Lietuvos apeliacinio teismo nuosprendis

Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininkės Reginos Gaudutienės,

teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo V. K. ir jo gynėjo advokato Vyginto Viktoro Juknos bei nuteistojo J. J. apeliacinius skundus dėl Kauno apygardos teismo 2010 m. spalio 22 d. nuosprendžio, kuriuo V. K. nuteistas pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – BK) 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 3 dalį laisvės atėmimu dvejiems metams, bausmę atliekant pataisos namuose.

J. J. nuteistas pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 2 dalį laisvės atėmimu vieneriems metams, bausmę atliekant pataisos namuose.

Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 19 d. nutartimi nuteistojo V. K. ir jo gynėjo bei nuteistojo J. J. apeliacinius skundus atmetė.

Lietuvos Aukščiausiojo teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija 2011 m. lapkričio 28 d. nutartimi panaikino Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 19 d. nutartį V. K. ir J. J. baudžiamojoje byloje ir perdavė bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

Aprašomoji dalis

nustatė:

V. K. nuteistas už tai, kad laikotarpiu nuo 2005 m. lapkričio 7 d. iki 2005 m. lapkričio 18 d., už 2000 eurų užmokestį, vykdydamas 2005 m. spalio 18 bei spalio 27 dienomis su nenustatytu pašnekovu iš (duomenys neskelbtini) Respublikos telefonu sudarytą susitarimą, organizavo V. N., veikusio pagal nusikalstamos veikos imitacijos modelį (toliau – NVIM) legenduotai iš duomenys neskelbtini) Respublikos atvykusio ir Lietuvoje nuolatinės gyvenamos vietos neturinčio duomenys neskelbtini) Respublikos piliečio, prisistačiusio jam „A“ vardu, apgyvendinimą, 2005 m. lapkričio 7 d. apgyvendino jį svečių namuose (duomenys neskelbtini), esančiuose (duomenys neskelbtini), 2005 m. lapkričio 11 d. pervežė jį ir iki 2005 m. lapkričio 18 d. apgyvendino viešbutyje, esančiame duomenys neskelbtini), organizavo pagal NVIM „A“ vardu veikusio V. N. aprūpinimą R. G. vardu išduotu pasu Nr. (duomenys neskelbtini) su jame įklijuota pagal NVIM veikusio V. N. nuotrauka, organizavo pagal NVIM „A“ vardu veikusio V. N. išvežimą iš Lietuvos į (duomenys neskelbtini) J. J. vairuotu vilkiku „Iveco“, valst. Nr. (duomenys neskelbtini) ir 2005 m. lapkričio 18 d. apie 05 val. savo automobiliu „Citroen“, valst. Nr. (duomenys neskelbtini) nuvežęs jį į (duomenys neskelbtini) bei pergabenimui per valstybės sieną perdavęs jį J. J., iš savanaudiškų paskatų organizavo pasikėsinimą neteisėtai per Lietuvos Respublikos valstybės sieną išgabenti nuolatinės gyvenamos vietos Lietuvos Respublikoje neturintį užsienietį.

J. J. nuteistas už tai, kad paprašytas V. K., 2005 m. lapkričio 18 d. 07:50 val. iš savanaudiškų paskatų, per Lietuvos Respublikos valstybės sieną – per (duomenys neskelbtini) pasienio kontrolės punktą, esantį (duomenys neskelbtini), vilkiku „Iveco“, valst. Nr. (duomenys neskelbtini), pasikėsino neteisėtai išgabenti iš Lietuvos Respublikos už vairuotojo sėdynės paslėptą V. N., veikusį pagal NVIM legenduotai iš (duomenys neskelbtini) Respublikos atvykusio ir Lietuvoje nuolatinės gyvenamos vietos neturinčio užsieniečio „A“ vardu.

Lietuvos apeliacinio teismo baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija 2011 m. balandžio 19 d. nutartimi atmetė V. K. ir jo gynėjo bei nuteistojo J. J. apeliacinius skundus.

Motyvuojamoji dalis

Nuteistojo V. K. ir jo gynėjo bei nuteistojo J. J. apeliaciniai skundai tenkinami iš dalies.

Nuteistasis V. K. ir jo gynėjas apeliaciniame skunde tvirtina, jog šią nusikalstamą veiką padarė išprovokuoti. Pažymėtina, kad tam, jog teismas pripažintų NVIM surinktus duomenis įrodymu byloje, nepakanka, jog NVIM būtų sankcionuotas nepažeidžiant Operatyvinės veiklos įstatymo nuostatų. NVIM teisėtu daro ne tik jo sankcionavimo pagrindų teisėtumas, bet ir jo realizavimo teisėtumas. Net ir esant Operatyvinės veiklos įstatyme numatytiems operatyvinio tyrimo pagrindams, taikant NVIM negalima asmens provokuoti padaryti nusikaltimą. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas 2000 m. gegužės 8 d. nutarime dėl Lietuvos Respublikos Operatyvinės veiklos įstatymo 2 straipsnio 12 dalies, 7 straipsnio 2 dalies 3 punkto, 11 straipsnio 1 dalies ir Lietuvos Respublikos Baudžiamojo proceso kodekso 1981 straipsnio 1 bei 2 dalių atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai, remdamasis Europos Žmogaus Teisių Teismo praktika, konstatavo, kad „... modeliu gali būti tik „prisijungiama“ prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė.“ „Įstatyme nustatytų modelio taikymo ribų nepaisymas, nusikaltimo provokavimas ar kitoks piktnaudžiavimas modeliu daro jį neteisėtą.“ Toks Lietuvos Respublikos Konstitucinio teismo išaiškinimas nereiškia, kad ikiteisminio tyrimo institucijoms draudžiama taikyti nusikalstamos veikos imitacijos modelį ar kitus neviešo pobūdžio tyrimo veiksmus. Iš Europos Žmogaus teisių Teismo jurisprudencijos matyti, kad neviešo pobūdžio veiksmų atlikimas įstatymų nustatyta tvarka pagal Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvenciją nėra draudžiamas, tačiau specialių tyrimo metodų naudojimas, ypač slaptų metodų, negali pats savaime pažeisti teisės į teisingą teismą.

