Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimas

CPVA 2020 m. gegužės 15 d. raštu, t. y. beveik po 2 metų nuo paraiškos įvertinimo, informavo Administraciją apie pradėtą pažeidimo tyrimą, nenurodant jokio faktinio ir teisinio pagrindo, kuriuo vadovaujantis buvo inicijuotas pažeidimo tyrimas. Atlikusi tyrimą CPVA priėmė skundžiamą Sprendimą, kuriame konstatuota, kad pareiškėja, vykdydama Pirkimą, pažeidė Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (redakcija galiojusi nuo 2018 m. sausio 1 d. iki 2018 m. gruodžio 31 d.) (toliau – ir VPĮ) 17 straipsnio 1 dalyje nurodytus proporcingumo, skaidrumo ir lygiateisiškumo principus, 17 straipsnio 3 dalies bei 49 straipsnio 7 dalies nuostatas.

CPVA neturėjo faktinio bei teisinio pagrindo pradėti pažeidimo tyrimo ir priimti Sprendimo

3. CPVA, priėmusi Sprendimą, iš esmės panaikino anksčiau priimtą sprendimą dėl Pirkimo tinkamumo. Rašte dėl pradėto pažeidimo tyrimo ir Sprendime nėra nurodyta jokių faktinių bei teisinių aplinkybių, kurios lėmė CPVA pozicijos pasikeitimą ir pažeidimo tyrimo inicijavimą beveik po 2 metų po Projekto paraiškos įvertinimo.

Įvertinus teisinį reguliavimą ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktiką, konstatuotina, jog CPVA negalėjo panaikinti savo sprendimo dėl Pirkimo tinkamumo, nes jai tokios teisės įstatymai aiškiai ir nedviprasmiškai nesuteikia. Tokio pagrindo nenurodė ir CPVA savo Sprendime, t. y. CPVA iš esmės veikė viršydama savo teisės aktais suteiktus įgaliojimus.

4. CPVA, pagal teisės aktų nuostatas vykdydama savo funkcijas, suteikė pareiškėjai, kuri jokių Europos Sąjungos finansavimą administruojančių teisės aktų nuostatų nepažeidė, teisėtų lūkesčių dėl Pirkimo teisėtumo, nes iš esmės patvirtino, kad Pirkimo sąlygų 2.7 punkto reikalavimas yra teisėtas bei atitinkamai patvirtino Projektui prašomą skirti finansavimą, kuris vėliau, įgyvendinant Projektą, pareiškėjai buvo išmokėtas. Tokiais veiksmai CPVA patvirtino, kad pareiškėja teisėtai įgijo teisę gauti skiriamą finansavimą. Pareiškėja elgėsi sąžiningai ir teisėtai, laiku teikė prašomą informaciją CPVA, kuri buvo būtina jos funkcijoms atlikti. Atsakovės veiksmai sukuria neapibrėžtumo situaciją, kadangi CPVA, nepaisydama savo anksčiau priimtų sprendimų, gali pradėti pažeidimo tyrimus ir taikyti finansines korekcijas kituose pareiškėjos įgyvendinamuose projektuose. Be to, Sprendimas lemia, kad pareiškėja patirs didelius finansinius nuostolius (žalą), nes turės perskirstyti savo pingines lėšas, kad galėtų grąžinti Europos Sąjungos finansavimą, o dėl to nukentės kitos pareiškėjos administruojamos sritys.

Jeigu CPVA būtų tinkamai atlikusi savo funkcijas ir pažeidimą nustačiusi Pirkimo vertinimo metu, pareiškėja teoriškai būtų galėjusi ištaisyti nustatytą pažeidimą, nutraukdama Sutartį, kuri dar net nebuvo pradėta įgyvendinti, ir pakoregavusi Pirkimo sąlygas iš naujo skelbti Pirkimą. Tokiu būdu pareiškėja būtų išvengusi Europos Sąjungos ir Lietuvos Respublikos biudžeto skirto finansavimo, t. y. (duomenys neskelbtini) Eur, grąžinimo ir nepatyrusi nuostolių (žalos).

5. CPVA Sprendime neginčija pareiškėjos teisės, numatytos VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje, tačiau pažymi, kad esminės užduotys buvo nustatytos neaiškiai ir pareiškėja nepagrindė tokio reikalavimo nustatymo būtinumo bei proporcingumo siekiamiems tikslams. Atsižvelgiant į tai konstatuota, kad pareiškėja pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nustatytus viešųjų pirkimų principus, VPĮ 17 straipsnio 3 dalies ir 49 straipsnio 7 dalies nuostatas, nes apribojo tiekėjų konkurenciją. Pareiškėja su tokia pozicija nesutinka.

