Klaipėdos apygardos teismo nutartis

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjęs Viešųjų pirkimų tarnybos Teisės skyriaus (duomenys neskelbtini) E. K. apeliacinį skundą dėl Klaipėdos apylinkės teismo Klaipėdos miesto rūmų 2019 m. birželio 7 d. nutarimo,

Aprašomoji dalis

nustatė:

Motyvuojamoji dalis

Apeliacinis skundas netenkintinas.

Apygardos teismas, nagrinėdamas apeliacinį skundą administracinio nusižengimo byloje, patikrina priimto nutarimo (nutarties) teisėtumą ir pagrįstumą. Nagrinėjamu atveju apeliaciniame skunde teigiama, jog pirmosios instancijos teismas priėmė nutarimą, neišnagrinėjęs visų reikšmingų aplinkybių, neobjektyviai išnagrinėjęs byloje esančius duomenis ir nepašalinęs tarp jų esančių prieštaravimų. Taigi apygardos teismas nutartyje pasisako būtent dėl pagrindinio apeliacinio skundo klausimo, ar nagrinėjamu atveju Z. Č. veiksmuose yra visi administracinio nusižengimo, numatyto ANK 184 straipsnio 1 dalyje, sudėties požymiai. Pagal ANK 569 straipsnio 1 dalį įrodymai administracinio nusižengimo byloje yra bet kurie įstatymų nustatyta tvarka surinkti faktiniai duomenys, kuriais remdamiesi administracinio nusižengimo tyrimą atliekantys pareigūnai nustato administracinio nusižengimo padarymo faktą ir aplinkybes, administracinėn atsakomybėn traukiamo asmens kaltę, atsakomybę lengvinančias ir sunkinančias aplinkybes, kitas aplinkybes, turinčias reikšmės bylai teisingai išnagrinėti. Konstatuoti tam tikro fakto buvimą ar nebuvimą galima tik remiantis byloje surinktų įrodymų visuma, o ne atskirais įrodymais. Administracinio nusižengimo byloje privalo būti surinkta tiek įrodymų, kad pakaktų padaryti motyvuotas ir pagrįstas išvadas. Pirmosios instancijos teismas, priimdamas nutarimą nagrinėjamoje byloje, tinkamai ir visapusiškai ištyrė ir įvertino visas aplinkybes, įrodymai buvo įvertinti laikantis administracinių nusižengimų teisenos nuostatų. Kaip matyti iš apeliacinio skundo, Viešųjų pirkimų tarnyba kelia klausimą dėl tinkamos kaltės formos ir iš esmės nesutinka, kad administracinėn atsakomybėn traukiamas asmuo nepadarė Įstatymo pažeidimų.

Sprendžiant eksperto Z. Č. administracinės atsakomybės klausimą, pirmiausia būtina pažymėti, jog Pirkimo komisija, atlikdama jai priskirtas funkcijas, vadovavosi AB „K.“ pirkimo komisijos darbo reglamentu, patvirtintu AB „K.“ generalinio direktoriaus 2018 m. kovo 29 d. įsakymu Nr. (duomenys neskelbtini) (toliau – Reglamentas) (b. l. 20–22). Šio Reglamento 10 punkte nustatyta, kad Bendrovė turi teisę kviesti ekspertus – dalyko žinovus, konsultuotis klausimu, kuriam reikia specialių žinių, ar jį įvertinti. Apeliacinės instancijos teismas pažymi, kad minėtoji Reglamento nuostata nepašalina bet kokios Perkančiosios organizacijos komisijos atsakomybės. Pirma, šis punktas neeliminuoja Perkančiosios organizacijos komisijos narių pareigos vykdyti Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatas. Antra, pati minėto Reglamento 10 punkto nuostata suponuoja išvadą, kad Pirkimo komisijai eksperto sprendimas nėra privalomas, į jį Pirkimo komisija tik atsižvelgia ir, įvertinusi pateiktų duomenų turinį, priima sprendimą.

