauti konkursuose, kurie nebūtų fiktyvūs, negali būti siejamas su tikslu riboti konkurenciją. Pareiškėjų veiksmai taip pat negali būti siejami su tikslu riboti kitų atitinkamoje rinkoje veikiančių subjektų galimybę dalyvauti konkursuose. Konkurso paskelbimas ir jo sąlygų nustatymas priklauso nuo konkurso organizatoriaus valios, kuris yra suinteresuotas atlikti ekonomine prasme racionalius savo įmonei veiksmus. Taigi Konkurencijos taryba, neteisingai nustačiusi susitarimo tikslo – riboti konkurenciją – buvimą, be pagrindo nevertino susitarimo galimo poveikio konkurencijai, t. y. veiksmų galimos įtakos konkurencijos lygio pasikeitimui. Konkurencijos taryba neteisėtai konstatavo, kad pareiškėjai sudarė draudžiamą susitarimą dėl prekės kainos, todėl neturėjo pagrindo taikyti Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto ir pareiškėjų atžvilgiu šio įstatymo nustatytas sankcijas. Nurodė, kad Nutarimas naikinamas (Konkurencijos įstatymo 39 straipsnio 3 punktas). Sprendimu konstatavęs Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimo nebuvimą, teismas pažymėjo, kad bylos išsprendimui neturi reikšmės aplinkybės dėl galimybės taikyti sankcijas pareiškėjams, priklausomai nuo to, ar pareiškėjų veiksmus galima laikyti suderintais. Tačiau atkreipė dėmesį, kad neteisingi yra pareiškėjų motyvai dėl galimybės taikyti sankcijas, nesant visų pareiškėjų suderintų veiksmų ar susitarimo. Nustatyta, kad konkrečiai išreikštas susitarimas, kuriuo pareiškėjai išreiškė savo apsisprendimą dėl konkurso mokesčio taikymo, užfiksuotas 2003 m. vasario 25 d. ir 2004 m. kovo 16 d. KOMAA narių visuotinių susirinkimų protokoluose. Atsižvelgiant į tai, kad asociacijos narių sprendimas taikyti minėtą mokestį buvo paskelbtas viešai, vadovaujantis įstatuose numatytais reikalavimais nariams laikytis įstatų ir vykdyti valdymo organų sprendimus, net ir atitinkamame susirinkime nedalyvavusiems asociacijos nariams bei nariams, į asociaciją įstojusiems po minėtų sprendimų priėmimo, buvo žinoma apie tokius sprendimus, susitarimas dėl mokesčio turėjo būti taikomas visiems asociacijos nariams. Byloje nustatyta, kad nei vienas pareiškėjas nenurodė nepritariantis tokiam sprendimui. Aplinkybė, kad 2003 m. vasario 25 d. visuotiniame narių susirinkime nutarta pareikšti įspėjimą UAB „Baltic FCB“ dėl susitarimo taikyti mokestį nesilaikymo, UAB „VRS Grupė“ dėl mokesčio sumažinimo iki 1 Lt, patvirtina privalomą, o ne rekomendacinį susitarimo dėl mokesčio pobūdį. Teismas taip pat nurodė, kad nenustačius pažeidimo, bylos išsprendimui nebeturi prasmės pareiškėjams taikytų sankcijų ribos. Tačiau nesutiko su pareiškėjų motyvais dėl taisyklių, kuriomis vadovavosi Konkurencijos taryba, skirdama pareiškėjams baudas, netinkamo taikymo. Pagal Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalį inter alia už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Ūkio subjektams skiriamos baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalyje numatytus kriterijus. Baudos dydžio nustatymą taip pat reglamentuoja Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 patvirtintos Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklės (toliau – ir Taisyklės). Baudos dydis nėra siejamas su pajamomis, gautomis darant pažeidimą, o skaičiuojamas nuo bendrųjų metinių pajamų (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A1-686/2006; 2008 m. lapkričio 25 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A39-1939/2008). Konkurencijos tarybos 2000 m. balandžio 27 d. nutarimo Nr. 45, kuriuo patvirtinta Pranešimo apie koncentraciją pateikimo, nagrinėjimo ir bendrųjų pajamų apskaičiavimo tvarka, 11 punkte apibrėžta bendrųjų pajamų sąvoka – tai pinigų suma, gauta pardavus prekes (suteikus paslaugas). Pardavimai, kaip ūkio subjekto veiklą atspindintis rodiklis, yra esminis bendrųjų pajamų skaičiavimo kriterijus. Lietuvos Respublikoje registruotų ūkio subjektų finansinėse ataskaitose sumos, gautos iš pardavimo, atsispindi eilutėje „Pardavimai ir paslaugos“ (pelno (nuostolio) ataskaita). Konkurencijos taryba skaičiavo baudas nuo pareiškėjų pateiktose Pelno (nuostolių) ataskaitose nurodytų Pardavimo pajamų. Nurodyti duomenys patvirtina, kad Konkurencijos taryba, skaičiuodama baudas, vadovavosi teisės aktuose nustatytomis kategorijomis. Konkurencijos tarybos funkcija skirti sankcijas už įstatymo pažeidimus negali būti plečiama iki įmonės pateikiamų buhalterinės apskaitos duomenų tikrinimo.

III.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2011 m. kovo 28 d. sprendimu patenkino atsakovo apeliacinį skundą. Teismas panaikino Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimą ir priėmė naują sprendimą – atmetė pareiškėjų skundus.

Teismas nurodė, jog byloje susiklostę ginčo santykiai kildinami iš konkurencijos teisės reguliuojamų teisinių santykių, pasireiškiančių draudžiamų susitarimų reglamentavimo srityje. Bylos nagrinėjimo objektas – pareiškėjų veiksmų vertinimas Konkurencijos įstatyme įtvirtintų teisės normų aspektu. Teismas, spręsdamas dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto pažeidimo sudėties, vertindamas nurodytus Asociacijos ir narių veiksmus konkurencijos teisės normų požiūriu, atkreipė dėmesį į Lietuvos Respublikos Konstitucijos (toliau – Konstitucija) 46 straipsnio 4 dalį ir jos aiškinimą Konstitucinio Teismo 1995 m. balandžio 20 d., 1999 m. spalio 6 d., 2000 m. spalio 18 d. nutarimuose. Teismas įvertino Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, 5 straipsnio 2 dalį, 1 straipsnio 3 dalį, Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – ir SESV) 101 straipsnį (Europos Bendrijų sutarties ex 81 straipsnis). Teismo nuomone, iš nurodytų teisės normų matyti, kad pirmiausia yra draudžiami tie susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją. Išdėstytų teisės normų sisteminė analizė, t. y. alternatyvus, o ne kumuliatyvus sąlygų, kurioms esant galima pripažinti susitarimą draudžiamu, pobūdis, suponuoja būtinybę skirti susitarimus, ribojančius konkurenciją pagal tikslą (Konkurencijos įstatymas: ,,siekiama riboti“), ir susitarimus, ribojančius konkurenciją pagal pasekmes (Konkurencijos įstatymas: ,,riboja ar gali riboti“). Konkurencijos teisės pažeidimų išskyrimą į susitarimus, turinčius antikonkurencinį tikslą, ir susitarimus pagal poveikį konkurencijai pripažįsta ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (pvz., Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2009 m. birželio 4 d. sprendimas byloje Nr. C-8/08 (T-Mobile Netherlands BV ir kt. prieš Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), 28–29 p.). Teismo manymu, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio loginė konstrukcija bei šiame straipsnyje įtvirtintų nuostatų tikslas leidžia išskirti nagrinėjamo ginčo išsprendimui reikšmingas dar dvi draudžiamų susitarimų kategorijas: taikant ir aiškinant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, būtina atskirti susitarimus, savaime ribojančius konkurenciją, ir susitarimus, kurių priešingas konkurencijos teisei tikslas ar neigiamas poveikis konkurencijai turi būti nustatytas ir įrodytas. Pirmajai grupei priskiriami tie susitarimai (per se ribojantys konkurenciją susitarimai), kurie patenka į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies veikimo sritį. Pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, konkurentų sudaryti šio straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4 punktuose išvardyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Taigi visais atvejais ribojantys konkurenciją susitarimai – tai tokia kategorija susitarimų, kurių neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, yra savaime suprantamas. Todėl iš paminėtų nuostatų yra akivaizdu, kad jei susitarimas patenka į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies taikymo sritį, Konkurencijos taryba neprivalo atskirai įrodinėti susitarimo tikslo priešingumo sąžiningai konkurencijai ir (arba) neigiamo jo poveikio konkurencijai. Priešingas aiškinimas nulemtų, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies tikslas ir galia būtų paneigta ir neįgyvendinama. Pastebėjo ir tai, kad apskritai įtvirtinant prezumpciją, kad susitarimas dėl tiesioginio ar netiesioginio kainų fiksavimo pats savaime riboja konkurenciją (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p., 5 str. 2 d.), pirmiausia siekiama apsaugoti ne tik atitinkamoje rinkoje dalyvaujančius kitus konkurentus ar vartotojų interesus, bet rinkos struktūrą ir kartu pačią konkurenciją, kaip visuotines vertybes, garantuojančias inter alia konstitucinę ūkinės veiklos laisvę ir iniciatyvą. Laisvas konkuravimas kainomis yra viena iš pagrindinių sąžiningos konkurencijos formų, o kainų fiksavimas tiesiogiai įsiterpia ir kliudo formuotis konkurencingų procesų rezultatams. Išdėstytą poziciją dėl susitarimų, įtvirtintų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje, konceptualaus ir praktinio atribojimo, atsižvelgiant į šių susitarimų daromo poveikio pobūdį, būtinybės patvirtina Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencija (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A444-686/2006, ,,Administracinių teismų praktika“, Nr. 9, 2007, p. 107–137). Išdėstytų argumentų pagrindu teismas, nenukrypdamas nuo suformuotos administracinių bylų praktikos itin panašaus pobūdžio situacijose, padarė išvadą, kad nagrinėjamo atvejo pažeidimui konstatuoti Konkurencijos tarybai pakako nustatyti: 1) susitarimo tarp ūkio subjektų, kurie yra konkurentai, sudarymo faktą ir 2) susitarimo objektą – tiesioginį arba netiesioginį prekės (paslaugos) kainos nustatymą (fiksavimą). Šių aplinkybių (elementų) visuma nustato Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto pažeidimo sudėtį. Atsižvelgdamas į tai, pirmosios instancijos teismo bei pareiškėjų nurodytus argumentus, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytam pažeidimui konstatuoti būtina nustatyti susitarimo dėl prekės ar paslaugų kainos nustatymo tikslą riboti konkurenciją arba, nenustačius tokio tikslo, būtina nustatyti esamą ar galimą poveikį konkurencijos ribojimui, teismas pripažino nepagrįstais. Konkurencijos taryba, nustačiusi, jog pareiškėjai sudarė susitarimą dėl kainų fiksavimo, neprivalėjo įrodyti, jog šiuo susitarimu buvo siekta neteisėtų tikslų, arba kad dėl šio susitarimo galėjo ar kilo neigiamos teisinės pasekmės konkurencijai. Kvalifikuojant susitarimą pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, pakanka nustatyti eksplicitinį arba implicitinį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs pareiškėjų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės. Todėl teismas neturėjo pagrindo sutikti su pirmosios instancijos teismo išvada, kad Konkurencijos taryba netinkamai nustatė susitarimo tikslą, kadangi, neatsižvelgusi į susitarimų teisinį bei ekonominį kontekstą, neįvertino to, jog aptariamu susitarimu pareiškėjai siekė apsaugoti teisėtus savo interesus nuo nesąžiningų užsakovų veiksmų, išvengti fiktyvių konkursų, kuriems įvykus vėliau buvo panaudojami konkursą nelaimėjusių dalyvių darbai arba iš anksto buvo žinomas konkurso laimėtojas, arba konkursas organizuojamas dėl rinkos, taigi iš esmės siekė sureguliuoti pareiškėjų sąnaudų kompensavimo klausimus, o ne apriboti konkurenciją. Padarydamas tokią išvadą, pirmosios instancijos teismas iš esmės vadovavosi subjektyviais, pareiškėjų nuomone, susitarimą pateisinančiais tikslais. Teismas neneigė, kad paminėti tikslai yra teisėti ir galimi, tačiau jie turi būti siekiami tokiomis priemonėmis ir būdais, kurie atitinka konkurencijos teisės reikalavimus. Šiuo atveju taip pat svarbu įvertinti tai, kad, skirtingai negu aiškinant sutartis civilinėje teisėje, kai pirmiausia turi būti nagrinėjami tikrieji šalių ketinimai, įgyvendinant ir taikant konkurencijos teisės normas, esminę reikšmę turi objektyvus ūkio subjektų ketinimas, t. y. kokio ekonominio rezultato ūkio subjektai siekė sudarydami susitarimą. Konkurentų susitarimas dėl kainų nustatymo (fiksavimo) pats savaime preziumuoja siekio riboti konkurenciją egzistavimą. Todėl net jeigu susitarimo dalyviai turėjo kitokius, jų manymu ir įsitikinimu, teisėtus tikslus, susitarimo tikslas šiuo atveju vertinamas ne civilinės teisės, kitos teisės srities ar normų sistemos (pvz., moralinių, etinių ir kt.), o konkurencijos teisės kontekste ir pagal konkurencijos teisės normų nustatytą tokio susitarimo reikšmę ir prasmę. Be to, kaip teisingai pažymi Konkurencijos taryba, tiek pareiškėjai, tiek pirmosios instancijos teismas nepagrįstai susitarimo tikslą sutapatina su konkursinio mokesčio tikslu. Tai, kad konkurse dalyvaujanti įmonė turi teisę prašyti konkurso organizatoriaus sumokėti kompensaciją už patirtas išlaidas rengiant pasiūlymą nelaimėjus konkurso, abejonių teismui nekilo. Ginčo išsprendimui ir konkurencijos teisei šiuo atveju reikšminga tik ta aplinkybė, kokiu būdu ir kokiomis priemonėmis ši teisė įgyvendinama ir ar ji gali būti įgyvendinama susitariant dėl kompensacinio mokesčio dydžio. Atsižvelgdamas į tai, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto teisės pažeidimo sudėtis apima du kumuliatyvius elementus, ginčijamo atsakovo nutarimo ir pirmosios instancijos teismo sprendimo teisėtumą teismas vertino atskirai pagal kiekvieną iš nurodytų elementų ir jų visumos buvimą pareiškėjų veiksmuose. Teismas, spręsdamas dėl konkuruojančių ūkio subjektų susitarimo, vertindamas, ar Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė susitarimo tarp konkuruojančių ūkio subjektų faktą, pirmiausia pažymėjo, kad dėl to, jog Asociacijos nariai (rinkodaros komunikacijos paslaugas (reklamos paslaugas) teikiančios įmonės ir žiniasklaidos planavimo paslaugas teikiančios įmonės bei įmonės, teikiančios abi paslaugas) yra atitinkamose rinkose konkuruojantys ūkio subjektai, ginčo byloje nėra, todėl šis susitarimo elementas nėra kvestionuojamas. Teismas atsižvelgė į Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 10 dalį, SESV 101 straipsnio 1 dalį (EB sutarties ex 81 straipsnis), Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1999 m. liepos 8 d. sprendimo byloje Nr. C-199/92 P (Hüls AG prieš Komisiją (Polypropylene)) 160 punktą. Teismas padarė išvadą, kad susitarimas konkurencijos teisės prasme suprantamas labai plačiai, nekeliant esminių reikalavimų jo išraiškos būdui ar formai. Todėl į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio taikymo sritį patenka ir tokie susitarimai, kurie yra priimti asociacijos ar jos atstovų sprendimo forma. Kaip patvirtina ir administracinės justicijos nuostatos, konkretaus susitarimo kvalifikavimui, be kita ko, nesvarbu ir tai, ar Asociacijos arba jos atstovų priimtas sprendimas yra rekomendacinio, ar įpareigojančio pobūdžio. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką, ūkio subjektų asociacijų sprendimai, nepriklausomai nuo to, ar jie yra privalomi ar tik rekomendacinio pobūdžio, gali patekti į ekonominės veiklos, todėl ir į Konkurencijos įstatymo taikymo sritį, jeigu jais siekiama riboti konkurenciją arba jeigu jie tiesiogiai ar netiesiogiai riboja (gali riboti) konkurenciją (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis administracinėje byloje Nr. A39-1939/2008, ,,Administracinė jurisprudencija“, Nr. 16, 2008, p. 176–203). Teismo vertinimu, šiuo atveju taip pat nėra reikšmingi ir susitarime dalyvavusių subjektų vertinimai dėl priimto sprendimo įpareigojančio pobūdžio, jų suvokimas ar įsivaizdavimas dėl priimto sprendimo privalomumo. Taigi net ir rekomendacinio pobūdžio kainų nustatymas pagal savo pobūdį gali būti objektyviai laikomas susitarimu dėl kainų fiksavimo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasme, kuriuo inter alia yra draudžiamas ir netiesioginis kainų nustatymas. Vertindamas byloje susiklosčiusius teisinius santykius, teismas pažymėjo, kad, pirma, nagrinėjamu atveju buvo sudarytas susitarimas, ir, antra, šis susitarimas buvo iš esmės įpareigojantis. Pirmąją išvadą patvirtina šios aplinkybės: konkursinio mokesčio įvedimo klausimas buvo svarstytas ne viename KOMAA valdybos posėdyje bei visuotiniame Asociacijos narių susirinkime; posėdžių bei susirinkimų protokoluose užfiksuoti žodžiai ,,sutarta“, ,,laikas susitarti“, ,,susitarimų“, ,,siekia susitarti“, ,,pritarė“, ,,nusprendė“, ,,nustatytos konkurso tvarkos“, ,,konkursavimo tvarka išlieka“. Tai, jog bendras sutarimas taikyti fiksuoto dydžio konkursinį mokestį buvo pasiektas, rodo ir susitarimo dalyvių elgesys rinkoje – Konkurencijos tarybos tyrimo medžiaga patvirtina, kad sutartyse, sudaromose su reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugų užsakovais, skelbiančiais konkursus tokioms paslaugoms pirkti, būdavo įtraukiama sąlyga dėl įsipareigojimo sumokėti tokį mokestį, šis mokestis ne vienu atveju vienokia ar kitokia forma buvo ir faktiškai sumokėtas. Privalomąjį KOMAA priimto sprendimo pobūdį (nors tai nėra būtina pažeidimo sąlyga) patvirtina tai, kad žodis ,,rekomendacija“ ar ,,rekomenduoja“ nė karto nebuvo vartojamas. Atvirkščiai, iš pasitarimų ir susirinkimų protokolų matyti, kad buvo vartojami tokie žodžiai ar frazės, kaip ,,kaip toliau laikytis 3000“, ,,turi būti atlygis 3000“, ,,toliau laikytis pasirinktų nuostatų“, ,,pati sistema veikia“, ,,kelios agentūros nesilaikė susitarimo“, ,,dėl susitarimo nesilaikymo“, ,,sutinka, kad būtų laikomasi“, būsimojo laiko vartojimas (,,siūlys klientui pasirašyti“). Reikšminga ir tai, kad Asociacijos lygmeniu buvo vykdoma narių susitarimo laikymosi kontrolė, pasireiškusi, be kita ko, sankcijų taikymu asociacijos nariams, kontaktų bei derybų su užsakovais dėl konkursinio mokesčio taikymo perėmimu iš Asociacijos narių, pavyzdinių sutarčių su atitinkama sąlyga, konkursų rengimo principų parengimu. Taip pat KOMAA įstatų 5.2 punkte numatyta, kad kiekvienas Asociacijos narys privalo laikytis Asociacijos įstatų ir vidaus tvarkos taisyklių bei vykdyti Asociacijos valdymo organų sprendimus (pagal šių įstatų 8 straipsnį asociacijos valdymo organai yra valdyba ir administracija). Nors galutinis sprendimas dėl konkursinio mokesčio įvedimo ir taikymo priimtas 2003 m. vasario 25 d. KOMAA visuotinio narių susirinkimo metu, minėta, jog iki tol vyko Asociacijos valdybos posėdžiai (2002 m. spalio 31 d. ir 2003 m. vasario 10 d.), kuriuose jau spręsta dėl ,,konkursavimo tvarkos“ įvedimo. Taigi, atsižvelgdamas į formuojamą praktiką ir nurodytas faktines aplinkybes, teismas konstatavo, kad nagrinėjamu atveju susitarimas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo požiūriu buvo sudarytas. Teismas taip pat pripažino, kad aptariamame susitarime dalyvavo visi pareiškėjai. Tai, kad kai kurie pareiškėjai nedalyvavo visuotiniame Asociacijos narių susirinkime, kuriame buvo priimtas galutinis sprendimas taikyti fiksuoto dydžio konkursinį mokestį, ir/ar kituose KOMAA valdybos bei narių susirinkimuose, ar tai, kad kai kurie pareiškėjai į Asociaciją įstojo po to, kai buvo priimtas draudžiamas susitarimas, nėra tos aplinkybės, kurios leistų pačios savaime teigti, jog šie pareiškėjai nedalyvavo susitarime. Valia susitarti (pritarti) gali būti pareikšta tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai, tiek aktyviais, tiek pasyviais veiksmais. Remiantis Europos Sąjungos institucijų praktika, galima teigti, jog ūkio subjektas, būdamas asociacijos narys, sudaro nuomonę, kad jis yra pritaręs asociacijos įstatams ir yra suteikęs teisę asociacijai nustatyti jam pareigas. Todėl net jeigu asociacijos narys vienareikšmiškai ir neišreiškė savo pritarimo antikonkurenciniam asociacijos susitarimui, tačiau jam ir neprieštaravo, laikoma, jog jis prie tokio susitarimo yra prisijungęs (Europos Komisijos 1978 m. liepos 20 d. sprendimas Nr. 78/670/EEC bylose Nr. IV/28.852, IV/29.127, IV/29.149 (Fedetab), 78–79 p.). Be to, faktas, kad asociacijos nariai, kurie turi teisę dalyvauti atitinkamo jos organo susirinkime, nedalyvauja jame, nereiškia, kad sprendimai ir (arba) susitarimai, pasiekti tokiuose organuose, nėra taikomi arba neturi būti taikomi kitiems, nedalyvavusiems nariams. Buvimas asociacijos nariu paprastai reiškia, kad asociacijos narys pritaria jos taisyklėms ir elgesiui, bei leidžia manyti, kad narys žino, jog asociacija veikia remiantis tiesioginiu ar netiesioginiu narių palaikymu ir, jei nepareikšta nepritarimo, sutikimu ir parama ne tik įstatuose nurodytai veiklai, bet ir faktinei asociacijos veiklai (Europos Komisijos 1994 m. lapkričio 30 d. sprendimas Nr. 94/815/EC byloje Nr. IV/33.126 (Cement), 44 (4) p.). Taigi bendroji taisyklė yra ta, kad priklausymas asociacijai (įstojimas į ją) pats savaime reiškia sutikimą su jos taisyklėmis, vadovavimu ir priimtais sprendimais, todėl faktas, kad ūkio subjektas nedalyvavo asociacijos susirinkime ar į asociaciją įstojo vėliau, t. y. po sprendimo priėmimo, dar nereiškia, kad toks ūkio subjektas nedalyvavo draudžiamame susitarime. Nagrinėjamu atveju byloje nėra įrodymų, kurie leistų teigti, jog tie pareiškėjai, kurie nedalyvavo nei viename Asociacijos organų (valdybos posėdyje ir/arba visuotiniame narių susirinkime) ar įstojo į ją vėliau, nežinojo ir negalėjo bei neturėjo protingų galimybių sužinoti apie priimtą Asociacijos sprendimą, kuris šioje byloje pripažintas draudžiamu susitarimu. Pažymėjo, kad informacija apie Asociacijos veiklą, inter alia konkurso mokesčius, buvo dažnas viešų diskusijų objektas, apie tai buvo gana plačiai kalbama žinomose ir populiariose žiniasklaidos priemonėse. Be to, narystė bet kokioje asociacijoje (tiek aktyvi, tiek pasyvi ar neutrali) sudaro plačias galimybes ir tam tikru mastu įpareigoja ūkio subjektą, kuriam, be kita ko, gali būti taikomi aukštesni rūpestingumo, atidumo ir įstatymų žinojimo reikalavimai, domėtis asociacijos veikla, joje priimamais sprendimais ar