6. Pareiškėja, kaip perkančioji organizacija, pasinaudojo jai VPĮ suteikta teise ir Pirkimo sąlygų 2.7 p nustatė, kad pagrindiniai darbai – bendrastatybiniai, juos tiekėjas privalo atlikti pats. Teisė pasinaudoti VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje numatyta teise VPĮ nėra ribojama kokiomis nors specialiomis sąlygomis ar ypatingais reikalavimais. Aptariamos normos taikymas priklauso išimtinai nuo perkančiosios organizacijos subjektyvaus vertinimo ir poreikio. Pareiškėja CPVA pateikė paaiškinimus dėl sprendimo pasinaudoti VPĮ 49 straipsnio 7 dalies nuostatomis, tačiau CPVA juos įvertino kaip netinkamus, Sprendime nepateikdama jokio vertinimo ir lakoniškai nurodydama, kad pareiškėja nepateikė ne vieno argumento, kuris pagrįstų tokio reikalavimo būtinumą ir proporcingumą siekiamiems tikslams. Jeigu CPVA manė, kad pateikti paaiškinimai yra neišsamūs arba turi trūkumų, ji galėjo kreiptis į pareiškėją dėl papildomo paaiškinimo, tačiau tai padaryta nebuvo. Pareiškėja taip pat akcentuoja, jog teismai dar nėra sprendę bylų, kuriose būtų suformavę aptariamos teisės normos aiškinimo taisyklių.

7. CPVA teigia, kad pareiškėja nepagrįstai apribojo tiekėjų galimybę pasinaudoti subtiekėjų pajėgumais ir kartu jų galimybes konkuruoti Pirkime. Pareiškėja pažymi, jog perkančiajai organizacijai pasinaudojus VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje suteikta teise ir nurodžius esmines užduotis, kurias privalės atlikti tiekėjas, visada tam tikru mastu bus apribojama tiekėjų galimybė pasitelkti subtiekėjus (VPĮ 49 straipsnio 1 dalis), to objektyviai nebus galima išvengti, todėl tai negali būti automatiškai laikoma viešųjų pirkimų pažeidimu. Susidariusioje situacijoje turi būti įvertintos faktinės aplinkybės, siekiant nustatyti, ar pareiškėjos Pirkimo sąlygų 2.7 punkte nustatytas reikalavimas buvo proporcingas siekiamam tikslui ir iš tiesų kokiu nors būdu apribojo tiekėjų konkurenciją. Pareiškėja, atsakydama į CPVA paklausimą, nurodė savo motyvus dėl pasinaudojimo VPĮ 49 straipsnio 7 dalies nuostatomis ir esminių užduočių nustatymo. Esminės užduotys tiekėjui, tai yra bendrastatybinių darbų atlikimas, buvo nustatytas dėl darbų sudėtingumo (neatsižvelgiant į tai, kad statiniai priskiriami prie nesudėtingų statinių kategorijos), nes darbai vykdomi lauke ir jų vykdymo technologijai didelę įtaką daro sezoniškumas, pavyzdžiui, žemės ir dangų įrengimo darbų negalima atlikti žiemos periodu. Taip pat buvo atsižvelgta į neilgą sutarties vykdymo terminą – 18 mėnesių. Tiekėjas, siekdamas laiku įgyvendinti sutartį, turėtų kas mėnesį atlikti darbų vidutiniškai už 70 000 Eur. Atsižvelgiant į tai ir siekiant sklandaus sutarties įgyvendinimo, buvo nuspręsta, kad bendrastatybinius darbus turėtų atlikti pats tiekėjas, tokiu būdu užtikrinant darbų vykdymo tęstinumą bei vientisumą, išvengiant būtinybės derinti darbų atlikimą su toje pačioje statybvietėje veikiančiu subtiekėju, maksimaliai išnaudojant darbams vykdyti tinkamus laikotarpius.

CPVA tokių pareiškėjos paaiškinimų nevertino, dėl jų papildymo nesikreipė ir tik nurodė, kad jie nepagrindžia Pirkimo sąlygų 2.7 punkto reikalavimo nustatymo. Nėra suprantama, kodėl 2.7 punkte nustatyta Pirkimo sąlyga (siekiant, kad Sutartis būtų tinkamai įgyvendinta) yra nebūtina ir neproporcinga siekiamam tikslui. Pareiškėja pažymi, kad Pirkimo sąlygų 2.7 punkto reikalavimas nesukėlė tų neigiamų pasekmių, kurias savo Sprendime nurodo CPVA.