Be kita ko, kasacinio teismo praktikoje yra pažymėta, kad ekspertas nėra viešojo pirkimo komisijos narys, nepriima sprendimų dėl tiekėjo pasiūlymo, o jo pasiūlymai, nuomonės, vertinimai, kad ir kokio turinio ar formuluočių būtų, neįpareigoja viešojo pirkimo komisijos priimti konkretaus sprendimo. Eksperto išvada yra tik asmens, turinčio specialiųjų žinių tam tikroje srityje, nuomonė ir tam tikros išvados, gautos susipažinus su konkurso dalyvio techniniu pasiūlymu bei jam pateikta pirkimų komisijos medžiaga, tačiau, kaip jau minėta, neįpareigojančios pirkimo komisijos priimti tam tikrus sprendimus, yra tik jo atlikto tyrimo pritaikius specialiąsias žinias rezultatas. Ekspertas, kaip asmuo, turintis specialiųjų žinių, gali duoti technine analize paremtas išvadas dėl tiekėjų techninių pasiūlymų atitikties konkurso sąlygų reikalavimams (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-407/2011).

Taigi atsižvelgiant į tai, kas aptarta anksčiau, darytina išvada, jog kandidatų ir dalyvių kvalifikaciniai duomenys yra vertinami vadovaujantis jiems pateiktuose pirkimo dokumentuose nustatytais kriterijais ir procedūromis, o komisija turi pareigą tiekėjų kvalifikacijos vertinimą atlikti pagal pirkimo dokumentuose nurodytą tvarką. Taigi būtent komisija, o ne ekspertas yra įpareigota atlikti tiekėjų kvalifikacijos vertinimą ir priimti sprendimą dėl tiekėjų atitikties nustatytiems minimaliems kvalifikacijos reikalavimams. Pirkimo komisijos nariai pagal savo atliekamas funkcijas ir jų teisinį reglamentavimą privalėjo susipažinti su tiekėjų pateiktais dokumentais, įsitikinti tiekėjų kvalifikacijos atitiktimi Pirkimo sąlygų reikalavimams ir priimti sprendimą dėl tiekėjų atitikties Pirkimo sąlygų nuostatoms. Vis dėlto ANK 184 straipsnio 1 dalyje yra numatyta galimybė administracinėn atsakomybėn traukti ne tik viešojo pirkimo ar pirkimo, atliekamo vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiojo subjekto ar koncesijos suteikimo komisijos nariams, balsavusiems už neteisėto sprendimo priėmimą, bet taip pat ir ekspertams. Taigi nagrinėjamu atveju Viešųjų pirkimų tarnybai 2019 m. sausio 22 d. pirkimo vertinimo išvadoje Nr. (duomenys neskelbtini) nustačius galimus AB „K.“ vykdyto viešojo pirkimo konkurso metu padarytus Įstatymo pažeidimus, kyla ir eksperto Z. Č. atsakomybės klausimas.

ANK 184 straipsnio 1 dalyje numatyta administracinė atsakomybė už Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) ir šio įstatymo įgyvendinamųjų teisės aktų pažeidimą. Tam, kad asmeniui būtų taikoma administracinė atsakomybė pagal ANK 184 straipsnio 1 dalį, turi būti nustatyta: 1) VPĮ nuostatų pažeidimas; 2) kad VPĮ nuostatų pažeidimą padarė ANK 184 straipsnio 1 dalyje nurodytas subjektas. Pirmosios instancijos teismas nutarime teisingai atkreipė dėmesį, jog ANK 184 straipsnio 1 dalyje numatyta norma turi blanketinės normos požymių, t. y. siekiant patraukti asmenį administracinėn atsakomybėn už šį nusižengimą, privalu nustatyti konkretų VPĮ ar jį įgyvendinančių teisės aktų pažeidimą. Nagrinėjamu atveju analizuojamas administracinėn atsakomybėn traukiamam Z. Č. inkriminuotas administracinis nusižengimas yra susijęs su Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo nuostatų pažeidimais.

Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo 50 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkamų prekių, paslaugų ar darbų ypatybės apibūdinamos pirkimo dokumentuose pateikiamoje techninėje specifikacijoje. Minėto straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Įstatymo 48 straipsnio 4 dalyje numatyta, kad perkantysis subjektas pirkimo dokumentus rengia vadovaudamasis šio įstatymo nuostatomis. Pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkantysis subjektas – nupirkti tai, ko reikia. Perkantysis subjektas užtikrina, kad, vykdant pirkimą, būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų (29 straipsnio 1 dalis).

Vienas pagrindinių pirmosios instancijos teismo argumentų, kad administracinėn atsakomybėn traukiamas Z. Č. negavo jokios asmeninės naudos, jis neprotegavo nė vieno tiekėjo, o dirbdamas savo darbą, buvo įsitikinęs savo veiksmų teisėtumu, sąžiningumu ir atitikimu teisės aktų reikalavimams, tai rodo, jog jo veiksmuose nebuvo esminio administracinio nusižengimo sudėties požymio – tiesioginės tyčios. Su tokiu pirmosios instancijos teismo vertinimu apeliacinės instancijos teismas gali sutikti tik iš dalies. Pažymėtina, kad ANK 184 straipsnio 1 dalyje nurodyto nusižengimo sudėtis yra formalioji, kuriai konstatuoti padariniai reikšmės neturi. Tai reiškia, kad teisės aktai jau savaime draudžia tokį elgesį, todėl, taikant administracinę atsakomybę pagal ANK 184 straipsnio 1 dalį, reikia nustatyti, jog buvo padarytas Viešųjų pirkimų įstatymo / Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo ar su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų pažeidimas ir šį pažeidimą padarė ANK 184 straipsnio 1 dalyje nurodytas subjektas. Atkreiptinas dėmesys, jog, sprendžiant klausimą dėl asmens traukimo administracinėn atsakomybėn, aplinkybė, ar nusižengimas padarytas esant tiesioginei tyčiai ar kitai kaltės formai, nėra esminė. ANK 7 straipsnyje nurodyta, jog asmuo pripažįstamas kaltu dėl administracinio nusižengimo padarymo, jeigu jis šį teisės pažeidimą padarė tyčia ar dėl neatsargumo. Taigi Administracinių nusižengimų kodekse yra pripažįstamos abi kaltės formos

Nagrinėjamoje byloje nustatyta, kad 2018 m. liepos 3 d. AB „K.“ Centrinėje viešųjų pirkimų sistemoje paskelbė vandens apskaitos prietaisų pirkimą, kuriuo siekė įsigyti šalto vandens ir karšto vandens apskaitos prietaisus. Pirkimas buvo vykdomas pagal Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymą (b. l. 77–85). Administracinėn atsakomybėn traukiamas Z. Č. kaltintas tuo, kad, būdamas AB „K .“ viešojo pirkimo ekspertu, parengė netikslius ir neaiškius pirkimo dokumentus, vertindamas tai, ar tiekėjų vandens apskaitos prietaisai atitinka Techninės specifikacijos reikalavimus, bandymus atliko nenuosekliai, skirtingų tiekėjų vandens apskaitos prietaisus tikrino nevienodai, taip pažeidė skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus.