nusistovėjusiais elgesio standartais. Byloje taip pat nėra duomenų, kurie leistų teigti, jog bent vienas pareiškėjas buvo pareiškęs aiškų nesutikimą su priimtu sprendimu. Todėl teismas padarė išvadą, kad ir ūkio subjektai, nedalyvavę susirinkimuose ar posėdžiuose, kuriuose buvo svarstomas konkurso mokesčio klausimas ir priimtas susitarimas jį taikyti, ir ūkio subjektai, įstoję į Asociaciją vėliau, be kita ko, žinodami, kad narystės Asociacijoje sąlyga yra jos įstatų ir priimtų sprendimų laikymasis, niekaip nepareikšdami savo nepritarimo aptariamam susitarimui, tyliai jam pritarė ir taip prie jo prisijungė. Tokiu elgesiu ūkio subjektai sudarė pagrįstą pagrindą manyti, kad jų ir kitų Asociacijos narių bei pačios Asociacijos valia dėl susitarimo taikyti konkurso mokestį sutapo, taip pat visiems kitiems Asociacijos nariams leido tikėtis, kad ūkio subjektas rinkoje elgsis pagal sutartą modelį. Teismas taip pat pažymėjo, jog draudžiamo susitarimo egzistavimas nėra siejamas ir su jo įgyvendinimu. Atsižvelgiant į tai, negalima sutikti su kai kurių pareiškėjų argumentu, kad jų dalyvavimą draudžiamame susitarime paneigia aplinkybė, jog konkurso mokestis praktikoje niekada nebuvo taikytas, arba buvo taikytas mažesnio dydžio konkurso mokestis. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika patvirtina, kad faktas, jog ūkio subjektas priimtų sprendimų nerealizavo, nėra pakankamas argumentas daryti išvadą apie jo nedalyvavimą susitarime. Šis faktas gali patvirtinti, kad ūkio subjektas nerealizavo susitarimo, bet negali paneigti prisijungimo prie susitarimo (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1991 m. spalio 24 d. sprendimas byloje Nr. T-2/89 (Petrofina SA prieš Komisiją), 129–130 p., Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1991 m. spalio 24 d. sprendimas byloje Nr. T-3/89 (Atochem prieš Komisiją) 100 p.). Teisės doktrinoje, remiantis Europos Komisijos praktika, taip pat nurodoma, kad subjekto elgesys ar kainos, priešingos toms, kurios buvo aptartos susitarimu, taip pat neįrodo, kad subjektas nedalyvavo susitarime (Van Bael & Bellis. Competition Law of the European Community. Kluwer Law International, 2010, p. 352). Subjektas, teigdamas, kad jis neprisijungė prie susitarimo, nors dalyvavo susirinkimuose dėl jo, turėtų įrodyti, kad tuose susirinkimuose jis dalyvavo neturėdamas objektyvaus antikonkurencinio tikslo. Be to, kiti susirinkimų dalyviai turėjo žinoti ir suprasti, kad priimti sprendimai nedarys įtakos subjekto elgesiui rinkoje (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2004 m. sausio 7 d. sprendimas sujungtose bylose Nr. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ir C-219/00 P (Aalborg Portland A/S ir kiti prieš Komisiją), 81 p.). Remdamasis tuo, kas pasakyta, teismas padarė išvadą, kad nei vienas iš pareiškėjų neįrodė, kad nedalyvavo draudžiamame susitarime. Sudarytas susitarimas suponavo savarankiškumo ūkio subjektams priimant sprendimus dėl savo elgesio rinkoje praradimą, sudarė sąlygas prognozuoti konkurentų elgesį ir numatyti jų veiksmus. Kaip patvirtina ankščiau nurodytos aplinkybės, visi asociacijos nariai savo ūkinėje veikloje iš esmės privalėjo atsižvelgti į asociacijos visuotinio narių susirinkimo ir valdybos nutarimais patvirtintą 3 000 Lt konkursinį mokestį, todėl kiekvienam iš asociacijos narių turėjo būti aiškus kitų narių elgesys, dalyvaujant klientų skelbiamuose reklamos ir/ar žiniasklaidos planavimo konkursuose, sudarius susitarimą, netikrumas dėl pareiškėjų veiksmų rinkodaros komunikacijos rinkoje buvo pašalintas. Teismas, spręsdamas dėl tiesioginio ar netiesioginio kainų nustatymo (fiksavimo), akcentavo, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktas draudžia ne bet kokius susitarimus rinkoje, o tuos, kuriais tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos (fiksuojamos) prekės kainos. Teismas įvertino Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 2 dalį. Pažymėjo, jog pareiškėjai, susitardami reikalauti konkursų organizatorių sumokėti jiems kompensaciją (mokestį) tais atvejais, jeigu konkursas nelaimimas, faktiškai sudarė tokią situaciją, kad konkurso organizatorius, pasirašydamas galutinę sutartį su konkursą laimėjusiu dalyviu ir jos pagrindu įgydamas teisę naudoti bei disponuoti galutiniu idėjiniu produktu, realiai ir iš viso už jį (galutinį produktą) sumoka kainą, kurią sudaro ne tik galutinės sutarties kaina (pasiūlymo, laimėjusio konkursą, kaina), bet ir kompensacijų (konkurso mokesčių), sumokėtų konkurso nelaimėjusiems dalyviams, kainų suma. Tai rodo, jog faktiškai konkurso organizatorius įgyja prekę (paslaugą) ir už ją sumoka kainą. Tai, kad šis prekės (paslaugos) įgijimas vykdomas viešo konkurso būdu per tam tikrą procedūrą, konkurencijos teisės požiūriu šiuo atveju nėra reikšminga. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 2 dalyje, kurioje apibrėžiama prekės sąvoka, nėra išskiriamas jos įgijimo ar perleidimo būdas (ne pagrindas), todėl šioje teisės normoje apibrėžta prekė suprantama kaip prekė, kuri perleidžiama ar gali būti potencialiai perleidžiama bet kokiu būdu ar priemonėmis. Prekės sampratai Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo požiūriu nėra reikšminga ir tai, kad į galutinės kainos sudėtį patenka mokesčių už nelaimėtus pasiūlymus suma. Ekonominis rezultatas, kuris konkurencijos teisės požiūriu ir turi būti vertinamas, yra tas, kad konkurso organizatorius iš dalies (konkurso mokesčio apimtimi) sumoka kainą, kuri yra nulemta ne sąžiningos konkurencinės kovos, o sąlygota dirbtinai sukurtų aplinkybių (susitarimo). Teismo nuomone, šiuo atveju nėra svarbu ir tai, kad hipotetiškai vertinant, net jeigu aptariamo susitarimo nebūtų, konkurso organizatorius galbūt sumokėtų ir didesnę kainą už konkurso rezultatą, nei toji, kurios dalis yra užfiksuota susitarimu. Tačiau tokiu atveju ši – galbūt didesnė – kaina būtų nulemta sąžiningos konkurencijos aplinkybių. Nagrinėjamu atveju suderinus, susitarus dėl dalyvavimo paslaugų pirkimo konkursuose sąlygų – konkurso mokesčio taikymo – konkurencijos teisės pažeidimas pasireiškė tuo, kad pasiūlymai konkursams nebuvo teikiami savarankiškai, ir vienas galutinės kainos elementas iš esmės tapo nulemtas nebe konkurencijos, o pareiškėjų susitarimo. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, teismo nuomone, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtinta prekės kainos sąvoka neturi būti aiškinama pernelyg siaurai, ji apima bet kokius kainos elementus ar dalis, tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai ,,patenkančias“ į kainą. Todėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatytas pažeidimas gali pasireikšti bet kokiu tiesioginiu ar netiesioginiu, tiek galutinių, tiek dalinių prekių kainų nustatymu. Išdėstytas išvadas patvirtina ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią horizontalūs konkurenciją ribojantys susitarimai dalyvaujant konkursuose, pavyzdžiui, pasiūlymų kainų derinimas, taip pat gali patekti į SESV 101 straipsnio veikimo sritį. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas taip pat yra patvirtinęs, kad ir dalies konkurso pasiūlymo kainos nustatymas dėl savo tikslo ir poveikio gali būti pažeidimu. Tai taikoma ir susitarimams padidinti kainas dalyvaujant konkursuose. Teismas rėmėsi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1995 m. vasario 21 d. sprendimu byloje Nr. T-29/92 SPO prieš Komisiją. Vertindamas nagrinėjamoje byloje susiklosčiusią situaciją ir lygindamas ją su nurodytos bylos atveju, teismas pažymėjo, kad struktūriškai abiejų bylų atveju sudaryti susitarimai lėmė labai panašų ekonominį efektą. Šioje byloje nagrinėjamu atveju kompensacijas (konkurso mokestį) konkursą nelaimėjusiems dalyviams sumoka ir tiesiogiai išmoka konkurso organizatorius. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo nagrinėtos bylos atveju susitarimo dalyvių kompensacijų sumas konkurso organizatorius pirmiausia sumoka konkursą laimėjusiam dalyviui, kurios per asociaciją faktiškai išmokamos konkurso nelaimėjusiems dalyviams. Ir vienu, ir kitu atveju realias išlaidas, sumokėdamas kompensacijas, patiria konkurso organizatorius, o faktinę naudą abiem atvejais taip pat gauna konkurso nelaimėję dalyviai. Teismas, atsižvelgdamas į tai, neturėjo pagrindo nagrinėjamu atveju susiklosčiusios situacijos kvalifikuoti kitaip, nei Konkurencijos įstatymo pažeidimo, pasireiškusio susitarimu nustatyti (fiksuoti) dalį prekės (paslaugos) kainos. Juolab, kad net laikantis pozicijos, jog šiuo atveju nebuvo užfiksuota dalis pirkėjo įsigyjamo produkto galutinės (bendros, „iš viso“) kainos, išliktų galimybė svarstyti ir teigti, kad nagrinėjamu atveju buvo nustatyta dalyvavimo konkurse arba konkursinio pasiūlymo kaip santykinai savarankiškos prekės (konkurencijos teisės požiūriu) kaina. Aptartų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto pažeidimo sudėties elementų visuma patvirtina, jog Asociacijos sprendimo, kuriuo nuspręsta, kad Asociacijos nariai, dalyvaudami konkursuose, turi taikyti fiksuotą 3 000 Lt konkurso mokestį (kompensaciją, mokamą tais atvejais, kai konkurso dalyvis nelaimi konkurso), pagrindu buvo sudarytas konkurencijos teisės draudžiamas susitarimas. Konkurso mokesčio reikalavimas pats savaime nėra draudžiamas, jis gali turėti teisėtus ir pagrįstus tikslus. Konkurencijos teisė šiuo atveju draudžia tartis ir derinti konkurentų veiksmus taikant šį mokestį, kas sudaro kliūtis veikti natūraliais rinkos dėsniais pagrįstai konkurencijai. Nagrinėjamo susitarimo esmė ta, kad juo buvo apribota savarankiško veikimo konkurencinėje kovoje laisvė tuo būdu, kad juo iš konkurentų buvo atimtas pranašumas galbūt neprašyti kompensacinio mokesčio už dalyvavimą konkurse. Tai lemia, kad vien faktas, jog ūkio subjektai sudarė tokio pobūdžio susitarimą, t. y. susitarė dėl konkurso mokesčio dydžio ir dėl jo taikymo dalyvaujant konkursuose, reiškia esminį konkurencijos teisės pažeidimą. Teismas pastebėjo, kad pareiškėjai, siekdami pateisinti susitarimą, kaip paminėta, nepagrįstai remiasi argumentais, iš esmės pagrindžiančiais konkurso mokesčio taikymo teisėtumą. Kaip vieną iš jų, be kita ko, nurodo ir tai, kad Europos komunikacijų agentūrų asociacija ir Pasaulio reklamuotojų federacija konkurso mokesčio taikymą vertina kaip naudingą ir teisingą praktiką rengiant ir organizuojant konkursus. Tačiau pažymėjo, kad pareiškėjų nurodomos šių asociacijų priimtos gairės (,,Žiniasklaidos agentūros pasirinkimas“, ,,Gairės dėl kliento–agentūros santykių ir geriausios konkursavimo praktikos“) iš esmės nurodo tai, kad ne paslaugų teikėjai, kokiais šiuo atveju buvo pareiškėjai, bet reklamos ir žiniasklaidos paslaugų pirkimo konkursų organizatoriai (paslaugų pirkėjai, klientai) turėtų spręsti dėl kompensacinio užmokesčio (pitch fee, rekomenduojama – visiems vienodo) išmokėjimo agentūrai, dalyvaujančiai konkrečiame atrankos procese. Taigi paminėtose gairėse nėra skatinamas ar pateisinamas susitarimas tarp pasiūlymus teikiančių konkurentų prašyti taikyti vienodo dydžio konkurso mokestį. Išdėstytų aplinkybių ir argumentų pagrindu teismas konstatavo, kad Konkurencijos tarybos nutarimu pagrįstai pripažinta, kad pareiškėjų veiksmai yra susitarimas dėl kainos nustatyto (fiksavimo), t. y. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytas draudžiamas susitarimas. Kaip paminėta, susitarimo dėl kainų fiksavimo fakto konstatavimas yra pakankamas pagrindas atsakomybei pagal Konkurencijos įstatymą kilti, todėl dėl susitarimo kilusios neigiamos pasekmės nagrinėjamu atveju nėra nustatinėjamos. Kita vertus, nors Konkurencijos taryba neprivalėjo nustatyti sudaryto susitarimo poveikį konkurencijai ir konkrečias neigiamas pasekmes, kilusias rinkoje, teismas pažymėjo, kad apelianto pateikti tyrimo rezultatai ir argumentai šiuo aspektu yra pakankamai įtikinami bei motyvuoti. Teismas, spręsdamas dėl išimčių taikymo, vadovavosi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 4 dalimi, Konkurencijos tarybos 2000 m. sausio 13 d. nutarimu Nr. 1 patvirtintų Reikalavimų ir sąlygų susitarimams, kurie dėl savo mažareikšmio poveikio negali itin riboti konkurencijos (Konkurencijos tarybos 2004 m. gruodžio 9 d. nutarimo Nr. 1S-172 redakcija) 7.1 punktu, Europos Komisijos pranešimo dėl nedidelės svarbos susitarimų, kurie nežymiai riboja konkurenciją pagal EB steigimo sutarties 81 straipsnio 1 dalį (de minimis) (2001/C/368/07, OL C 368) 11 punktu. Atsižvelgdamas į išdėstytas nuostatas ir vertindamas tai, jog nagrinėjamu atveju buvo nustatytas susitarimo dėl kainų nustatymo (fiksavimo) faktas, teismas neturėjo pagrindo remtis Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 4 dalimi ir apskritai svarstyti klausimo dėl galimybės taikyti de minimis taisyklę. Teismas taip pat vadovavosi Konkurencijos įstatymo 6 straipsniu, SESV 101 straipsnio 3 dalimi (EB sutarties ex 81 straipsnio 3 dalis), rėmėsi Europos Komisijos 1975 m. gruodžio 15 d. sprendimo Nr. 76/172/EEC byloje Nr. IV/27.073 (Bayer/Gist-Brocades) III dalies 1 punktu, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2009 m. spalio 6 d. sprendimo byloje Nr. C-501/06 P GlaxoSmithKline Services prieš Komisiją 92 punktu. Teismas pastebėjo, jog išimties pagal Konkurencijos įstatymo 6 straipsnį taikymas paprastai yra susijęs su sudėtingu ekonominiu vertinimu. Savo ruožtu teismo atliekamas Konkurencijos tarybos pozicijos, susijusios su ekonominiu vertinimu, teisėtumo bei pagrįstumo patikrinimas yra ribotas (Administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ABTĮ) 3 str. 2 d.). Teismas paprastai tokiu atveju gali įvertinti tik tai, ar buvo laikytasi nustatytų procedūrų ir su jomis susijusių taisyklių, ar buvo nurodyti tinkami motyvai (argumentai), ar nepadaryta akivaizdi vertinimo klaida, ar nepiktnaudžiaujama valdžia (suteiktais įgaliojimais) (žr., pagal analogiją, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1987 m. lapkričio 17 d. sprendimą sujungtose bylose Nr. 142 ir 156/84 (BAT ir kt. prieš Komisiją, 62 punktas). Teismas, įvertinęs pareiškėjų nurodytas aplinkybes, dėl ko sudarytas susitarimas dėl konkursinio mokesčio turėtų būti pateisinamas, padarė išvadą, jog tai nėra Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio sąlygas atitinkančios aplinkybės, leidžiančios taikyti išimtį. Pirma, pareiškėjai, nurodydami tam tikras, jų manymu, konkurencijai palankias susitarimo pasekmes, nenurodo, ar sudarytas susitarimas skatina techninę ar ekonominę pažangą, ar pagerina prekių gamybą ar