7.1. Šiuo atveju svarbu įvertinti, kuriai darbų daliai tiekėjai galėjo pasitelkti subtiekėjus, ar buvo ribojama galimybė pasitelkti jungtinės veiklos pagrindu veikiančių partnerių pajėgumus ir ar nustatyti kvalifikacijos reikalavimai kaip nors sunkino tiekėjų galimybę dalyvauti Pirkime arba pasitelkti subtiekėjus. Pareiškėja pažymi, kad CPVA bendrastatybinius darbus vertina įskaičiuodama ir statybinių medžiagų vertę bei mechanizmus. Pareiškėja atsakyme CPVA (dėl pradėto pažeidimo tyrimo) nurodė, kad bendrastatybinių darbų vertė, pagal techninio projekto skaičiuojamąją kainą, sudarė apie 30 proc. viso pirkimo objekto vertės. Atsižvelgiant į nustatytą bendrastatybinių darbų vertę (apie 30 proc.), faktiškai likusią pirkimo objekto dalį (apie 70 proc.) galėjo įgyvendinti subtiekėjai ir tretieji asmenys. Įvertinus tokį darbų pasiskirstymą, daroma išvada, kad Pirkimo sąlygų 2.7 punkto reikalavimas faktiškai neapribojo tiekėjų galimybės pasitelkti subtiekėjų žymiai sutarties daliai. CPVA Sprendime net nenurodė kvalifikacijos reikalavimų, kuriems dėl Pirkimo sąlygos 2.7 punkto reikalavimo tiekėjai negalėjo pasitelkti subtiekėjų.

8. CPVA savo poziciją Sprendime grindžia Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – ir VPT) 2020 m. birželio 19 d. rašte pateikta pozicija dėl VPĮ 49 straipsnio 7 dalies taikymo. Pareiškėjos nuomone, šis raštas neįrodo, kad pareiškėja kokiu nors būdu pažeidė VPĮ nuostatas. Pažymi, kad šio rašto data yra vėlesnė nei Pirkimo paskelbimo data (2018 m. balandžio 5 d.) ir vėlesnė už pažeidimo tyrimo inicijavimo datą (2020 m. gegužės 15 d.), nors CPVA nurodo, kad tuo raštu rėmėsi formuodama užklausą pareiškėjai. Be to, šis raštas viešai nebuvo paskelbtas ir pareiškėjai net nėra žinomas. Susidaro situacija, kai pareiškėjos veiksmai, kurie buvo atlikti 2018 m., yra vertinami remiantis šiuo metu VPT formuojama praktika, kuri pareiškėjai objektyviai negalėjo būti žinoma vykdant Pirkimą. Tokia CPVA pozicija sudaro jai galimybes bet kuriuo metu inicijuoti pažeidimo tyrimus dėl visų anksčiau įvykdytų pirkimų pasikeitus teismų arba VPT praktikai.

9. CPVA savo poziciją Sprendime taip pat grindžia Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) 2017 m. balandžio 16 d. prejudiciniu sprendimu byloje Nr. C-298/15 (toliau – ir ESTT sprendimas). Šį sprendimą savo rašte nurodo ir VPT, grįsdama savo nuomonę dėl VPĮ 49 straipsnio 7 dalies taikymo. Pareiškėja pažymi, jog nurodytoje byloje buvo sprendžiamas klausimas dėl ankstesnės redakcijos VPĮ 24 straipsnio 5 dalies normos atitikimo Europos Sąjungos teisiniam reguliavimui. Tuo metu galiojusiose viešųjų pirkimų direktyvose nebuvo nuostatos, analogiškos VPĮ 24 straipsnio 5 dalies nuostatai, – tai buvo išimtinai Lietuvos Respublikos nacionalinio reguliavimo dalis. ESTT sprendime nurodė, kad Europos Sąjungos teisinis reguliavimas, o būtent Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 49 ir 56 straipsniai (pirkimas nepateko į viešųjų pirkimų direktyvų reguliavimo sritį), draudžia tokią nacionalinės teisės nuostatą, kokia yra VPĮ 24 straipsnio 5 dalis (redakcija galiojusi iki 2017 m. birželio 30 d.). Nuostatoje numatyta, kad jeigu darbų pirkimo sutarčiai vykdyti pasitelkiama subrangovų, pagrindinius darbus, kuriuos nustato perkančioji organizacija, privalo atlikti pats tiekėjas. Pareiškėjos įsitikinimu, ESTT sprendime nagrinėtos aplinkybės yra skirtingos nei šiame ginče. CPVA, nepagrįstai remdamasi ESTT sprendimu, iš esmės formuoja poziciją, kad pareiškėja privalo įrodyti savo teisę pasinaudoti VPĮ 49 straipsnio 7 dalimi, kaip Lietuvos Respublika turėjo įrodyti teisę į nacionalinį reguliavimą įtraukti VPĮ 24 straipsnio 5 dalies nuostatas. Lietuvos Respublikai to nepavyko padaryti, todėl faktiškai bet kokie pareiškėjos argumentai gali būti atmetami vien formaliu pagrindu, kaip neįrodantys, kad pagrindinių darbų nurodymas yra proporcinga priemonė tikslui pasiekti.