Pažymėtina, kad viešųjų pirkimų teisiniu reguliavimu yra įtvirtinta pareiga pirkimo dokumentus parengti aiškius ir tikslius, t. y. juose nurodyti visą potencialiems tiekėjams būtiną žinoti informaciją apie konkretaus pirkimo objektą tam, kad jie galėtų įvertinti savo galimybes ir priimti sprendimą dėl dalyvavimo konkrečiame pirkime. Nagrinėjamu atveju esminė aplinkybė yra ta, kad nors AB „K.“ vykdyto viešojo pirkimo „Vandens apskaitos prietaisai“, Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje skelbto 2018 m. liepos 3 d., pirkimo Nr. (duomenys neskelbtini), konkurso sąlygų 4 priedo I pirkimo dalies „Šalto vandens prietaisai“ Techninę specifikaciją parengė ekspertas Z. Č. (paskutiniame Techninės specifikacijos puslapyje yra nurodyta, jog parengė (duomenys neskelbtini) Z. Č., ir pažymėta data – 2018 m. birželio 28 d.), tačiau šios Techninės specifikacijos minimas ekspertas netvirtino (b. l. 56–59). AB „K.“ viešojo pirkimo komisijos „Vandens apskaitos prietaisai“ 2018 m. birželio 28 d. posėdžio protokole Nr. (duomenys neskelbtini) užfiksuota, kad komisija, vadovaudamasi AB „K.“ viešųjų pirkimų tvarkos aprašo 5.8 –5.9 punktais, AB „K.“ viešojo pirkimo komisijos darbo reglamentu, pritarė 2-jų pirkimo dalių tarptautinio pirkimo „Vandens apskaitos prietaisai“, vykdomo atvirto konkurso būdu Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos priemonėmis, pirkimo dokumentams ir nutarė juos teikti tvirtinti generaliniam direktoriui (b. l. 33–34). Taigi yra akivaizdu, jog galutinį sprendimą dėl Techninės specifikacijos atitikimo Įstatymo reikalavimams ir jos pateikimo tvirtinti priėmė komisija. Taigi būtent Pirkimo komisijai galėjo / turėjo kilti abejonių dėl Techninės specifikos atitikimo Įstatymo 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintiems skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principams, tačiau šių abejonių neišreiškus jokia forma ir pritarus Techninės specifikacijos patvirtinimui, vėliau visus veiksmus ekspertas Z. Č. atliko, vadovaudamasis joje įtvirtintais reikalavimais, t. y. jų nepažeisdamas. Taigi apeliacinės instancijos teismas pritaria vertinimui, jog Techninės specifikacijos 5 ir 6 punktai buvo parengti aiškiai, tuo labiau, jog nebuvo gauta nė vieno tiekėjų prašymo paaiškinti šias sąlygas. Papildomai galima pažymėti, jog iš tiekėjų gauti klausimai, pastabos ir pasiūlymai Techninės specifikacijos projektui buvo svarstyti ankstesnio 2018 m. birželio 22 d. Viešojo pirkimo komisijos posėdžio metu (klausimų dėl Techninės specifikacijos 5 ir 6 punktų nebuvo pateikta) ir dėl jų Pirkimo komisija pasisakė (b. l. 29–32). Atsižvelgiant į tai, kad ekspertas Z. Č. nebalsavo už pritarimą Techninei specifikacijai, taip pat ir jos 5 bei 6 punktams, ir jos pateikimą tvirtinti, darytina išvada, jog administracinėn atsakomybėn traukiamas asmuo nepriėmė jokio neteisėto sprendimo ir / ar už tokį sprendimą nebalsavo.

Apygardos teismo nuomone, administracinio nusižengimo protokolą surašiusios institucijos teiginys, kad visų tiekėjų pasiūlyti vandens apskaitos prietaisai buvo bandomi nevienodai, taip pažeidžiant skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus, yra nepagrįstas. AB „K.“ Viešųjų pirkimų ekspertas Z. Č. 2019 m. kovo 21 d. rašytiniuose paaiškinimuose nurodė, jog skaitiklių spaudimo bandymų tikslas buvo nustatyti, ar gali juos vandens vartotojai sustabdyti spaudžiant skaitiklio skaičiavimo mechanizmą ir nepaliekant ant jų aiškiai įžiūrimų žymių. Skaitiklio skaičiavimo mechanizmo spaudimo vieta buvo parenkama, vadovaujantis potencialaus nesąžiningo vartotojo logika, t. y. pasirenkama ta vieta, kuri yra arčiausiai skaitiklio skaičiavimo mechanizmo viršaus. Vadovaujantis šia logika, taip ir buvo pirmiausiai pasirenkamos labiausiai tikėtinos vietos, esančios skaitiklio skaičiavimo mechanizmo viršuje. Atliekant bandymus, visų tiekėjų skaitikliai buvo spaudžiami iš viršaus ir po vieną kartą, nepažeidžiant skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principų. Bandymai būtų kartojami, jei pirmuoju bandymu nebūtų pasiektas joks rezultatas. Nė vieno tiekėjo skaitikliams nebuvo atliekama daugiau ar mažiau bandymų bei nė vieno tiekėjo skaitikliams nebuvo atliekamas visiškai kitoks bandymas, pvz. spaudžiant skaičiavimo mechanizmą iš šono ar skirtingiems skaitikliams naudojant skirtingas spaudimo priemones). Z. Č. nurodė, kad identiškai tiksliai atlikti spaudimo bandymus skirtingiems skaitiklių modeliams nėra galimybių, kadangi skaitikliai yra skirtingų konstrukcijų bei formų (vieni turi įvairius iškilimus, kiti turi 45 laipsnių kampu išlenktą skaičiavimo mechanizmą, dar kiti turi įvairius lizdus bei ertmes duomenų nuskaitymo įrangai tvirtinti ir t. t.). Tik žinant, kokie skaitikliai bus pateikti, galima nustatyti konkrečias jų gniuždymo vietas.