Kolegijos nuomone, nagrinėjamos bylos požiūriu sprendžiant klausimą dėl leistinų tyrimo veiksmų atribojimo nuo provokacijos, reikšmingos išvados padarytos Europos Žmogaus Teisių Teismo išnagrinėtose bylose Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Ramanauskas prieš Lietuvą, Malininas prieš Lietuvą. Europos Žmogaus Teisių Teismas šiose bylose suformulavo provokavimo sąvoką, pagal kurią policijos provokacija yra tada, kai modelyje dalyvaujantys pareigūnai – ar tai būtų teisėsaugos pareigūnai arba pagal jų nurodymus veikiantys asmenys – neapsiriboja iš esmės pasyviu nusikalstamos veikos tyrimu, bet daro asmeniui tokio pobūdžio poveikį, kad paskatintų (išroovokuotų) padaryti musikalstamą veiką, kuri kitaip nebūtų padaryta, taip siekdami sudaryti sąlygas veikos padarymo faktui konstatuoti, t. y. pateikti įrodymus ir vykdyti baudžiamąjį persekiojimą. Byloje Teixeira de Castro prieš Portugaliją, be to, konstatuota, kad išvada apie provokaciją gali būti daroma net ir tuo atveju, kai valstybės pareigūnų skatinimas atlikti tam tikrus veiksmus nėra ypač intensyvus, primygtinis.

Bylos duomenimis taip pat patikimai nustatyta, kad teikimas dėl NVIM panaudojimo buvo sankcionuotas 2005-10-26, kai apie V. K. tikėtiną nusikalstamą veiką operatyvinės veiklos subjektas jau turėjo pakankamai duomenų – nenustatytas (duomenys neskelbtini) pilietis susisiekė su V. K., kuris iš esmės sutiko suklastoti seno arba naujo pavyzdžio Lietuvos Respublikos pasą ir padėti nenustatytam asmeniui išvažiuoti į Vakarų Europos valstybes. NVIM sankcionavimas po šio įvykusio pokalbio akivaizdžiai rodo, kad modelio dalyviai prisijungė prie jau rengiamos nusikalstamos veikos. Šios byloje nustatytos aplinkybės leidžia daryti išvadą, kad nuteistojo V. K. tyčia daryti nusikalstamą veiką buvo susiformavusi dar prieš paskambinant asmeniui, veikiančiam pagal NVIM. Provokacija yra tada, kai asmuo nesirengė daryti nusikaltimo, o teisėsaugos pareigūnai sukurstė asmenį padaryti nusikaltimą. Taigi provokacija pripažįstama tada, kai nusikaltimas be teisėsaugos pareigūnų žinios nebūtų padarytas. Šiuo atveju provokacija galima tik tuomet, jei ankstesnės telekomunikacijos tinklais perduodamos informacijos pagrindu būtų legenduota nusikalstama veika ir su V. K. vietoje (duomenys neskelbtini) piliečio būtų bendravęs asmuo, veikiantis pagal NVIM. Tariamas (duomenys neskelbtini) Respublikos pilietis vardu A. (pagal NVIM veikiantis V. N.) prisijungė prie daromos nusikalstamos veikos ir 2005-11-07 paskambinęs V. K., pranešė jam, kad jau atvyko į Lietuvą, derino atvykimo į Kauną ir apgyvendinimo viešbutyje klausimus.