paskirstymą, antra, pateikia bendro pobūdžio samprotavimus ne dėl susitarimo, bet dėl paties konkurso mokesčio taikymo naudos, be kita ko, savo argumentų nepagrįsdami konkrečiais duomenimis ar ekonominiais skaičiavimais. Teismas sutiko, kad konkurso mokestis gali padėti apsaugoti intelektinės nuosavybės objektą – kūrybinę idėją, juo gali būti skatinama konkursų organizatorių atsakomybė už skaidrių ir sąžiningų konkursų rengimą, tačiau byloje nėra įtikinamų ir pakankamų įrodymų, iš kurių būtų galima neabejotinai teigti, jog šie tikslai gali būti pasiekti tik sudarant susitarimą dėl vienodo mokesčio taikymo. Nėra pakankamai įtikinamas ir pareiškėjų argumentas, kad, nesant susitarimo, konkursuose dalyvautų mažiau konkurentų, nes pavieniams ūkio subjektams savarankiškai sunku taikyti konkursinį mokestį, o, jo netaikant, dalyvauti konkurse tiesiog neapsimoka, nes yra didelė grėsmė dėl fiktyvių konkursų. Dėl šios priežasties, pareiškėjų teigimu, konkurencija rinkodaros komunikacijos rinkoje mažėja, o kainos didėja, todėl susitarimas lemia rinkos augimą bei sudaro sąlygas sąžiningai konkurencijai. Teismas pažymėjo, kad dėl sąžiningos konkurencinės kovos gali sumažėti konkurso dalyvio mokestis, o tai galėtų lemti, kad konkurso rengėjas turėtų galimybių pakviesti dalyvauti konkurse daugiau dalyvių, tai sudarytų prielaidas rinkos plėtrai ir natūraliems konkurencijos procesams bei rezultatams. Be to, priešingai negu teigia pareiškėjai, natūrali, sąžininga konkurencinė kova ir būtų užtikrinama, jeigu nebūtų aptariamo susitarimo. Savarankiškai priimtas sprendimas dėl verslo rizikos laipsnio ar savarankiškai priimtas sprendimas dėl verslo partnerių (pvz., konkursų organizatorių – klientų) pasitikėjimo yra sąžiningos ir natūralios konkurencijos sąlygos. Tačiau nagrinėjamas susitarimas nėra toks, kad be jo būtų neįmanoma užtikrinti laisvos ir sąžiningos konkurencijos veikimo, be kita ko, atsižvelgiant ir į tai, kad tiek turtinės, tiek neturtinės pareiškėjų teisės dalyvaujant konkursuose gali būti ginamos įvairiomis teisių gynimo priemonėmis. Pareiškėjų nurodoma nauda yra per daug nutolusi nuo Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje naudojamos sąvokos ,,pastebima objektyvi nauda“. Ši nauda nėra pagrįsta jokiais įtikinamais įrodymais ar argumentais, todėl, teismo manymu, negali būti laikoma pateisinančia tokį sunkų ir akivaizdų konkurencijos teisės pažeidimą, kaip susitarimą dėl kainų nustatymo (fiksavimo). Atsižvelgdamas į tai, teismas konstatavo, kad Konkurencijos taryba nepažeidė teisės aktų reikalavimų, nagrinėjamu atveju nenustatydama teisinių pagrindų Konkurencijos įstatymo 6 straipsnyje numatytos išimties taikymui. Teismas, spręsdamas dėl paskirtų baudų pagrįstumo, vadovavosi Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalimi, 42 straipsnio 1 dalimi, Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 patvirtintomis Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklėmis (toliau – ir Taisyklės). Pažymėjo, jog ginčas dėl Konkurencijos tarybos paskirtų baudų pagrįstumo iš esmės kyla dėl dviejų klausimų: dėl nepakankamo baudos individualizavimo ir dėl bendrųjų metinių pajamų sampratos. Teismas rėmėsi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A444-686/2006 (,,Administracinių teismų praktika“, Nr. 9, 2007, p. 107–137). Nurodė, jog Konkurencijos taryba skundžiamu nutarimu nustatė, kad pareiškėjams skiriamos baudos dydis už pažeidimo pavojingumą sudaro 1 proc. šių ūkio subjektų bendrųjų metinių pajamų 2007 m. Pagal Taisyklių 3 punktą, nustatant pažeidimo pavojingumą, atsižvelgiama į pažeidimo pobūdį, pažeidimo sukeltas pasekmes atitinkamai rinkai (kai tai įmanoma nustatyti) ir su pažeidimu susijusios atitinkamos geografinės rinkos plotą. Konkurencijos taryba, vertindama pažeidimo pobūdį, atsižvelgė į tai, kad tai yra draudžiamas konkurentų susitarimas, kuriuo įtvirtintas konkurso mokesčio taikymas bei nustatytas fiksuotas šio mokesčio dydis. Šiuo atveju teismas sutiko, kad tokio pobūdžio pažeidimas, atsižvelgiant į anksčiau aptartas aplinkybes, yra itin sunkus ir žalingas, kadangi tiesiogiai veikia konkurencijos procesą ir pats savaime ją apriboja. Konkurencijos taryba vertino pažeidimą kaip sunkų ir dėl to, jog atitinkama geografinė rinka, kurioje sudarytas draudžiamas susitarimas, apima visą Lietuvos Respublikos teritoriją. Kita vertus, Konkurencijos taryba taip pat atsižvelgė į tai, kad konkurentai atitinkamoje rinkoje susitarė nustatyti ne galutinę teikiamų paslaugų kainą, o dėl konkursams teikiamų pasiūlymų kainos, t. y. dėl paslaugų kainos dalies. Teismas, atsižvelgdamas į tai, kad pagal Konkurencijos įstatymą už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams gali būti skiriama piniginė bauda iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų, vertino, kad Konkurencijos tarybos nustatyta bendra procentinė baudos dydžio išraiška – 1 proc. ūkio subjektų bendrųjų metinių pajamų 2007 m., kuri neviršija galimo skirti baudų dydžio vidurkio, atitinka teisės aktų reikalavimus, yra pagrįsta, teisinga ir proporcinga. Remiantis Taisyklių 4 punktu, jeigu pažeidimas truko ilgiau kaip metus, baudos už pažeidimo trukmę dydis sudaro iki 10 procentų baudos už pažeidimo pavojingumą dydžio už kiekvienus pažeidimo metus. Konkurencijos taryba, nustatydama baudos dydį, taip pat atsižvelgė į Konkurencijos įstatyme numatytą pažeidimo trukmės kriterijų. Ginčo nutarime Konkurencijos taryba nustatė kiekvieno iš draudžiamame susitarime dalyvavusių ūkio subjektų veiksmų trukmę ir pagal tai baudos dydį padidino 5 proc. už kiekvienus pažeidimo metus. Teismas pažymėjo, jog individualizuojant baudą taip pat būtina vertinti, ar ūkio subjektų veiksmuose yra lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių (Konkurencijos įstatymo 42 str. 2, 3 d.). Teismas sutiko su Konkurencijos taryba, kad atsakomybę sunkinančių aplinkybių pareiškėjų veiksmuose nėra. Atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis Konkurencijos taryba laikė tai, kad kai kurie pareiškėjai neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų, t. y. faktiškai nerealizavo draudžiamo susitarimo. Šiuo aspektu bauda sumažinta tiems ūkio subjektams, kurie pateikė pakankamus įrodymus, patvirtinančius, kad iš esmės nevykdė sudaryto draudžiamo susitarimo, t. y. sąmoningai nukrypo nuo susitarimo ir, turėdami visas galimybes, jo nerealizavo. Sprendžiant dėl lengvinančios aplinkybės taikymo, turi būti matomi aiškūs ūkio subjekto veiksmai rinkoje, kurie patvirtintų, kad buvo nukrypta nuo draudžiamos susitarimo. Pakankamus įrodymus šiuo aspektu pateikė įmonės, tirtu laikotarpiu dalyvavusios atitinkamuose konkursuose, bet nė karto netaikiusios konkursinio mokesčio, nors konkurso mokesčio taikymui buvo susiklosčiusios visos aplinkybės ir realios galimybės. Dėl to šioms įmonėms skirtina bauda sumažinta 10 proc. Konkurencijos taryba, atsižvelgusi į bendrą tiek visame pasaulyje, tiek Lietuvoje susiklosčiusią sunkią ekonominę situaciją, skirtinos baudos dydį visiems pareiškėjams papildomai sumažino 10 proc. Teismas pažymėjo, jog aplinkybių, leidžiančių teigti, jog egzistuoja Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 5 punkte ir Taisyklių 5.3 punkte nurodytos sąlygos, kurių pagrindu būtų galima