Apeliacinės instancijos teismo vertinimu, negalima teigti, kad Perkantysis subjektas netiksliai ir neaiškiai parengė Pirkimo dokumentus, kadangi nenurodė, kokiose konkrečiai vietose bus gniuždomas apskaitos prietaisas, kokia bus bandymo atlikimo eiga. Visų pirma pažymėtina, jog Techninės specifikacijos 5 punkte buvo nustatyta, kad bandymo metu apskaitos prietaisas pasirinktinai 5 vietose bus gniuždomas. Taigi ekspertas, atsižvelgdamas į kiekvieno iš pateiktų vandens apskaitos prietaisų techninius parametrus, vadovaudamasis savo turimomis specialiosiomis žiniomis, ir gniuždė juos pasirinktinai skirtingose vietose. Vykdant pirkimus ir nežinant, kokius skaitiklius tiekėjai gali pateikti, nėra galimybių preciziškai tiksliai nustatyti ir Techninėje specifikacijoje nurodyti konkrečias vandens apskaitos prietaisų gniuždymo vietas dėl įvairių skaitiklių skaičiavimo mechanizmo formų ir konstrukcijos ypatybių. Ekspertas tvirtina, kad jei skaitiklio skaičiavimo mechanizmo apsauginis stiklas nėra plastiškas (trapus), jis suskyla ir spaudžiant per vidurį, ir spaudžiant skaičiavimo mechanizmo krašte, ir spaudžiant skaičiavimo mechanizmo šoną. Papildomai pažymėtina, jog nors Techninėje specifikacijoje buvo numatyta, kad vandens apskaitos prietaisas bus gniuždomas 5 vietose, tačiau taip pat imperatyviai buvo numatyta, kad jei nors viename gniuždymo bandyme vandens apskaitos prietaisą pavyks sustabdyti be aiškių paliekamųjų žymių, bus laikoma, kad vandens apskaitos prietaisas neatitinka šio techninės specifikacijos punkto reikalavimo. Taigi susidarius tokiai situacijai, kai prietaisas sustoja be aiškių liekamųjų žymių, bandymas su kitais to paties tiekėjo pateiktais skaitikliais, vadovaujantis Techninės specifikacijos 5 punkto nuostata, nebeturėjo būti atliekamas pakartotinai. Atkreiptinas dėmesys, jog nors buvo prašoma pateikti skirtingo ilgio skaitiklius, tačiau bandymas buvo atliktas tik su vieno ilgio skaitikliais, nes techniškai vieno tiekėjo skaitikliai yra vienodi. Be to, kaip pagrįstai paaiškino pats ekspertas, bandymus atliko su visų tiekėjų pateiktais 110 mm ilgio tiek šalto, tiek karšto vandens apskaitos prietaisais, o kitiems skaitikliams bandymai nebuvo atlikti, siekiant sulyginti atsiradusius skaitiklių konstrukcijos pokyčius po atliktų bandymų su bandymo metu nepaveiktais skaitikliais.