Apeliaciniuose skunduose taip pat nurodoma, jog V. K. buvo provokuojamas padaryti nusikalstamą veiką, nes visi jo susitikimai su veikusio pagal NVIM legenduotai iš (duomenys neskelbtini) Respublikos atvykusio ir „A“ vardu prisistačiusiu piliečiu vyko pastarojo iniciatyva. Faktinės bylos aplinkybės rodo, kad V. K. baudžiamojo įstatymo draudžiamus veiksmus įvykdė ne pats iš anksto apsisprendęs taip elgtis, o sulaukęs atitinkamų pasiūlymų, be kurių baudžiamojo įstatymo draudžiama veika iš viso nebūtų padaryta. Teisėjų kolegijos nuomone, apeliantų argumentai nepagrįsti. Remiantis EŽTT praktika, išvada apie provokaciją gali būti daroma ir tuo atveju, kai valstybės pareigūnų skatinimas atlikti tam tikrus veiksmus yra ypač intensyvus, primygtinis ar kontaktuoja su siekiamu patraukti atsakomybėn įtariamu asmeniu ne tiesiogiai, o per niekuo neįtariamus asmenis. Laikotarpiu nuo 2005-11-07 (pirmojo tariamo „A“ skambučio V. K. ) iki 2005-11-17 absoliučios daugumos telefoninių pokalbių iniciatoriumi buvo pagal NVIM legenduotai veikęs V. N. Jo užduotis pagal sankcionuotą NVIM panaudojimą buvo sueiti į kontaktą su V. K., jam padedant, gauti Lietuvos Respublikos pasą ir išvykti iš Lietuvos. Liudytojas V. N. ikiteisminio bylos tyrimo metu ir teisme parodė, kokiu būdu jis užmezgė kontaktą su V. K., taip pat davė išsamius parodymus apie ką jie bendraudavo telefoninių pokalbių ir susitikimų metu. V. N. parodymai dėl bendravimo su V. K. aplinkybių atitinka telekomunikaciniais tinklais perduotos ir operatyvinių darbuotojų kontroliuotos informacijos turinį. Pirmosios instancijos teismas pakankamai išsamiai analizavo V. N. ir V. K. pokalbių turinį, vertino V. N. veiksmus NVIM panaudojimo ribose, bei gretindamas juos su kitais byloje ištirtais įrodymais, padarė pagrįstą išvadą, kad V. K. naujo nusikaltimo padarymui išprovokuotas ar sukurstytas nebuvo. Teisėjų kolegija sutinka su šiomis pirmosios instancijos teismo išvadomis. Telefoniniai pokalbiai bei reikalavimai V. K. apmokėti už pragyvenimą viešbučiuose ir maitinimąsi savaime nėra provokacija ir NVIM panaudojimo ribų viršijimas. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad pagal NVIM legenduotai veikusio V. N. veiksmai atitiko numatytus teikime, nes jis nekurstė V. K. padaryti kitą BK numatytą veiką. V. N. inicijuoti pokalbiai ir susitikimai su V. K. dėl apmokėjimo už viešbučio paslaugas ir maitinimąsi yra tik sudėtinė dalis konkrečių veiksmų, kuriuos reikėjo atlikti siekiant susipažinti su V. K., gauti suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą bei išvykti iš Lietuvos. Šioje situacijoje būtina atsižvelgti ir į tai, kad V. K. nuo pat pirmojo pokalbio su V. N., neatsisakė nuo nusikalstamos veikos vykdymo, o priešingai, dėjo pastangas, kad greičiau būtų padarytas suklastotas Lietuvos Respublikos piliečio pasas ir legenduotai nelegalus migrantas būtų išgabentas iš Lietuvos.

Nuteistasis V. K. apeliaciniame skunde nurodo, kad teismas netikrino ir neįvertino, ar 2005-10-18 ir 2005-20-27 dienų telefoniniai pokalbiai buvo iš tikrųjų su nenustatytu (duomenys neskelbtini) piliečiu ir ar jis nevykdė Lietuvos operatyvinių tarnybų darbuotojų nurodymu. Teisėjų kolegijos nuomone, tokie apelianto argumentai yra spėjamojo pobūdžio ir prieštarauja ištirtai bylos medžiagai. Kaip minėta, nuteistasis V. K. buvo sekamas, kontroliuojant jo telefoninius pokalbius, kurių metu paaiškėjo, jog V. K. užsiima neteisėta veikla klastodamas pasus ir gabendamas į užsienį nelegalius migrantus. Po paskutinio nenustatyto (duomenys neskelbtini) Respublikos piliečio skambučio 2005-10-27, operatyvinį sekimą atlikę pareigūnai paskambino (duomenys neskelbtini) piliečiui ir nurodė jam daugiau V. K. nebeskambinti, nes pastarasis turi problemų su teisėtvarka, po ko iš karto į kontaktą su V. K. įsijungė pagal NVIM legenduotai veikęs V. N. Šiuos faktus patvirtina aplinkybė, kad teikimas dėl NVIM panaudojimo buvo sankcionuotas 2005-10-26, o V. N. V. K. paskambino po kelių dienų. Be to, atlikus papildomus ikiteisminio tyrimo veiksmus, t. y. Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2012 m. kovo 13 d. nutartimi įpareigojus prokurorą atlikti reikiamus tyrimo veiksmus, kad būtų išsiaiškinta skambinusio iš (duomenys neskelbtini) piliečio duomenys, ar tikrai buvo skambinama iš telefono automato, ar įmanoma paskambinti į telefono automatą ir sulaukti atsiliepimo, kokiu laiku ir kokiu numeriu skambino į (duomenys neskelbtini) A. K., kam priklauso telefono numeris, nustatyta, jog telefono numeris, iš kurio buvo skambinta V. K. yra laidinis telefonas, priklauso (duomenys neskelbtini) Respublikos piliečiui, gyvenančiam (duomenys neskelbtini) ir dirbančiam mechaniku įmonėje ,,A“ (t. 5 b. l. 49, 51). Be to, teismo posėdyje papildomai apklausus liudytoją R. Š., patikslinta, kad pirmosios instancijos teisme duodamas parodymus apie tai, kad telefono numeris yra taksofono, jis rėmėsi darbine patirtimi ir darė prielaidą, ir kategoriškai nepatvirtino, jog iš (duomenys neskelbtini) buvo skambinta taksofono automatu (t. 5 b. l. 24-26). Taip pat ir liudytojas A. K. parodė, jog telefoninio pokalbio metu jis nesuprato, kad gali būti skambinama į taksofoną (t. 5 b. l. 28).

Dėl BK 292 straipsnio 3 dalies taikymo V. K..

Pagal BK 292 straipsnio 3 dalį, neteisėto užsieniečio gabenimo per Lietuvos valstybės sieną, neteisėtai valstybės sieną perėjusio užsieniečio gabenimo ar slėpimo Lietuvos Respublikoje organizavimas yra tokių veiksmų planų sudarymas, vedlių, pagalbininkų ieškojimas, verbavimas, taip pat vadovavimas tokiems veiksmams. Teismų praktikoje šios nusikalstamos veikos organizavimu laikomas užsieniečių gabenimo per valstybės sieną ar slėpimo Lietuvos teritorijoje plano, suklastotų kvietimų atvykti į Lietuvos Respubliką parengimas, suklastotų dokumentų įgijimas ir panašūs veiksmai.