švelninti atsakomybę, byloje taip pat nenustatyta. Pareiškėjai, teigdami, jog jų veiksmai Konkurencijos tarybos nutarimu nėra pakankamai diferencijuojami, nepateikė į bylą jokių įrodymų, kurie pagrįstai leistų teigti, kad dėl jų vaidmens ar įtakos draudžiamame susitarime jiems paskirta bauda yra neteisinga ir neadekvati. Pareiškėjų nurodoma aplinkybė, kad kai kurie ūkio subjektai į Asociaciją įstojo po neteisėto sprendimo priėmimo, kaip paminėta aukščiau, nepaneigia dalyvavimo draudžiamame susitarime fakto, tačiau objektyviai buvo įvertinta taikant Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 2 punktą ir jo pagrindu diferencijuojant kiekvieno pareiškėjo atsakomybę, atsižvelgiant į neteisėtų veiksmų trukmę (vėliausiai į Asociaciją įstojusieji neteisėtus veiksmus atliko trumpiausiai). Tačiau Taisyklių 5.3 punkto taikymui baudos mažinimo požiūriu turi būti nustatytos tokios išskirtinės ar specifinės aplinkybės, susijusios su ūkio subjekto pasyvumu ar kitaip pasireiškusia nedidele įtaka pažeidimo padarymui, kurios, atsižvelgiant į teisingumo, protingumo principus, konkrečios situacijos aplinkybes, pakankamai aiškiai liudytų, kad bauda turėtų būti dar labiau sumažinta. Savo ruožtu teismas iš esmės sutiko su Konkurencijos taryba, kad nei draudžiamo susitarimo iniciatorių, nei pasyvių jo dalyvių nagrinėjamu atveju neįmanoma išskirti. Atsižvelgdamas į išdėstytas aplinkybes ir tai, jog, teismo vertinimu, papildomų pareiškėjų atsakomybę lengvinančių aplinkybių ar sąlygų, leidžiančių mažinti paskirtas baudas, pareiškėjų veiksmuose nėra, teismas padarė išvadą, kad Konkurencijos taryba tinkamai individualizavo pareiškėjams skirtinas baudas, paskirtos baudos yra teisingos ir proporcingos. Vertindamas, ar pagrįstai Konkurencijos taryba baudas pareiškėjams apskaičiavo nuo bendrųjų metinių pajamų už praėjusius ūkinius metus, o ne nuo, kaip teigia pareiškėjai, ,,kūrybinių“ pajamų, t. y. nuo su pažeidimu susijusių pajamų, teismas atkreipė dėmesį, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje laikomasi pozicijos, kad baudos dydis siejamas su procentine atitinkamo ūkio subjekto bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais išraiška, baudos dydis nėra siejamas su pajamomis, gautomis darant pažeidimą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A444-686/2006, ,,Administracinių teismų praktika“, Nr. 9, 2007, p. 107–137, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. lapkričio 25 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A39-1939/2008, ,,Administracinė jurisprudencija“, Nr. 16, 2008, p. 176–203). Atsižvelgiant į tai, teismo nuomone, nėra pagrindo skirtinų baudų dydžio skaičiuoti nuo ,,kūrybinių“ pajamų ar bendrojo pelno. Išdėstytų aplinkybių ir argumentų pagrindu teismas konstatavo, kad Konkurencijos tarybos nutarimu paskirtos baudos pareiškėjams yra nustatytos ir apskaičiuotos nepažeidžiant teisės aktų reikalavimų, atitinka formuojamą praktiką bei teisingumo ir proporcingumo kriterijus. Teismas nematė teisinio pagrindo tenkinti KOMAA prašymo dėl kreipimosi į Europos Komisiją dėl nuomonės šioje byloje pareiškimo pagal tvarką, įtvirtintą Tarybos reglamente (EB) Nr. 1/2003. Nagrinėjamoje byloje draudžiamu susitarimu buvo apribota nacionalinė rinka, nedarant poveikio tarp valstybių narių, todėl Europos Sąjungos konkurencijos teisė šiuo atveju nėra tiesiogiai taikoma ir aiškinama. Be to, Konkurencijos tarybos iniciatyva byloje jau pateikta Europos Komisijos 2010 m. rugpjūčio 2 d. nuomonė dėl šiuo konkrečiu atveju nustatyto susitarimo vertinimo SESV įtvirtintų konkurencijos teisės normų požiūriu, todėl pakartotinis, iš esmės analogiškas, kreipimasis į Europos Komisiją, kuris teismui nėra privalomas, nepagrįstai užvilkintų bylos nagrinėjimą ir apsunkintų teismo proceso operatyvumo ir koncentruotumo principų įgyvendinimą. Atsižvelgdamas į išdėstytus argumentus, teismas konstatavo, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino ir taikė materialinės teisės normas bei neteisingai vertino byloje surinktus įrodymus, todėl priėmė nepagrįstą sprendimą, kuris naikintinas ir priimtinas naujas sprendimas – pareiškėjų skundus atmesti.

IV.

Žemesnės instancijos teismas

2. Teismas, tiek priimdamas sprendimą dėl antikonkurencinio susitarimo kaip per se Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimo, tiek taikydamas kolektyvinę administracinę atsakomybę už paminėtą pažeidimą, padarė esminių materialinės teisės taikymo klaidų. Vadovaujantis ABTĮ 86 straipsnio 2 dalimi, teismas, taikydamas administracinę atsakomybę dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimo administracinėje byloje, pirmiausia privalėjo konstatuoti kiekvieno KOMAA nario neteisėtus veiksmus – dalyvavimą konkurenciją ribojančiame susitarime. Teismas privalėjo nustatyti kiekvieno KOMAA nario, tarp jų ir UAB „Tarela“, objektyvų susitarimo sudarymo ir dalyvavimo jame faktą (Konkurencijos įstatymo 3 str. 10 d.). Nebūdama KOMAA narė, kai buvo sudarytas susitarimas, ir vėliau, po ketverių metų tapusi KOOMA nare, tačiau neturėjusi jokios galimybės, atitinkančios protingus asociacijos nario veiksmus, apie tokį susitarimą sužinoti, UAB „Tarela“ negali būti laikoma susitarimo dalyve vien dėl formalaus priklausymo KOOMA fakto. Vertinant ūkio subjekto dalyvavimą konkurenciją ribojantį susitarimą tariamai sudariusiame junginyje, privalu nustatyti ir tokio ūkio subjektų junginio tikslus. KOMAA narių subjektų padėties neindividualizuojantis sprendimas laikytinas priimtu netinkamai aiškinant ir taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą bei ABTĮ 86 straipsnio 1 ir 2 dalis. Teismas plečiamai aiškino Europos Teisingumo Teismo sprendimą byloje Nr. 78/670/EEC (bylose Nr. IV/28.852, IV/29.127, IV/29.149 (Fedetab), 78–79 p. byla), kadangi joje buvo analizuojama situacija, kuomet ūkio subjekto junginio nariai žinojo apie egzistuojantį konkurenciją galbūt ribojantį susitarimą, tačiau nesiėmė jokių veiksmų jam prieštarauti. Nagrinėjant šią bylą, kilo pagrįstų abejonių dėl UAB „Tarela“ žinojimo apie galbūt konkurenciją ribojantį susitarimą, tačiau teismas netyrė UAB „Tarela“ veiksmų faktiškai laikantis sudaryto susitarimo. Bendroji prezumpcija, jog asociacijai priklausantis subjektas pritaria asociacijos sprendimams, yra nuginčijama. Išvada, jog asociacijos nariai visais atvejais laikytini draudžiamo susitarimo dalyviais vien dėl to, kad yra kolektyvinio subjekto nariai, net nevertinant paties ūkio subjekto asmeninio žinojimo apie susitarimą ir/ar jo vykdymą, laikytina neteisėta ir prieštaraujančia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto esmei ir prasmei bei suformuotai Europos Teisingumo Teismo praktikai. Teismas, laikydamas, kad UAB „Tarela“ tapo KOMAA narių susitarimo dalyve vien dėl paties įstojimo į KOMAA fakto, t. y. tyliai akceptavo 2003 m. sudaryto susitarimo sąlygas, padarė teisės taikymo klaidą, kadangi remdamasis Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasme privalėjo įrodyti aiškų arba numanomą kitų KOMAA narių pasiūlymą laikytis susitarimo, kurį UAB „Tarela“ galėjo suvokti. Neturėdama jokios objektyvios galimybės susipažinti su 2003 m. KOMAA narių priimtu sprendimu, UAB „Tarela“ negalėjo savo veiksmais ar neveikimu pritarti tam, apie ką