10. CPVA Sprendime nurodo, kad Pirkimo sąlygos 2.7 punkte nustatytos esminės užduotys buvo apibūdintos neaiškiai. Pareiškėja atkreipia dėmesį, jog atsakovės 2020 m. gegužės 15 d. rašte, kuriuo pareiškėja buvo informuota apie inicijuotą pažeidimo tyrimą, nenurodyta, kad įtarimas yra formuojamas ir dėl Pirkimo sąlygos 2.7 punkte menamo neaiškumo. Priešingai – rašte CPVA aiškiai nurodė, kurie darbai yra priskirtini prie esminių užduočių, t. y. bendrastatybinių darbų, ir prašė pateikti paaiškinimus dėl Pirkimo sąlygos 2.7 punkte nustatyto reikalavimo. Pareiškėja ir pateikė paaiškinimus tik dėl Pirkimo sąlygos 2.7 punkte nustatyto reikalavimo, neteikdama paaiškinimų dėl Pirkimo sąlygose nustatytų užduočių aiškumo. Šiuo atveju pareiškėjai nebuvo sudarytos sąlygos pateikti savo paaiškinimus dėl įtariamo pažeidimo ir jai jis tapo žinomas tik gavus Sprendimą.

Pareiškėja taip pat nesutinka, kad Pirkimo sąlygos 2.7 punkte nustatytos esminės užduotys buvo apibūdintos neaiškiai. VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje nėra nurodoma, kaip detaliai turėtų būti apibūdintos esminės užduotys. Pirkimo sąlygų 2.7 punkte nurodyta, kad pagrindiniai darbai – bendrastatybiniai. Pirkimo sąlygose naudojama sąvoka „bendrastatybiniai darbai“ atitinka statybos procesą reguliuojančiuose teisės aktuose naudojamą sąvoką „bendrieji statybos darbai“, kuris statybos srityje veikiančiam tiekėjui yra žinoma bei įprasta. Profesionalūs tiekėjai, įvertinę Pirkimo sąlygas, galėjo lengvai nustatyti bendruosius statybos darbus, kuriuos privalės atlikti Pirkimą laimėjęs tiekėjas. Bendrastatybiniams (bendriesiems statyboms) darbams, kuriuos privalėjo atlikti išimtinai tiekėjas, yra priskiriamos darbų grupės nurodytos Pirkimo sąlygų 4 priedo lentelės 1–5 eilutėse. Pirkimo sąlygų 4 priedo lentelės 6-7 eilutėje nurodyti darbai yra priskiriami specialiesiems statybos darbams. Identišką išvadą savo Sprendime padarė ir CPVA. Atitinkamai CPVA Sprendime laikosi dviprasmiškos pozicijos, kadangi vienu atveju teigia, kad iš Pirkimo sąlygose esančios informacijos pagrindinių, t. y. bendrųjų statybos darbų nustatyti negalima, kitu atveju skirsto darbus į bendruosius ir specialiuosius.

Pareiškėja pažymi, jog rangos viešųjų darbų pirkimuose dalyvaujantys tiekėjai yra viešųjų pirkimų ir statybos teisinių santykių profesionalai. Vienu atveju jie turi teisę pašalinti bet kuriuos pirkimo sąlygų neaiškumus kreipdamiesi į perkančiąją organizaciją, kitu atveju jiems žinomas statybos santykių teisinis reguliavimas ir praktika, todėl įvertinę šio Pirkimo sąlygas, jie galėjo nustatyti darbus priskiriamus prie bendrastatybinių (bendrųjų statybos) darbų, kuriuos privalės atlikti pats tiekėjas. Vykstant Pirkimui nebuvo gauta tiekėjų paklausimų arba pretenzijų dėl Pirkimo sąlygų 2.7 punkto nuostatos.

Pareiškėja aiškiai nurodė, kokias užduotis privalo atlikti pats tiekėjas (bendrastatybinius darbus), atitinkamai buvo aišku, kokius kvalifikacijos reikalavimus privalo atitikti subtiekėjai, jeigu jie yra pasitelkiami. CPVA negalėjo taikyti finansinės korekcijos, nes objektyviai neegzistavo sąlygos leidžiančios ją taikyti.