Pirmosios instancijos teismas, remdamasis nuosprendyje aptartais įrodymais (nuteistųjų V. K. ir J. J. parodymais, liudytojų V. N., V. P., A. G., R. Š., G. S. parodymais, kitais byloje esančiais dokumentais, specialisto išvadomis), kurie surinkti ir ištirti nepažeidžiant BPK 20 straipsnio reikalavimų, nustatė, kad iš telefoninių pokalbių tarp legenduotai pagal NVIM veikusio V. N. ir V. K. nuo 2005-10-27 iki 2005-11-17 imtinai, liudytojo V. N. parodymų nustatyta, kad V. K. rūpinosi jo apgyvendinimu Lietuvoje iki išgabenimo į kitą šalį, už atitinkamą pinigų sumą per tarpininkus dėjo pastangas gauti suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą ir jį gavo, ieškojo vairuotojo, kuris apsiimtų išgabenti nelegalą per valstybės sieną, instruktavo V. N. apie gabenimą per sieną, o taip pat davė jam nurodymus kaip elgtis nesėkmės atveju, liepė atvykus į paskirties vietą užsienio valstybėje perduoti per vairuotoją likusius pinigus – 1000 eurų. Nors V. K. ir neigia kai kurias aplinkybes, nurodytas liudytojo V. N. parodymuose, tačiau byloje nėra nustatyta objektyvių priežasčių, dėl ko minėtas liudytojas turėtų V. K. apkalbėti duodamas žinomai melagingus parodymus, be to, jo parodymai, kuriuos jis davė ikiteisminio bylos tyrimo metu ir teisme, pagal faktines bylos aplinkybes atitinka kitus byloje surinktus ir teismo ištirtus įrodymus, todėl teismas pagrįstai jais rėmėsi priimdamas apkaltinamąjį nuosprendį.

Atmetamas kaip nepagrįstas apeliacinio skundo argumentas, kad byloje nėra faktinių duomenų, jog vykdydamas nelegalių asmenų pergabenimą į kitas šalis, V. K. aktyviai ieškodavo ir bendraudavo su pasų klastotojais, surasdavo vežėjus. Liudytojas G. S. ikiteisminio bylos tyrimo metu parodė (pirmosios instancijos teisme šio liudytojo parodymai buvo perskaityti), kad 2005 m. lapkričio mėnesio pradžioje į jį kreipėsi V. K., kuris prašė už atlygį tarpininkauti pagaminant suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą, perdavė jam dvi fotonuotraukas ir pasą. Liudytojas V. P. parodė, kad 2005-11-14 jam skambino V. K. ir prašė surasti vairuotoją, kuris iš Lietuvos išgabentų užsienietį. 2005-11-18 kratos pas V. K. metu buvo rasti (duomenys neskelbtini) piliečio V. P. ir Lietuvos Respublikos piliečio A. D. vardu išduoti pasai, popieriaus lapeliai su paaiškinimais, fotonuotraukos. Specialisto tyrimo metu nustatyta, kad A. D. vardu išduotas pasas buvo suklastotas. Kratos metu pas V. K. rasti dokumentai, informacija iš Lenkijos Respublikos teisėsaugos institucijų, patvirtina telekomunikacijos tinklais gautą informaciją, kuri buvo kontroliuojama, jog V. K. nuo 2004 metų galėjo verstis nelegalių migrantų gabenimu ir dokumentų klastojimu.

Pagal šias byloje nustatytas aplinkybes pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažino V. K. nusikaltimo, padaryto 2005 m. lapkričio 7 - 18 dienomis, organizatoriumi ir nuosprendyje nurodė konkrečius jo, kaip organizatoriaus, veiksmus. Tokia V. K. nusikalstama veika pagrįstai ir teisingai kvalifikuota pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 3 dalį.

Dėl BK 292 straipsnio 2 dalies taikymo J. J.

Nuteistasis J. J. savo apeliaciniame skunde nesutinka su teismo įrodymų vertinimu padarius nusikalstamą veiką, numatytą BK 22 straipsnio 1 dalyje, 292 straipsnio 2 dalyje, ir teigia, jog skundžiamame nuosprendyje jo kaltė padarius nusikalstamą veiką pagrįsta prielaidomis. Apeliacinės instancijos teismas su šiais nuteistojo apeliacinio skundo argumentais nesutinka ir konstatuoja, jog pirmosios instancijos teismas išsamiai ištyrė bei įvertino byloje surinktus duomenis ir padarė pagrįstą išvadą dėl J. J. kaltės padarius BK 22 straipsnio 1 dalyje, 292 straipsnio 2 dalyje numatytą nusikalstamą veiką, įvykdytą 2005 m. lapkričio 18 dieną.

