Lietuvos apeliacinio teismo sprendimas

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų: Romualdos Janovičienės, Egidijos Tamošiūnienės ir Egidijaus Žirono (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „ZIP Travel“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos teismo 2016 m. spalio 27 d. sprendimo, priimto civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „ZIP Travel“ ieškinį atsakovei valstybės įmonei Lietuvos žemės ūkio ir maisto produktų rinkos reguliavimo agentūrai dėl konkurso sąlygų pripažinimo neteisėtomis, konkurso nutraukimo. Išvadą byloje teikianti institucija – Viešųjų pirkimų tarnyba.

Aprašomoji dalis

Teisėjų kolegija nustatė:

I. Ginčo esmė

II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į apeliacinį skundą argumentai

Ieškovė apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2016 m. spalio 27 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – patenkinti ieškinio reikalavimą pripažinti neteisėtu atsakovės Lietuvos žemės ūkio ir maisto produktų rinkos reguliavimo agentūros Mažos vertės kelionių organizavimo paslaugų pirkimo sąlygų 2 priedą „Pasiūlymo forma“. Nurodo šiuos argumentus:Ieškovei įrodžius, kad tiekėjo perkančiajai organizacijai siūlomų paslaugų kainą / tiekėjo naudą sudaro ne tik galutiniams paslaugų tiekėjams sumokamos sumos (tiekėjo išlaidos), aptarnavimo mokestis, bet ir gaunami komisiniai iš trečiųjų asmenų, kitokia nauda, matyti, jog tai niekaip nepaaiškina prielaidų tiekėjams tokiame konkurse konkuruoti „nuliniais“ aptarnavimo mokesčių pasiūlymais. Reikalavimo pagrįsti nulinius aptarnavimo mokesčius ydingumas pasireiškia tuo, kad konkursą laimi tiekėjas, įrodęs, kad gaus tiek daug komisinių mokesčių, kurie padengs jo veiklos sąnaudas. Nors viešojo pirkimo esmė reikalautų, jog tokį pirkimą laimėtų tas tiekėjas, kurio komisiniai mokesčiai būtų kuo mažesni, kas sąlygotų kuo mažesnę galutinę pasiūlymo kainą / viešojo pirkimo sutarties galutinę vertę. Trys iš penkių Pirkime dalyvavusių tiekėjų savo pasiūlymus pateikė taip, jog palyginamoji pasiūlymų kaina yra nulis. Byloje nėra duomenų, jog kuris nors iš „nulinių“ pasiūlymų būtų atmestas dėl netinkamo pagrindimo.Viešojo pirkimo sutarties kontrolė susijusi su visiškai kitu etapu – sutarties vykdymu, kuomet pirkimas būna pasibaigęs. Be to, Atsakovės techninės specifikacijos sąlygos apie viešojo pirkimo sutarties vykdymą nepanaikina prielaidų tiekėjams gauti komisinių už parduodamos kelionės organizavimo produktus iš trečiųjų asmenų. Šios sąlygos negarantuoja efektyvios viešojo pirkimo sutarties kontrolės, nes jos suformuluotos dispozityviai.Teismas be pakankamo pagrindo vadovavosi byloje pateikta Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – Tarnyba) išvada, nes Tarnybos pozicija tais pačiais klausimais yra nenuosekli –Tarnyba ne kartą yra pasisakiusi apie neteisėtą tokių pirkimo dokumentų pobūdį.Rekomendacijos yra rekomendacinio pobūdžio teisės aktas, kuris dėl savo pobūdžio negali nustatyti ar pakeisti bendrųjų bei specialiųjų teisės normų, įtvirtintų Viešųjų pirkimų įstatyme (toliau – VPĮ).Teismas nepagrįstai sprendė, kad Ieškovė neįrodė, jog tiekėjas tokiame pirkime pelnosi iš gaunamų komisinių. Tiekėjui nėra prasmės siūlyti perkančiajai organizacijai savo paslaugas nemokamai, jeigu jis nemato galimybės iš tokio pirkimo uždirbti.Atsakovė atsiliepime prašo Ieškovės apeliacinį skundą atmesti. Nurodo šiuos atsikirtimus:Pirkimą Atsakovė vykdė atsižvelgdama į Rekomendacijas, Metodiką ir VPĮ nuostatas. Pirkimo dokumentuose nurodė sutarties kainos sudėtines dalis (Pirkimo sąlygų 3 priedo „Sutarties projektas“ 2.2 punktas) bei aiškiai nurodė, kas yra laikoma faktinėmis išlaidomis. Atsakovės pasirinktas kainodaros metodas tokio pobūdžio pirkimuose yra objektyviai geriausias, nes tiekėjas turi galimybę pasiūlyme nurodyti tą kainos dalį, kuria realiai disponuoja. Reikalavimas pagrįsti 0 Eur pasiūlymą yra teisės aktuose įtvirtintas mechanizmas, kurio pagalba perkančioji organizacija gali įsitikinti pateikto pasiūlymo pagrįstumu. Priešingai negu nurodo apeliantė, keturiuose iš penkių Pirkimo metu gautų pasiūlymų nebuvo 0 Eur įkainio.Tarnyba pagal įstatymą turi pareigą kontroliuoti ir prižiūrėti, kaip laikomasi VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, todėl Tarnybos išvadomis privalu vadovautis.Tarnyba turi pareigą teikti metodinę pagalbą, rengti VPĮ įgyvendinti reikalingas rekomendacijas, metodikas (VPĮ 8² straipsnis). Tai reiškia, kad galiojančiomis Rekomendacijomis būtina vadovautis.