CPVA netinkamai pritaikė finansinę korekciją

11. Nevertinant Sprendimo dalies, susijusios su viešųjų pirkimų pažeidimu, Sprendimas turi būti panaikintas, nes CPVA finansinę korekcijos procentą pritaikė netinkamo dydžio Sutarties išlaidų daliai. Finansinė korekcija yra taikoma proporcingai pagal pirkimo sutartį arba jos dalį. Atsižvelgiant į nustatytą pažeidimą, CPVA pritaikė 5 proc. finansinę korekciją visoms Sutarties tinkamoms finansuoti išlaidoms. Pareiškėja pažymi, kad CPVA pritaikė finansinę korekciją nuo visos Sutarties vertės, nors jai buvo žinoma, kad Sutartis yra nutraukta ir pareiškėja jos išlaidų daugiau nebegalės deklaruoti. Atsižvelgiant į tai, finansinė korekcija turėjo būti taikoma nuo Sutarties realių išlaidų sumos. Pritaikius ją nuo visos Sutarties vertės buvo nustatyta neteisinga ir nepagrįsta netinkamų finansuoti išlaidų suma. Vien šiuo pagrindu sprendimas turėtų būti panaikintas.

2. Pareiškėja teigia, kad CPVA neturėjo faktinio bei teisinio pagrindo pradėti pažeidimo tyrimo ir priimti Sprendimo. Atsakovė pažymi, kad pareiškėjos Projektas yra finansuojamas iš Europos Sąjungos lėšų, todėl šiuo atveju yra taikytini tiek Europos Sąjungos, tiek nacionalinės teisės aktai bei juos aiškinanti teismų praktika. Tiek teisės aktai, tiek ir jas aiškinanti teismų praktika, aiškiai įtvirtina CPVA teisę, o kartu ir pareigą, atlikti viešųjų pirkimų, finansuojamų Europos Sąjungos lėšomis, priežiūrą ir kontrolę bei įtariamo pažeidimo tyrimus ir nustatyti pažeidimus, jeigu tam yra faktiniai ir teisiniai pagrindai. CPVA darbuotojai, įtarę, jog vykdant Pirkimą buvo pažeistos VPĮ nuostatos, pradėjo įtariamo pažeidimo tyrimą, kurio metu ir buvo priimtas Sprendimas dėl 5 proc. finansinės korekcijos nustatymo. Įtarti pažeidimą gali tos pačios institucijos atskiri darbuotojai, t. y. gali būti ir taip, kad vienas asmuo pagal savo kompetenciją pažeidimo neįtarė, tačiau kitas – jį įtars. Todėl teisiškai nereikšminga, kiek kartų įgyvendinančioji institucija vertina ar tikrina pirkimus (šiuo atveju ir Pirkimą), svarbu tai, kad Pirkimas nebūtų atliktas pažeidžiant teisės aktų. Akivaizdu, kad objektyviai egzistuojant pažeidimui, pareiškėja negali turėti jokių teisėtų lūkesčių, kad pažeidimas nebus nustatytas, ar kad dėl nustatyto pažeidimo jai nebus pritaikyta finansinė korekcija ir nustatytos netinkamos finansuoti išlaidos.

3. Pareiškėja tikina, kad Sprendimu yra panaikinamas pačios CPVA priimtas ankstesnis sprendimas, kuriuo Pirkimas buvo pripažintas tinkamu. Atsakovė akcentuoja, kad LVAT yra nurodęs, kad viešojo administravimo subjektas gali panaikinti savo priimtus sprendimus, jeigu tokia galimybė yra nustatyta atitinkamą sritį reglamentuojančiuose specialiuose įstatymuose. Šiuo atveju teisės aktai (ypač 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos Reglamentas (ES) Nr.1303/2013 (toliau – ir Reglamentas)) įpareigoja bet kuriuo metu nustatyti ir ištaisyti pažeidimus, taigi teisės aktai tokią galimybė numato, priešingai nei teigia pareiškėja. Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir PAFT) nuostatos projekto vykdytojus, kaip ir pareiškėją, tiesiogiai įpareigoja nepažeisti viešųjų pirkimų tvarką reglamentuojančių reikalavimų, o jei pastarieji šių reikalavimų neužtikrina, atsakovė CPVA, vadovaudamasi Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą, taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 (toliau – ir Taisyklės) ir PAFT nustatyta tvarka atlikus pažeidimo tyrimą privalo nustatyti pažeidimą bei netinkamas finansuoti išlaidas, pritaikant finansinę korekciją.