BK 292 straipsnyje numatyta veika – tai neteisėtas gabenimas per Lietuvos Respublikos valstybės sieną nuolatinės gyvenamosios vietos Lietuvos Respublikoje neturinčio užsieniečio arba neteisėtas valstybės sieną perėjusio tokio užsieniečio gabenimas ar slėpimas Lietuvos Respublikos teritorijoje. Pirmosios instancijos teismas, remdamasis nuosprendyje aptartais įrodymais – liudytojų V. N., A. G., V. P., o taip pat kito nuteistojo V. K. parodymais, nustatė, kad J. J., paprašytas V. K., iš savanaudiškų paskatų, už pažadėtą materialinį atlygį, pasikėsino per Lietuvos valstybinę neteisėtai išgabenti paslėptą pagal NVIM (duomenys neskelbtini) piliečiu legenduotai veikusį V. N. Apklaustas kaip įtariamasis 2005-12-07 V. K. parodė, kad 2005-11-07 skambino V. P. ir paprašė, jog šis surastų vairuotoją, kuris galėtų A. nuvežti į (duomenys neskelbtini) ir pastarasis pažadėjo tai padaryti (t. 1 b. l. 27-28). V. K. susiskambino su vilkiko vairuotoju J. J. ir sutarė, kad šis už 1000 eurų atlygį 2005-11-18 išveš A., sutartos dienos rytą pats nuvežė jį iki J. J. namų, tačiau nesakė, kad A. turi suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą. Teismo posėdyje liudytojas V. P. patvirtino V. K. parodymus, dalyje, kad jo prašymu ieškojo ir rado vairuotoją, kuris važiavo į užsienį ir sutiko paimti keleivį. 2006-06-21 apklaustas kaip įtariamasis V. K. parodymus patikslino ir parodė, kad J. J. pasakė, jog A. yra užsienietis ir turi suklastotą Lietuvos Respublikos piliečio pasą (t. 1 b. l. 33 ). Nors savo parodymus teismo posėdyje V. K. vėl pakeitė ir parodė, jog su atvykusiu asmeniu, vardu A., kalbos apie jo neteisėtą pergabenimą per valstybės sieną nebuvo, su vairuotoju J. J. dėl kainos turėjo susitarti pats A., tačiau teismas pagrįstai rėmėsi ikiteisminio tyrimo metu duotais V. K. parodymais, nes jie pagal faktines aplinkybes atitinka kitų liudytojų parodymus. V. N. tiek ikiteisminio bylos tyrimo metu, tiek teisme davė vienodus parodymus ir paaiškino, kad V. K. nurodė J. J. paimti 1000 eurų po to, kai jis bus atvežtas į (duomenys neskelbtini) ir tai J. J. girdėjo. Neprivažiavus (duomenys neskelbtini) pasienio kontrolės posto, J. J. jį paslėpė ant gulto už sėdynių, apklojo užklotu ir dar ant viršaus uždėjo segtuvą. Liudytojas A. G. parodė, kad pasienio poste J. J. jam paaiškino, jog vyksta į užsienį vienas ir veža krovinį, tačiau ant gulto buvo rastas keleivis. Šie liudytojo A. G. ir kiti šiame nuosprendyje aptarti įrodymai neginčijamai įrodo, kad J. J. žinojo, kad veža asmenį su padirbtu Lietuvos Respublikos piliečio pasu, jį slėpė ir turėjo tikslą, apeidamas pasienio kontrolę, neteisėtai išgabenti jį į užsienio valstybę. Apygardos teismas, pripažindamas J. J. kaltu pagal BK 292 straipsnio 2 dalį, rėmėsi iš dalies ir jo paties parodymais ir pagrįstai nurodė, jog J. J. parodymų prieštaringumas ir įvairovė bei elgesys pasienyje, duoda pagrindą jo parodymus vertinti kritiškai ir tikėjo jais tiek, kiek jie neprieštarauja faktiniams bylos duomenims ir vertino juos siejant su byloje nustatytomis faktinėmis aplinkybėmis. Priešingai nei teigiama nuteistojo J. J. apeliaciniame skunde, apelianto parodytos aplinkybės, susijusios su V. N. važiavimu, iš esmės skiriasi: apklaustas kaip įtariamasis 2005-11-18, J. J. teigė pasieniečiui apie kartu su juo važiuojantį keleivį nepranešęs, nes, keleiviui laikant jam į šoną įremtą kažkokį tai daiktą, buvo išsigandęs ir nespėjo to padaryti (t. 1 b. l. 119-120); 2005-11-22 įtariamojo papildomos apklausos metu parodė, kad V. K. siūlymu už atlygį per valstybių sienas iš (duomenys neskelbtini) į (duomenys neskelbtini) veždavęs nelegalus, kad ir sulaikymo dieną už 100 Lt ar eurų užmokestį nelegalą turėjo nuvežti į (duomenys neskelbtini), kad, įvykio rytą V. P. prašymu V. K. perdavė jo prieš tai pervežto ukrainiečio pasą (t. 1 b. l. 121-122); apklaustas 2006-06-23 tvirtino, kad įvykio dieną V. K. prašymu už apie 100 eurų, vežė keleivį į (duomenys neskelbtini), pakeliui jis paprašė leisti jam atsisėsti ant gulto, esančio už jo sėdynės, ten ir atsisėdo. Privažiavus pasienio postą, jis, liepė jam keltis, lipo iš kabinos. Jam išlipti bei pasakyti apie keleivį nespėjus, kitas pareigūnas įlipo per keleivio duris ir rado jo vežtą keleivį. Įvykio dieną, su V. K. atvežtu keleiviu išvykdamas iš (duomenys neskelbtini), jis perdavė V. K. ukrainiečio pasą (t. 1 b. l. 124-128); teisiamojo posėdžio metu J. J. parodė, kad, V. K. prašymu, sutikęs į (duomenys neskelbtini) vežti keleivį, jog yra nelegalas nežinojo. Tikrinant pasieniečiams, pasakyti apie vežamą keleivį nespėjo, nes jie jį surado anksčiau. Pasimetęs rėkė kas papuolė. Apie tai, kad V. K. užsiima nelegalų gabenimu, nežinojo (t. 3 b. l. 51- 53, t. 4, b. l. 74-76). Taigi, J. J. apeliacinio skundo teiginiai, kad nusikalstamos veikos jis nepadarė yra vertinami tik kaip bandymas išvengti baudžiamosios atsakomybės už pasikėsinimą padaryti nusikaltimą. Pažymėtina, jog NVIM dalyvis V. N. iš anksto su J. J. nesusisiekė, apeliantas savanoriškai sutiko vykdyti neteisėtą V. K. prašymą, todėl nėra pagindo teigti, kad prieš J. J. buvo vykdoma provokacija.