Papildomai dėl argumento, jog bandymo metu nebuvo laikomasi Techninės specifikacijos reikalavimų, kadangi su tiekėjų pateiktais vandens apskaitos prietaisais, kurie po pirmo atlikto bandymo suskilo, ekspertas nekartojo bandymo su kitais dviem Perkančiajam subjektui pateiktais prietaisais, spausdamas juos kitose vietose, pažymėtina, kad visų vieno tiekėjo pateiktų vandens apskaitos prietaisų (80 mm, 110 mm, 130 mm ilgio) techniniai parametrai, kaip jau minėta anksčiau, yra vienodi, o antra, konkurso laimėtojas buvo išrinktas, vadovaujantis ne vien Techninės specifikacijos 5 punkto nuostatomis, reikšmės turėjo ir kiti nustatyti kriterijai, o ne tik aptariamos nuostatos laikymasis. Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos teiginio, kad, atliekant skaitiklių spaudimo bandymus, nebuvo matuojama spaudimo jėga, ekspertas Z. Č. logiškai ir pagrįstai nurodė, jog bandymo tikslas buvo kitas. Bandymu buvo siekta išsiaiškinti, ar gali nesąžiningas vartotojas paveikti vandens apskaitos prietaisą taip, kad prietaisas nefiksuotų suvartojamo vandens nuolat ar epizodiškai ir ant skaitiklio neliktų žymių, įrodančių, kad jis tai darė. Toks vartotojas ir nežinos, kokia jėga reikia spausti, kad pasiektų rezultatą ir nepažeistų skaitiklio. Jėgos dydis reikalingas tik laboratorijoms, siekiant įvertinti atskiras prietaisų charakteristikas, tačiau ne nesąžiningiems vartotojams. Techninėje specifikacijoje buvo įrašyta, kad prietaisai bus spaudžiami iki visiško sustabdymo arba negrįžtamo aiškaus pažeidimo, nepriklausomai nuo spaudžiamos jėgos dydžio. Kaip nurodė ekspertas, nežymūs indikatorių palinkimai ar nežymios deformacijos nėra aiški žymė.

Atkreiptinas dėmesys, jog, kaip nurodė ekspertas, Techninės specifikacijos 6 punkto reikalavimų atitikimo bandymai buvo atliekami, skaitiklius sumontavus skaitiklių patikros stende, t. y. savotiškame „lovyje“, kur realiomis sąlygomis tokių ar labai panašių vietų beveik nebūna. Pateiktų skaitiklių skaičiavimo mechanizmai prie korpusų pritvirtinti skirtingai, todėl ir juos išardyti vienodai nebuvo galima. Skaitikliai buvo pasukti, kad būtų patogiau prieiti prie skaitiklio apatinės dalies. Realiomis sąlygomis priėjimas yra žymiai geresnis, nepaisant to, kad jie yra sumontuoti po kriauklėmis, už tualetų bakelių ir pan. Eksperto tvirtinimu, priklausomai nuo to, kokiose vietose yra įrengti skaitikliai, juos įmanoma tam tikru kampu pasukti apie savo ašį. Taigi visi eksperto Z. Č. rašytiniuose paaiškinimuose aptarti bandymo atlikimo aspektai rodo, kad jis bandymą atliko, laikydamasis Techninėje specifikacijoje numatytų reikalavimų ir atsižvelgdamas į konkrečius tiekėjų pateiktų vandens apskaitos prietaisų techninius parametrus, kurie iš anksto nebuvo žinomi ir jų nebuvo galima įtvirtinti Techninėje specifikacijoje, t. y. Techninėje specifikacijoje nebuvo galima itin preciziškai išvardyti visų įmanomų bandymo atlikimo eigos aspektų, kadangi tai iš dalies priklausė nuo konkrečių pateiktų vandens apskaitos prietaisų. Be to, pažymėtina, jog Techninėje specifikacijoje iš esmės yra įtvirtinami reikalavimai, keliami prietaisui, kurį Bendrovė nori įsigyti viešo konkurso būdu, o ne bandymui (bandymams), kurį (kuriuos) atliks ekspertas, remdamasis savo turimomis specialiosiomis / techninėmis žiniomis.