4. Pareiškėjos įsitikinimu, CPVA funkcijos ES finansuojamų projektų administravime iš esmės apsiriboja paraiškų vertinimu ir didžiausios leistinos skirti projektams ES struktūrinių fondų ir Lietuvos Respublikos valstybės biudžeto lėšų dydžio nustatymu bei šiuo tikslu remiasi išskirtinai tik Taisyklių 9.2.7 papunkčiu. Tačiau pareiškėja nutyli, kad CPVA, administruodama ES finansuojamus projektus, atlieka ir daugelį kitų funkcijų (be kita ko, viešųjų pirkimų priežiūrą, įtariamo pažeidimo tyrimus, imasi veiksmų dėl netinkamų finansuoti ES struktūrinių lėšų sugrąžinimo į biudžetą). Tad priimti sprendimai dėl projektui skirto finansavimo dydžio gali būti panaikinti, jeigu atliekant įtariamo pažeidimo tyrimus nustatomi atitinkami pažeidimai. Pareiškėja, kvestionuodama CPVA teisę atlikti pažeidimų tyrimus ir taikyti finansines korekcijas, iš esmės siekia paneigti PAFT ir Taisyklėse CPVA numatytą imperatyvią pareigą pradėti įtariamo pažeidimo tyrimus veiksmus, jeigu yra gaunama PAFT 295 ir 296 punktuose numatyta informacija.

5. CPVA rėmėsi VPĮ normomis, LAT ir ESTT suformuota praktika. Sprendime nurodyti VPT išaiškinimai yra viešųjų pirkimų politiką įgyvendinančios institucijos pozicija nagrinėjamu klausimu. CPVA VPT pateiktais išaiškinimais tiesiogiai nesirėmė priimdama Sprendimą, tačiau ji turėjo ir tokią teisę. Atsakovė taip pat pabrėžia, kad pati VPT rėmėsi tais pačiais ESTT sprendime pateiktais išaiškinimais, kurie pareiškėjai buvo žinomi prieš vykdant Pirkimą. Akivaizdu, kad VPT išvadoje nebuvo aiškinimų, kurie pareiškėjai nebuvo žinomi prieš paskelbiant Pirkimą. Be to, nors VPT išaiškinimas buvo pateiktas pasikreipus vadovaujančiai institucijai (t. y. Lietuvos Respublikos finansų ministerijai), CPVA taip pat turėjo teisę vadovautis šiuo VPT išaiškinimu (kadangi pateiktas išaiškinimas yra svarbus visai VKS, be kita ko, ir CPVA; be to, tiek CPVA, kaip įgyvendinančioji institucija, tiek ir vadovaujančioji institucija turi teisę kreiptis į VPT. Jei CPVA turi teisę kreiptis į VPT, CPVA turi teisę vadovautis vadovaujančiai institucijai pateiktu VPT išaiškinimu. Be to, atsakovė, iš vadovaujančios institucijos (ar kitos institucijos ar asmens) gavusi duomenų (pvz. VPT išaiškinimus), kurie galėtų leisti spręsti apie pareiškėjos padarytus pažeidimus, privalo šiuos duomenis patikrinti ir pradėti pažeidimo tyrimą.

6. Pareiškėjos argumentai dėl CPVA priimto Sprendimo tariamo prieštaravimo Projekto tinkamumo finansuoti vertinimui neturi teisinio pagrindo. Vykdyto Pirkimo įvertinimas yra pagal CPVA standartines procedūras ir praktiką atliktas viešojo pirkimo vertinimas. Kaip matyti iš įvertinimo struktūros ir klausimų, Pirkimo sąlygų 2.7 punktas, kuriame numatytas subtiekimo ribojimas dalį Pirkimo darbų išskiriant kaip esmines užduotis, CPVA apskritai nebuvo vertintas. Vertinimas jokia apimtimi nemini ir nenurodo VPĮ 49 straipsnio, kurio 9 dalimi vadovaudamasi CPVA ir konstatavo pareiškėjos pažeidimą. CPVA nei Sprendime, nei atsiliepime neteigia, kad pareiškėja nustatė netinkamus ar neproporcingus kvalifikacijos reikalavimus. CPVA konstatavo kitą teisinį faktą – pareiškėjos įgyvendintą ribojimą remtis kitų ūkio subjektų (subtiekėjų) pajėgumais, kuris yra reguliuojamas VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje. Pareiškėja šių dviejų nuostatų neskiria. Sprendimu konstatuota, jog Pirkimo sąlygų 2.7 punktas apribojo tiekėjų galimybes pasitelkti kitus ūkio subjektus (subtiekėjus), kas savo ruožtu reiškia, kad tiekėjai buvo apriboti subtiekimo pagrindais įtrauktus partnerius pasitelkti bendrastatybinių darbų daliai ir, galimai, pasitelkti juos kvalifikacijos reikalavimų atitikčiai (kurių teisėtumo ar proporcingumo CPVA neginčija).

Atsakovė taip pat atkreipia dėmesį, jog jos Projekto paraiškos vertinimo ataskaita yra susijusi su Projekto finansų planavimo ir patvirtinimo klausimais bei jokia apimtimi nevertina pareiškėjos veiksmų viešųjų pirkimų procedūrų teisėtumo prasme.