Pagal šias byloje nustatytas aplinkybes pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažino J. J. pasikėsinus padaryti 2005 m. lapkričio 18 d. nusikaltimą ir nuosprendyje nurodė konkrečius jo veiksmus. Tokia J. J. nusikalstama veika pagrįstai ir teisingai kvalifikuota pagal BK 22 straiosnio 1 dalį, 292 straipsnio 2 dalį.

Dėl BPK pažeidimų.

Apeliaciniuose skunduose nurodoma, jog nagrinėjant baudžiamąją bylą teisme buvo padaryti BPK pažeidimai, dėl kurių tolimesnis nagrinėjimas teisme turėjo būti pripažintas negalimu. Teismo nutartimi baudžiamąją bylą perdavus prokurorui dėl BPK 219 straipsnio reikalavimų neatitinkančio kaltinamojo akto surašymo, prokuroras nesilaikė 20 dienų nustatyto termino, tuo pažeisdamas BPK 101 straipsnio reikalavimus, o nutartyje nurodytų kaltinamojo akto trūkumų nepašalino.

Teisėjų kolegija nesutinka su šiais apeliantų teiginiais ir juos atmeta. BPK 254 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad teismas, perduodamas bylą prokurorui, nustato konkretų terminą pažeidimams pašalinti ar ikiteisminiam tyrimui papildyti. Pašalinęs pažeidimus, prokuroras bylą teismui perduoda BPK 218 ir 220 straipsniuose nustatyta tvarka. Pažymėtina, jog BPK normose nėra aiškiai reglamentuota, kaip teismo nustatytas terminas turi būti tęsiamas ir kokie veiksmai turi būti toliau atliekami. Sistemiškai aiškinant BPK, ikiteisminis tyrimas turi būti atliktas per kuo trumpesnį terminą, tačiau konkretus terminas, priešingai, nei taikant procesinės prievartos priemones, nėra numatytas. Iš bylos duomenų matyti, kad nuteistasis J. J. pasinaudojo BPK 215 straipsnyje suteikta teise ir apskundė prokuroro veiksmus dėl pernelyg ilgos ikiteisminio tyrimo trukmės. Ikiteisminio tyrimo teisėjas, išnagrinėjęs skundą, jį motyvuotai atmetė, nurodydamas, jog ikiteisminis tyrimas byloje jau kartą buvo baigtas, todėl nėra pagrindo konstatuoti, jog jis šiuo metu tęsiasi per ilgai, be to, šis klausimas yra bylą nagrinėjančio teismo kompetencijoje. Kaip matyti iš nuosprendžio, pirmosios instancijos teismas atsižvelgė į nepateisinamai ilgą procesinį delsimą šioje byloje ikiteisminio tyrimo metu ir tuo pagrindu skyrė nuteistiesiems švelnesnes bausmes. Toks formalus įstatymo pažeidimas nelaikytinas esminiu ir nėra pagrindas panaikinti skundžiamą nuosprendį.

Dėl paskirtųjų bausmių.

Bausmė yra valstybės prievartos priemonė, skiriama teismo apkaltinamuoju nuosprendžiu asmeniui, padariusiam nusikaltimą ar baudžiamąjį nusižengimą, apribojant nuteistojo teises ir laisves. Bendrieji bausmės skyrimo pagrindai, kurie yra viena iš svarbiausių teisėto, pagrįsto ir teisingo nubaudimo garantijų, įtvirtinti BK 54 straipsnyje. Šio straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad, skirdamas bausmę, teismas atsižvelgia į: padarytos nusikalstamos veikos pavojingumo laipsnį, kaltės formą ir rūšį, nusikalstamos veikos motyvus, tikslus, nusikalstamos veikos stadiją, kaltininko asmenybę, atsakomybę lengvinančias bei sunkinančias aplinkybes. Bausmės skyrimas yra pirmosios instancijos teismo diskrecija, apeliacinės instancijos teismas bausmę sušvelninti ar pagriežtinti gali tik tada, kai paskirta aiškiai per griežta arba aiškiai per švelni bausmė.

Nuosprendį priėmęs teismas, skirdamas bausmes nuteistiesiems V. K. ir J. J. įvertino BK 54 straipsnio 2 dalyje numatytas bausmės individualizavimui reikšmingas aplinkybes: nuteistuosius charakterizuojančias aplinkybes (V. K. anksčiau neteistas, dirba, išsituokęs; J. J. anksčiau neteistas, turi šeimą, dirba); į atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių nebuvimą; taip pat atsižvelgė į tai, kad nuo abiems nuteistiesiems inkriminuotų nusikaltamų veikų padarymo praėjo labai ilgas laiko tarpas (beveik penkeri metai), į tai, kad tiek V. K., tiek J. J. teisiami pirmą kartą ir duomenų, jog per tą laiką nuo inkriminuotų nusikalstamų veikų padarymo būtų darę naujas nusikalstamas veikas, nėra, į tai, kad nuteistųjų nusikalstamos veikos padarytos visiškai kontroliuojant operatyvinės veiklos subjektams ir žalos valstybei nepadarė, į tai, kad nepateisinamai ilgą procesinį delsimą lėmė ne nuteistųjų veiksmai, bet nekokybiškai atliktas ikiteisminis tyrimas, į tai, kad Europos Žmogaus teisų jurisprudencijoje yra konstatuota, jog esant byloje nepateisinamiems procesiniams delsimams, skiriamos bausmės mažinimas yra tinkama ir pakankama teisinė gynyba.