Z. Č. ir jo atstovo advokato O. M. paaiškinimai tiek administracinio nusižengimo tyrimo metu, tiek bylos nagrinėjimo teisme metu patvirtina, kad gaminiai (vandens apskaitos prietaisai) yra perkami ilgą laiką. Prekės, kurios buvo įvardytos Techninėje specifikacijoje, skiriasi savo techniniais parametrais, todėl sąlygose buvo numatyta atlikti bandymus su šiais gaminiais, pasirinktinai 5 vietose juos spaudžiant, naudojant išorines sąvaržas, iki prietaiso sustabdymo. Įvertinus pateiktų bandymui prietaisų ypatumus, prietaisas buvo spaudžiamas toje vietoje, kuri yra labiausiai pažeidžiama. Išbandyti buvo lygiaverčiai gaminiai. Z. Č. ir jo atstovas advokatas O. M. pateikė pagrįstus paaiškinimus, kodėl vandens apskaitos prietaisai buvo bandomi tokiu būdu. Kadangi ekspertas Z. Č. bandymą atliko, remdamasis Techninėje specifikacijoje įtvirtintais reikalavimais ir atsižvelgdamas į konkrečių tiekėjų vandens apskaitos prietaisų skirtumus (techninius parametrus), o pats jokio sprendimo dėl Techninės specifikacijos patvirtinimo nepriėmė ir už tokį sprendimą nebalsavo, negali būti laikoma, jog Z. Č. padarė Įstatymo 48 straipsnio 4 dalies ir 29 straipsnio 1 dalies nuostatų pažeidimus.

Taigi nors apygardos teismas jau anksčiau konstatavo, kad ANK 184 straipsnio 1 dalyje numatytas administracinis nusižengimas gali būti padarytas, esant abiem kaltės formoms, tačiau pažymėtina, jog ANK 5 straipsnio 1 dalis numato, kad administracinis nusižengimas yra šiame kodekse uždrausta kaltininko padaryta pavojinga veika (veikimas arba neveikimas), atitinkanti administracinio nusižengimo, už kurį numatyta administracinė nuobauda, požymius. Suformuotoje administracinio nusižengimo bylų praktikoje teismai ne kartą yra pažymėję, jog asmuo administracinėn atsakomybėn traukiamas tik tada, kai byloje esančių įrodymų pagrindu yra konstatuota jam inkriminuojamo administracinio nusižengimo sudėtis, t. y. nustatyti visi keturi nusižengimo sudėties elementai. Jeigu bent vieno pažeidimo sudėtį sudarančio elemento nėra, nėra ir nusižengimo sudėties kaip visumos. Taigi tokiu atveju nėra faktinio atsakomybės pagrindo. Nagrinėjamu atveju, nenustačius, kad ekspertas Z. Č. savo veiksmais padarė kokį nors Viešųjų pirkimų įstatymo ir / ar Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo pažeidimą, nesama ir pagrindo traukti jį atsakomybėn pagal ANK 184 straipsnio 1 dalį.

Atsižvelgdamas į išdėstytus motyvus, apeliacinės instancijos teismas konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismo 2019 m. birželio 7 d. nutarimas yra teisėtas ir pagrįstas, todėl jį naikinti ar keisti dėl apeliaciniame skunde nurodytų motyvų nėra pagrindo.

Rezoliucinė dalis

Teismas, vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių nusižengimų kodekso 653 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

nutaria:

Viešųjų pirkimų tarnybos Teisės skyriaus (duomenys neskelbtini) E. K. apeliacinio skundo netenkinti ir Klaipėdos apylinkės teismo Klaipėdos miesto rūmų 2019 m. birželio 7 d. nutarimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.