nežinojo ir neturėjo objektyvios galimybės sužinoti. Teismas, pripažindamas, kad sudarytas susitarimas yra įpareigojantis, privalėjo tirti bei nustatyti ir sankcijų taikymą už susitarimo nesilaikymą UAB „Tarela“. Teismas apskritai nepasisakė dėl sankcijų už susitarimo nesilaikymą UAB „Tarela“ netaikymo, todėl akivaizdu, kad įpareigojantis susitarimo pobūdis nebuvo nustatytas. UAB „Tarela“ nei kartą nenaudojo KOOMA rekomenduojamos sutarties šablonų, 2008 m. kovo 28 d. Konkurencijos tarybai atlikus patikrinimą tokių sutarčių šablonų ar realių pavyzdžių UAB „Tarela“ patalpose taip pat nebuvo rasta. Susitarimas negali būti laikomas įpareigojančiu dėl aplinkybės, jog UAB „Tarela“ objektyviai neturėjo galimybės nuspręsti, laikytis ar ne susitarimo, apie kurio egzistavimą nežinojo ir neturėjo galimybės žinoti, negalėjo paprieštarauti tokiam susitarimui, apie kurį neturėjo galimybės žinoti. UAB „Tarela“ negalima laikyti susitarimo dalyve dėl jos bei kitų KOMAA narių suderintų veiksmų konkurencijos teisės prasme nebuvimo. Europos Teisingumo Teismo ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje ne kartą išsakyta pozicija dėl ūkio subjektų protingos galimybės prisiderinti prie konkurentų veiksmų (Europos Teisingumo Teismo 1999 m. liepos 8 d. sprendimas byloje Nr. C-49/92 P Anic Partecipazioni prieš Komisiją, p. 118, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. gegužės 22 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A248-697/2008). Vienkartinis UAB „Tarela“ išmokėtas 2 000 Lt konkursinis mokestis, kuris buvo inicijuotas paties reklamos paslaugų konkurso organizatoriaus, yra adekvatus protingo prisiderinimo prie konkurentų veiksmų pavyzdys. Europos Teisingumo Teismo praktikoje nurodoma, kad paralelus ūkio subjektų elgesys savaime nereiškia suderintų veiksmų (Wood Pulp II bylose C-98, 104, 114, 116, 117, 125, 125/85). Nepaisant to, jog UAB „Tarela“ priklausymas KOMAA gali būti laikomas tiesioginiu ar netiesioginiu bendradarbiavimu, tačiau konsensuso bendradarbiauti, bet ne konkuruoti UAB „Tarela“ ir kitos KOMAA narės nebuvo pasiekusios. Dėl vienkartinio konkursinio mokesčio išmokėjimo UAB „Tarela“ pastarasis mokestis negali būti laikomas netgi ūkio subjektų veiksmų suderinimu Konkurencijos teisės prasme, todėl šiuo atveju tuo labiau negalima kalbėti apie jokį konkurencinį susitarimą. Kadangi nežinojo, objektyviai neturėjo galimybės žinoti apie KOMAA narių susitarimą, priežastinio ryšio klausimo tarp UAB „Tarela“ ir KOMAA narių susitarimo ir tolimesnio bendradarbiavimo negali būti.

3. Vertindamas, ar KOMAA narių sudarytas susitarimas yra ribojantis konkurenciją pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasmę, teismas padarė teisės taikymo klaidą. Teismas privalėjo nustatyti susitarimo konkurenciją ribojantį tikslą arba poveikį UAB „Tarela“, t. y. remtis Europos Teisingumo Teismo praktika ir taikyti dvipakopį susitarimų vertinimo modelį. Konkurencijos teisės doktrinoje konkurenciją ribojančiu susitarimu laikomas toks susitarimas, kurio esminis tikslas – riboti konkurenciją, o nenustačius tikslo – ribojantis konkurenciją poveikis. Teismas nenustatė susitarimo tikslo riboti konkurenciją, o konkurenciją ribojančio susitarimo poveikio netyrė, teigdamas, jog Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimas laikomas konkurencijos teisės pažeidimu per se. KOMAA nariai pateikė aiškius ir neabejotinus įrodymus, kad sudaryto susitarimo tikslas ne tik nėra ir negali būti laikomas ribojančiu konkurenciją, tačiau netgi priešingai – skatinti konkurenciją, sudarant galimybę dėl reklamos paslaugų teikimo skelbiamuose konkursuose dalyvauti ir mažoms, nedidelio kapitalo įmonėms. Teismas nepagrįstai teigia, kad konkurso mokesčio tikslas negali būti tapatinamas su susitarimo tikslu. Būtent konkursinio mokesčio tikslas ir buvo KOMAA narių sudaryto susitarimo tikslas. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje aiškiai formuojama nuostata, kad nesant galimybės nustatyti, ar tam tikri subjekto veiksmai laikytini antikonkurenciniu susitarimu (tokia būtent ir yra situacija dėl UAB „Tarela“), turi būti nustatomas konkurenciją ribojantis susitarimo sudarymo tikslas, o nesant galimybės nustatyti pastarojo – privalu įrodyti konkurenciją ribojantį susitarimo poveikį (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. birželio 1 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A822-2240/2011). Dėl nustatytų faktinių aplinkybių UAB „Tarela“ negali būti laikoma sudariusi antikonkurencinį susitarimą per se pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasmę. Teismas privalėjo nustatyti UAB „Tarela“ tikslą savo veiksmais riboti konkurenciją. Teismas pripažino, kad pats savaime konkursinis mokestis, vertinant atsietai nuo objektyvaus valinio KOMAA narių susitarimo, nėra ribojantis konkurenciją. Tokiu atveju teismas privalėjo konstatuoti UAB „Tarela“ veiksmų konkurenciją ribojantį poveikį. Toks konkurenciją ribojantis poveikis nebuvo tirtas ir nustatytas nė vieno KOMAA narių atžvilgiu, tarp jų ir UAB „Tarela“. Naujausia Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo pozicija analogiškoje 2011 m. birželio 9 d. administracinėje byloje Nr. 2S-13 patvirtina priimto sprendimo neteisėtumą. Konkurencinio poveikio analizės tyrimas ne tik privalėjo būti atliktas dėl UAB „Tarela“, tačiau atsižvelgiant į Europos Komisijos rekomendacijas analogiško pobūdžio nagrinėjamai situacijai bylose turi būti atliekamas ir dėl to, kad keičiantis rinkai ir konkurencinėms sąlygoms joje tarp konkuruojančių subjektų gali susidaryti ir objektyviai naudingas horizontalus bendradarbiavimas, kuris nelaikomas konkurenciją ribojančiu susitarimu. Teismas sprendimą priėmė neįvertinęs, ar KOMAA narių susitarimas nėra laikomas horizontaliu bendradarbiavimo susitarimu konkurencijos teisės prasme.

4. Teismas padarė teisės taikymo klaidą, sudaryto susitarimo nepagrįstai nevertindamas kaip išimties pagal Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies prasmę. Teismas nepagrįstai skiria konkursinio mokesčio ir sudaryto susitarimo teikiamą naudą. Konkursinio mokesčio taikymas reklamos paslaugų pirkimo konkursų organizatoriams ir buvo pagrindinis ir vienintelis sudaryto KOMAA narių susitarimo tikslas. Bylos teisminio nagrinėjimo metu buvo nurodytos aplinkybės, pagrindžiančios susitarimo naudą ir netgi konkurenciją skatinantį tikslą. KOMAA sudarytas susitarimas sukelia minimalius apribojimus arba jų išvis nesukelia ir netgi priešingai – skatina konkurenciją ir padeda įgyvendinti konkurenciją skatinančius tikslus – mažo kapitalo įmonėms suteikiama galimybė dalyvauti konkurse. Privalu atlikti poveikio ekonomikai analizę ar kitus tyrimus, pagrindžiančius susitarimo konkurenciją ribojantį ar priešingai – konkurenciją skatinantį poveikį. Vertinant tai, kad Konkurencijos taryba tokių tyrimų neinicijavo ir neatliko, o byloje surinkti įrodymai ir Vilniaus apygardos administracinio teismo išvada leidžia teigti, kad taikant rekomenduojamą konkursinį mokestį konkurencingumo lygis lieka toks pats ar netgi padidėja. Analizuojamas susitarimas patenka į Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies reglamentavimo apimtį ir turi būti laikomas išimtimi iš konkurenciją ribojančių susitarimų.