Įvertinęs šias bausmės individualizavimui reikšmingas aplinkybes, teismas nuosprendyje nurodė, kad V. K. pagal 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 3 dalį, J. J. pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 292 straipsnio 2 dalį skiria laisvės atėmimo bausmes, kurių dydžiai žymiai mažesni nei įstatymų sankcijose numatyti bausmių vidurkiai.

Vis dėlto teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, jog pirmosios instancijos teismas, skirdamas V. K. bausmę, išėjo iš sankcijos ribų ir V. K. paskyrė bausmę, švelnesnę nei sankcijoje numatytas bausmės minimumas, t. y. skyrė laisvės atėmimo bausmę dvejiems metams, nors BK 292 straipsnio sankcijoje numatytas laisvės atėmimas nuo ketverių iki dešimties metų (2004 m. gruodžio 31 d. įstatymo Nr. 188-6995 redakcija). Teismo nuosprendyje nėra nurodyta išimtinių atvejų, numatytų BK 54 straipsnio 3 dalyje ir BK 62 straipsnyje, dėl ko būtų skiriama švelnesnė negu numatyta įstatymo bausmė. Tačiau ši aplinkybė neturi įtakos skundžiamo nuosprendžio teisėtumui ir pagrįstumui, kadangi apeliacinės instancijos teismas sprendžia, jog, nepaisant to, kad V. K. ir J. J. padarė sunkius nusikaltimus, bausmės tikslai bus pasiekti, o pati bausmė atitiks teisingumo bei protingumo principus, pritaikius jų atžvilgiu BK 54 straipsnio 3 dalies nuostatas ir paskyrus švelnesnes, nei įstatyme numatyta, bausmes.

Vienas fundamentalių bausmės skyrimo principų, įtvirtintų Lietuvos Respublikos Baudžiamajame kodekse yra bausmės teisingumo principas. Bausmė yra teisinga tada, kai ji atitinka padarytos veikos pavojingumą ir kaltininko asmenybės pavojingumą. Baudžiamosios teisės paskirties (BK 1 straipsnis) kontekste tai reiškia, kad tarp siekiamo tikslo ir priemonių šiam tikslui pasiekti, tarp nusikalstamos veikos pavojingumo pobūdžio ir už šią veiką numatytos bausmės turi būti teisinga pusiausvyra (proporcija). Įstatymų leidėjas baudžiamojo įstatymo sankcijas konstruoja taip, kad teismas galėtų paskirti teisingą bausmę, vadovaudamasis įstatymo, nustatančio baudžiamąją atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijoje numatytomis bausmėmis ir jų dydžiais. Tik išimtiniais atvejais teismas, skirdamas bausmę, gali išeiti už baudžiamojo įstatymo sankcijos ribų. Šie atvejai numatyti BK 54 straipsnio 3 dalyje ir BK 62 straipsnyje. Paprastai švelnesnė negu numatyta įstatymo bausmė skiriama vadovaujantis BK 62 straipsnio nuostatomis, BK 54 straipsnio 3 dalis taikoma tada, kai sankcijoje numatytos bausmės paskyrimas aiškiai prieštarauja teisingumo principui ir kai nėra galimybės paskirti švelnesnę bausmę, remiantis BK 62 straipsnio nuostatomis. Skirti švelnesnę negu straipsnio sankcijoje numatyta bausmę, teismas gali tik tuo atveju, kai byloje yra nustatytos išimtinės aplinkybės, jog straipsnio sankcijoje numatytos bausmės paskyrimas asmeniui už jo nusikalstamos veikos padarymą aiškiai prieštarauja teisingumo principui. Tačiau tai nereiškia, kad įstatymas reikalauja nustatyti kažkokias ypatingas aplinkybes, BK 54 straipsnio 3 dalyje numatytų nuostatų taikymas susijęs su aplinkybių, apibūdinančių nusikalstamos veikos pavojingumą ir šią veiką padariusį asmenį, visumos vertinimu. Ne visada formaliais kriterijais vadovaujantis paskirta įstatymo, nustatančio atsakomybę už padarytą nusikalstamą veiką, sankcijoje numatyta bausmė esti teisinga įvertinus visas bylos aplinkybes.

BK 54 straipsnio 3 dalies nuostatų taikymui būtina nustatyti, kad padaryto nusikaltimo (šiuo atveju – neteisėto žmonių gabenimo per valstybės sieną) pavojingumas, atsižvelgiant į padarytos veikos vietą, laiką, būdą, motyvus, yra žymiai mažesnis, negu rūšinis nusikalstamos veikos pavojingumas, įvertintas įstatymo leidėjo baudžiamojo įstatymo už padarytą nusikaltimą sankcijoje. Bylos duomenimis nustatyta, jog V. K. iš savanaudiškų paskatų organizavo pasikėsinimą neteisėtai per Lietuvos Respublikos valstybės sieną išgabenti nuolatinės gyvenamos vietos Lietuvos Respublikoje neturintį užsienietį, o J. J., paprašytas V. K., pasikėsino nuolatinės gyvenamos vietos neturintį užsienietį, neteisėtai išgabenti iš Lietuvos Respublikos. Tačiau, bylos duomenimis patikimai nustatyta ir tai, kad J. J. vaidmuo nusikalstamos veikos padaryme buvo antraeilis, jis nebuvo šio nusikaltimo iniciatorius. Byloje nėra objektyvių duomenų apie tai, kad J. J. būtų neteisėtai gabenęs žmones per valstybės sieną ir anksčiau, o pastarasis nusikaltimas būtų buvęs dėsningas jo ankstesnio nusikalstamo elgesio padarinys. Pažymėtina, jog tiek V. K., tiek J. J. nusikalstamų veikų darymas visą laiką buvo kontroliuojamas operatyvinės veiklos subjektų – teisėsaugos pareigūnų ir, (duomenys neskelbtini) pasienio kontrolės posto darbuotojams J. J. bei jo automobilyje gabentą paslėptą NVIM vykdytoją sulaikius, jokia reali žala baudžiamojo įstatymo saugomoms vertybėms padaryta nebuvo, be to, dėl NVIM taikymo V. K. ir J. J. nusikalstamos veikos nutrūko pasikėsinimo stadijoje.