Motyvuojamoji dalis

Teisėjų kolegija konstatuoja:

IV. Apeliacinio teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados

Apeliacinės instancijos teismas nagrinėja bylą neperžengdamas apeliaciniame skunde nustatytų ribų, išskyrus atvejus, kai to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundo ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai (CPK 320 straipsnio 2 dalis). Bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindas bei absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas. Šioje byloje Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija nei absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų, nei pagrindo peržengti apeliacinio skundo ribas nenustatė, todėl byla nagrinėjama neperžengiant apeliacinio skundo ribų.Byloje nustatyta, kad Atsakovė 2016 m. liepos 28 d. Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos priemonėmis paskelbė apie Pirkimą, kurio sąlygų 1 priede „Techninė specifikacija“ 1 punkte nurodytas Pirkimo objektas – tarnybinių kelionių organizavimo paslaugos, kurias sudaro: kelionės oro transportu organizavimo paslaugos; viešbučio rezervavimo ir apgyvendinimo jame organizavimo ir pardavimo paslaugos; kelionės sausumos ir vandens transportu organizavimo paslaugos; kelionės draudimo pardavimo paslaugos; vizų ir kitų kelionei būtinų dokumentų įforminimo bei išdavimo organizavimo paslaugos; konsultavimas kelionių klausimais, visokeriopos pagalbos kelionės metu suteikimas ir kitos susijusios paslaugos, kurių sutarties sudarymo momentu neįmanoma numatyti (t. 1, b. l. 31–33).Ieškovė ginčija Pirkimo sąlygų 2 priedą „Pasiūlymo forma“, kurioje reikalaujama įrašyti įkainius – aptarnavimo mokesčius siūlomoms paslaugoms. Pradinėje Pasiūlymo formoje buvo pažymėta, kad „pasiūlyme visi įkainiai turi būti teigiami (didesni už nulį) ir apvalinami dviejų skaičių po kablelio tikslumu. Jeigu tiekėjas pasiūlyme nurodys nors vieną įkainį neigiamą arba lygų nuliui, toks pasiūlymas bus atmestas“ (t. 1, b. l. 34–35). Vėliau Perkančioji organizacija patikslino Pirkimo sąlygų 2 priedą „Pasiūlymo forma“, informuodama, kad „tiekėjui pasiūlyme nurodžius 0 Eur įkainį bent už vieną teikiamą paslaugą, jis tokį(-ius) įkainį(-ius) turi pagrįsti, pateikdamas kartu su pasiūlymu konkrečius skaičiavimus ir dokumentus <…>. Teikėjui nepagrindus 0 Eur įkainio(-ių), jo pasiūlymas bus atmetamas kaip neatitinkantis pirkimo dokumentų reikalavimų“ (t. 1, b. l. 49).Pirkimo sąlygose nustatyta, kad pasiūlyme nurodoma pirkimo kaina turi būti apskaičiuota ir išreikšta taip, kaip nurodyta Pirkimo sąlygų 2 priede (5.10 punktas, t. 1, b. l. 26); neatmesti pasiūlymai bus vertinami pagal mažiausios kainos kriterijų (8.3 punktas); tais atvejais, kai pasiūlymai pateikiami vienodomis kainomis, sudarant pasiūlymų eilę pirmesnis į šią eilę įrašomas dalyvis, kurio pasiūlymas elektroninėmis priemonėmis pateiktas anksčiausiai (8.4 punktas, t. 1, b. l. 28).Apeliantės teigimu, tokiomis sąlygomis tiekėjai nesuinteresuoti konkuruoti taikomais aptarnavimo mokesčiais, kurie sudaro tik dalį siūlomų paslaugų kainos. Kelionių organizatoriai gauna komisinius iš galutinių paslaugų teikėjų (oro skrydžių bendrovių, viešbučių, rezervacinių sistemų), todėl varžydamiesi gali iš viso atsisakyti aptarnavimo mokesčių, t. y. nurodyti mažiausią pagal konkurso sąlygas leidžiamą dydį (0,01 Eur arba 0 Eur). Bylos medžiaga patvirtina, kad nagrinėjamu atveju Konkurso dalyviai taip pat teikė mažiausios galimos kainos pasiūlymus (t. 1, b. l. 77–83). Taigi, apeliantė teisi nurodydama, kad Konkurso laimėtoją lemia tokio pasiūlymo pateikimo laikas. Vadovaujantis kasacinio teismo praktika, tokios pirkimo sąlygos, kurios sudaro prielaidas perkančiajai organizacijai pateikti vienodas kainas, o tiekėjų varžymasis iš esmės vyksta dėl kruopščiai parengtų pasiūlymų pateikimo momento, pažeidžia nesuvaržytą tiekėjų konkurenciją, racionalų pirkimui skirtų lėšų naudojimą, tiekėjų pasiūlymų lygiateisį vertinimą, todėl pripažįstamos neteisėtomis (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).Tiek Atsakovė, tiek pirmosios instancijos teismas akcentavo, kad Pirkimo sąlygos sudaro galimybę Perkančiajai organizacijai įsitikinti 0 Eur