7. Atsakovės įsitikinimu, pareiškėja netinkamai pasinaudojo VPĮ 49 straipsnio 7 dalies suteikta teise išskirti pagrindinius darbus ir tokiu būdu apribojo Pirkimu suinteresuotų tiekėjų galimybes rangos darbų vykdymui pasitelkti subtiekėjus. Kitų ūkio subjektų (tiekėjų) pasitelkimo ribojimas galimas tik išimtinėmis sąlygomis ir turint konkrečius bei aiškius tokio ribojimo pagrindimus. Subtiekimo ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu juo siekiama teisėto bendrojo intereso tikslo ir jis atitinka proporcingumo principą, t. y. jis tinkamas šio tikslo įgyvendinimui užtikrinti ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti. Tačiau pareiškėja net nesiekia pateikti įrodymų dėl proporcingumo principo laikymosi. Siekdama atitikti ESTT praktikoje suformuotą poziciją, pareiškėja turėjo konkrečiai nurodyti, kurie tiksliai teisės aktuose reglamentuoti bendrastatybiniai darbai bei jiems būdingi specifiniai elementai būtent šio vykdomo Projekto atžvilgiu sąlygoja ultima ratio konkurencijos ribojimą. Pareiškėja deklaratyviai referuoja į reikalingas tiekėjui specialias žinias ir gebėjimus, tačiau nenurodo nei vienos Pirkimo sąlygų nuostatos, kuria įvertina tariamas tiekėjo specialias žinias ir gebėjimus. Net jei tokios nuostatos Pirkimo sąlygose ir būtų nustatytos, pareiškėja turėtų pagrįsti, kodėl šias specialias žinias ir gebėjimus turintis ūkio subjektas (subtiekėjas) nėra ir negali būti tinkamas. Pareiškėjos argumentas dėl būtinybės įvykdyti Sutartį tinkamai ir laiku yra nepagrįstas, nes visų viešųjų pirkimų sąlygų tikslas yra užtikrinti šį tikslą.

8. Pareiškėja neginčija, jog mažiausiai 30 proc. (su kuo atsakovė nesutinka) Sutarties vertės atžvilgiu ūkio subjektų (subtiekėjų) pasitelkimas Pirkime buvo apribotas, tačiau nepateikia nei vieno argumento, jog būtent 30 proc. Sutarties vertės darbų turėtų būti atlikta išskirtinai paties Rangovo.

9. Pareiškėja teikia tarpusavio prieštaravimu paremtas interpretacijas, kadangi pripažindama bendrastatybinius darbus esant nesudėtingais darbais vis vien juos kategorizuoja sudėtingais. Be to, teikiamas argumentas dėl sezoniškumo taip pat nėra pakankamas, kadangi dauguma lauke vykdomų darbų (dėl naudojamų medžiagų ar darbui reikalingų sąlygų) yra sąlygojami metų laikų sezoniškumu. Vertintina, jog pareiškėja nepateikė naujų aplinkybių dėl Pirkimo sąlygų 2.7 punkto taikymo.

10. Pareiškėja taip pat nepagrįstai siekia paneigti savo prievolę pagrįsti konkurencijos ribojimo pagrįstumą. Teiginiu, jog „CPVA nepagrįstai remdamasi ESTT sprendimu, iš esmės formuoja poziciją, kad Pareiškėjas privalo įrodyti savo teisę pasinaudoti VPĮ 49 str. 7 d.“ pareiškėja siekia, jog jos įvykdytam Pirkimui nebūtų taikomi proporcingumo, skaidrumo ir lygiateisiškumo principai. Neturėdama konkrečių ir aiškių įrodymų pareiškėja taip pat ignoruoja ESTT jurisprudencijoje suformuotas proporcingumo įvertinimo sąlygas, kurios jai buvo žinomos bent metus iki Pirkimo paskelbimo. Vėliau pareiškėja, prieštaraudama sau, teigia, jog ESTT praktika yra aktuali, kadangi tiek ESTT nagrinėtos bylos atveju, tiek CPVA priimtu Sprendimu yra sprendžiama dėl perkančiosios organizacijos teisės išskirti subtiekimui neleidžiamus perduoti darbų dalis teisėtumo ir proporcingumo. ESTT aiškiai nurodė, jog pats ribojimas gali būti pateisinamas, tačiau jis privalo būti naudojamas proporcingai. Būtent šios jurisprudencijos pagrindu ir buvo priimtas bei šiam Pirkimui taikytinas VPĮ 49 straipsnio 7 punktas.

11. Pirkimo sąlygų 2.7 punkte nustatyta sąvoka „bendrastatybiniai darbai“ laikytinas neaiškiu, kadangi tokios sąvokos statybos teisės aktai nenumato, o pareiškėja savo subjektyviai suteikiamo šio termino turinio kartu su Pirkimo sąlygomis tiekėjams nenurodė. Aplinkybė, jog tik ginčo stadijoje pareiškėja imasi detalizuoti šio termino turinį tik įrodo, kad toks paaiškinimas turėjo būti pateiktas kartu su Pirkimo sąlygomis. Jei sąvoka būtų aiški ir tiksli, pareiškėjai būtų užtekę viso labo nurodyti jos turinį nustatantį teisės aktą.