Be to, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus išplėstinė septynių teisėjų kolegija 2009-02-01 nutartyje Nr. 2K-7-48/2009 tai, kad baudžiamasis procesas šioje byloje užtruko penkerius metus, įvertino kaip nepateisinamą procesinį delsimą. Kolegija, vadovaudamasi Europos žmogaus Teisių Teismo (EŽTT) praktika nurodė, kad viena iš tinkamų ir pakankamų teisinės gynybos dėl pernelyg ilgo proceso trukmės priemonių yra bausmės sumažinimas kaltinamiesiems (Einarsson v. Iceland, no. 22596/93, decision of 5 April 1995; Beck v. Norway, no. 26390/95, judgement of 26 June 2001; Wejrup v. Denmark, no. 49126/99, decision of 7 March 2002; Tam?s Kov?cs v. Hungary, no. 67660/01, judgement of 28 September 2004; Ohlen v. Denmark, no. 63214/00, judgement of 24 February 2005 ir kiti). Tokios praktikos laikomasi ir kitose bylose.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija ir išplėstinė septynių teisėjų kolegija baudžiamosiose bylose Nr. 2K-7-45/2007, Nr. 2K-219/2010, nurodė, kad nepateisinamai ilgai trukusį ikiteisminį tyrimą bei teisminį nagrinėjimą yra pagrindas pripažinti išimtinėmis aplinkybėmis, duodančioms pagrindą BK 54 straipsnio 3 dalies taikymui ir bausmės švelninimui. Šioje byloje nusikalstamos veikos padarytos 2005 metais, t. y. prieš septynerius metus. Nusikalstamos veikos, už kurias nuteisti V. K. ir J. J., nutrūko pasikėsinimo stadijoje ir reali žala baudžiamojo įstatymo saugomoms vertybėms padaryta nebuvo. Iki skundžiamo nuosprendžio priėmimo nuo veikų padarymo praėjo virš penkerių metų, kas vertintina kaip labai ilgas laiko tarpas. Po to iki apeliacinių skundų išnagrinėjimo, taip pat praėjo gana ilgas laiko tarpas. Šis laikotarpis nebuvo nulemtas priežasčių, susijusių su nuteistųjų ar jų gynėjų negalėjimu dalyvauti procese. Visuma šių aplinkybių ir EŽTT praktika duoda pagrindą teisėjų kolegijai konstatuoti, kad užsitęsęs procesas yra ta išimtinė aplinkybė, kuriai esant yra taikytina BK 54 straipsnio 3 dalis, o bausmės tikslai šioje byloje gali būti pasiekti bei teisingumas įgyvendintas nuteistiesiems V. K. ir J. J. sumažinant paskirtas bausmes, paskiriant vietoj laisvės atėmimo bausmių švelnesnę bausmės rūšį – laisvės apribojimą.

Rezoliucinė dalis

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 326 straipsnio 2 dalies 2 punktu, 328 straipsnio 1, 2 punktais,

nusprendžia:

Kauno apygardos teismo 2010 m. spalio 22 d. nuosprendį pakeisti.

V. K., pripažintam kaltu padarius nusikalstamą veiką, numatytą BK 22 straipsnio 1 dalyje, 292 straipsnio 3 dalyje, taikyti BK 54 straipsnio 3 dalies nuostatas ir paskirti laisvės apribojimą aštuoniolikai mėnesių.

Vadovaujantis BK 65 straipsniu, 66 straipsniu, V. K. į bausmės laiką įskaityti suėmime išbūtą laiką nuo 2005 m. lapkričio 18 d. iki 2005 m. gruodžio 30 d. ir atliktos bausmės dalį nuo 2011 m. liepos 28 d. iki 2012 m. kovo 13 d., vieną laisvės atėmimo dieną prilyginant dviem laisvės apribojimo dienoms, ir laikyti, kad jis paskirtą bausmę atliko.

J. J., pripažintam kaltu padarius nusikalstamą veiką, numatytą BK 22 straipsnio 1 dalyje, 292 straipsnio 3 dalyje, taikyti BK 54 straipsnio 3 dalies nuostatas ir paskirti laisvės apribojimą šešiems mėnesiams.

Vadovaujantis BK 65 straipsniu, 66 straipsniu, J. J. į bausmės laiką įskaityti suėmime išbūtą laiką nuo 2005 m. lapkričio 18 d. iki 2005 m. gruodžio 1 d., vieną laisvės atėmimo dieną prilyginant dviem laisvės apribijimo dienoms, ir laikyti, jog J. J. atliko du mėnesius laisvės apribojimo bausmės.

Kitą nuosprendžio dalį palikti nepakeistą.