pasiūlymo pagrįstumu, reikalaujant pagrįsti tokį pasiūlymą konkrečiais skaičiavimais ir dokumentais. Teisėjų kolegijos vertinimu, to nepakanka, kad būtų išvengta tiekėjų varžymosi dėl vienodų pasiūlymų pateikimo momento. Kaip minėta, nagrinėjamu atveju dauguma Konkurso dalyvių pateikė vienodus minimalių įkainių pasiūlymus. Kasacinis teismas kitose civilinėse bylose, kuriose buvo sprendžiami ginčai dėl analogiškų pirkimo sąlygų teisėtumo, sprendė, kad abstraktaus pobūdžio nurodymas su pasiūlymu pateikti nulinės kainos pagrindimą – formali sąlyga, dėl kurios tiekėjai nesuinteresuoti realiai konkuruoti (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 2 d. nutartis civilinėse bylose Nr. e3K-3-1-969/2017 ir Nr. e3K-3-2-248/2017).Skundžiamame sprendime konstatuota, kad Pirkimo sąlygų nuostatos sudaro galimybę Perkančiajai organizacijai realiai patikrinti faktines išlaidas ir taip užtikrinti racionalų pirkimui skirtų lėšų panaudojimą. Dėl šio argumento apeliaciniame skunde teisingai pažymėta, kad ginčijamos sąlygos suformuluotos dispozityviai, todėl negarantuoja efektyvios viešojo pirkimo sutarties kontrolės. Akivaizdu, kad tiekėjai, teikdami pasiūlymus už 0 Eur arba simbolinius įkainius, iš tokių pirkimų gauna tam tikros naudos (pelno), todėl teismas nepagrįstai perkėlė Ieškovei įrodinėjimo naštą, kad kelionių organizatoriai nepagrįstai pelnosi iš viešiesiems pirkimams skiriamų lėšų. Prieš tai minėtose nutartyse kasacinis teismas išaiškino, kad priežiūra, ar kelionių organizatorius konkrečiu atveju siūlo rinkos kainą atitinkančias paslaugas, ar nėra permokama, ar pritaikomos viešai siūlomos vežėjų nuolaidos ir pan., neturi būti atsitiktinė, taikoma pasirinktinai, o viešojo pirkimo sąlygomis turėtų būti sukurtas veiksmingas laimėtojo ir pirkėjo bendradarbiavimo mechanizmas, užtikrinantis paprastą ir operatyvią pasiūlytų kelionių kainos patikrą. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija sprendžia, kad apeliantės ginčijamos Pirkimo sąlygos neatitinka VPĮ 3 straipsnyje įtvirtintų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų bei pagrindinio viešųjų pirkimų tikslo – racionaliai naudoti pirkimui skirtas lėšas.Atsakovė ginčijamų Pirkimo sąlygų teisėtumą grindžia jos, kaip perkančiosios organizacijos, pareiga vadovautis Tarnybos parengtomis Rekomendacijomis ir Metodika. Teismas, atmesdamas apeliantės ieškinį, taip pat vadovavosi šioje byloje pateikta Tarnybos išvada, kad ginčijamos Pirkimo sąlygos atitinka Rekomendacijas ir yra teisėtos. Viena iš Tarnybos funkcijų yra teikti metodinę pagalbą, rengti VPĮ įgyvendinti reikalingas rekomendacijas, nustatyti VPĮ taikymo gaires (VPĮ 8² straipsnis). Atitinkamai perkančiosios organizacijos, taikydamos ir įgyvendindamos VPĮ nuostatas, turėtų vadovautis tokiomis rekomendacijomis ir metodikomis, jeigu tai nesukelia pagrįstų abejonių dėl jų priimamų sprendimų teisėtumo. Pažymėtina, kad Rekomendacijos – ne norminio pobūdžio teisės aktas, nepatenkantis į pozityviosios teisės reglamentavimo sritį. Todėl nagrinėjamu atveju apeliantei pateikus svarių argumentų, kad ginčijamos Pirkimo sąlygos prieštarauja pagrindiniams viešųjų pirkimų principams ir tikslui, šios sąlygos negali būti pateisinamos vien tik atitikimu Rekomendacijoms. Darytina išvada, kad tiek Atsakovė, tiek ir pirmosios instancijos teismas aptariamu atveju Rekomendacijoms, jų turinio analizei suteikė pernelyg didelę reikšmę.Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimus analogiškose bylose, konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas, atmesdamas Ieškovės reikalavimus, netinkamai taikė VPĮ įtvirtintas materialinės teisės normas bei procesines įrodinėjimą reglamentuojančias teisės normas. Dėl šios priežasties teismas neteisingai išsprendė tarp šalių kilusį ginčą. Tai sudaro pagrindą panaikinti skundžiamą teismo sprendimą (CPK 329 straipsnio 1 dalis, 330 straipsnis). Kadangi iškėlus šią bylą Atsakovė pati nutraukė Pirkimo procedūras, apeliacinės instancijos teismas, priimdamas naują sprendimą, tenkina tik Ieškovės apeliaciniame skunde palaikomą ieškinio reikalavimą pripažinti neteisėtu Pirkimo sąlygų 2 priedą „Pasiūlymo forma“, laikydamas, kad ieškinys yra tenkinamas visiškai.

Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

Patenkinus Ieškovės apeliacinį skundą, atitinkamai pakeistinas bylinėjimosi išlaidų paskirstymas (CPK 93 straipsnio 5 dalis). Ieškovė prašo priteisti iš Atsakovės bylinėjimosi išlaidas ir pateikė dokumentus, patvirtinančius, kad pirmosios instancijos teisme patyrė 2 094 Eur išlaidų advokato pagalbai apmokėti: už pretenziją atsakovui – 224 Eur; už ieškinį – 1 870 Eur. Už advokato pagalbą pateikiant apeliacinį skundą Ieškovė sumokėjo 1 300 Eur. Teisėjų kolegija, vadovaudamasi CPK 98 straipsniu, Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu patvirtintų Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio 7, 8 punktais, sprendžia, kad nurodytas Ieškovės prašymas tenkintinas. Be to, Ieškovė už ieškinį ir apeliacinį skundą sumokėjo po 217 Eur žyminio mokesčio, kuris taip pat priteistinas Ieškovei iš Atsakovės. Iš viso Ieškovei iš Atsakovės priteistina 3 828 Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimo.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 2 punktu,

Rezoliucinė dalis

nusprendžia:

Vilniaus apygardos teismo 2016 m. spalio 27 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą.

Ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „ZIP Travel“ ieškinį patenkinti.

Pripažinti neteisėtu atsakovės Lietuvos žemės ūkio ir maisto produktų rinkos reguliavimo agentūros Mažos vertės kelionių organizavimo paslaugų pirkimo sąlygų 2 priedą „Pasiūlymo forma“.

Priteisti uždarajai akcinei bendrovei „ZIP Travel“ (j. a. k. 135474614) iš valstybės įmonės Lietuvos žemės ūkio ir maisto produktų rinkos reguliavimo agentūros (j. a. k. 110073873) 3 828 Eur (tris tūkstančius aštuonis šimtus dvidešimt aštuonis eurus) bylinėjimosi išlaidų atlyginimo.