12. Pareiškėja netinkamai apskaičiuoja Sutarties vertę, kurios atžvilgiu ūkio subjektų (subtiekėjų) pasitelkimas Pirkime buvo apribotas. Pareiškėja nurodo šią dalį esant 30 proc. dėl suteiktos galimybės medžiagas ir įrangą tiekti kitiems Rangovo pasitelktiems subjektams. Tačiau vertinant bendrastatybinių darbų vertę bendros Sutarties vertės atžvilgiu rangos darbus bei jiems reikalingas medžiagas ir įrangą būtina vertinti kartu, nes būtent už bendrastatybinius darbus atsakingas subjektas (pareiškėjos manymu, tai gali būti išskirtinai tik Rangovas) gali būti pripažįstamas vykdančiu Sutartį subjektu. Bendrastatybiniai darbai sudaro apie 75 proc. visos Sutarties vertės ir tai parodo apribotos konkurencijos itin didelį ir reikšmingą mąstą. Apribodama ūkio subjektų (subtiekėjų) pasitelkimą bendrastatybiniams darbams, pareiškėja tuo pačiu apribojo konkurenciją ir bendrastatybinių darbų atlikimui reikalingų medžiagų ir įrangos atžvilgiu. Be to, Pirkimas buvo vykdomas fiksuotos kainos kainodaros būdu ir pati pareiškėja Pirkimo sąlygose nurodė, jog pasiūlymas turi apimti visas darbams pagal Sutartį atlikti reikalingas medžiagas ir įrangą. Taigi, parengtomis Pirkimo sąlygomis pareiškėja į bendrastatybinių darbų sąvoką taip pat įtraukė reikalingas medžiagas ir įrangą.

13. Atsakovė taip pat pažymi, jog pritaikyta 5 proc. dydžio finansine sankcija pareiškėjos nereikalaujama grąžinti lėšas pagal dar nepateiktus mokėjimo prašymus. Šis dydis Sprendime yra nustatomas, tačiau faktiškai pareikalauti grąžinti lėšas CPVA gali tik pagal pareiškėjos teikiamus mokėjimo prašymus su išlaidas pagrindžiančiais dokumentais.

14. Šiuo atveju pareiškėja žino, kad dėl Sutarties nutraukimo ji papildomų išlaidų nepatirs, taigi finansinės korekcijos dydis nebus pritaikytas, kadangi neturėdama išlaidų pagrindžiančių dokumentų pareiškėja šių išlaidų negalės prašyti CPVA apmokėti. Byloje nėra ginčo dėl Sprendimu pritaikyto 5 proc. finansinės korekcijos dydžio proporcingumo pareiškėjos atliktam pažeidimui. Be to, konkrečiu atveju taikytinose gairėse (Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimas Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – ir Gairės)), jau yra užtikrintas sankcijų (finansinių korekcijų) taikymo proporcingumo principas. CPVA, priimdama Sprendimą, įvertino pareiškėjos atlikto pažeidimo aplinkybes ir nustatė pažeidimui proporcingą 5 proc. finansinę korekciją. Dėl šių aplinkybių pareiškėjos prašymas proporcingai mažinti dėl finansinės korekcijos išskaičiuotinas sumas pagal dėl Sutarties nutraukimo pareiškėjos faktiškai patirtas išlaidas yra teisiškai nereikšmingas, kadangi priimtu Sprendimu ir nereikalaujama atlyginti (grąžinti) dalies lėšų, kurių pareiškėja faktiškai neišleido ir kurių neprašo CPVA apmokėti.

Atsakovė Sprendime rėmėsi ESTT sprendimu ir pažymėjo, kad sprendžiant, ar galima nurodyti, jog esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, turi būti vadovaujamasi principu: subrangos ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu juo siekiama teisėto bendrojo intereso tikslo ir jis atitinka proporcingumo principą, t. y. jis tinkamas šio tikslo įgyvendinimui užtikrinti ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti. Be to, atsakovė taip pat nurodo LAT praktiką ir pažymi, jog dėl bendro ūkio subjektų dalyvavimo pirkimo procedūrose savo sprendimuose yra nurodęs, kad perkančiosioms organizacijoms nesuteikta teisės riboti tiekėjų galimybės kooperuotis, siekiant laimėti viešojo pirkimo konkursą. LAT praktikoje pažymėta, kad perkančiosioms organizacijoms draudžiama riboti tiek jungtinę veiklą, tiek subrangą.